1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-09117-01 Accionante: GIOVANA MONTOYA MONTOYA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se discuten aspectos netamente económicos.

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 20211 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 20 de noviembre de 2021, la señora Giovana Montoya Montoya, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 1 El proceso entró al despacho para fallo el 11 de febrero de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09117-01 Actor: Giovana Montoya Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 2 2. Hechos relevantes La accionante manifestó que el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías de los docentes del sector oficial.

Sostuvo que el 27 de febrero de 2017 le solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho. Mediante Resolución número 7027 del 26 de septiembre de 2017 se le reconoció las cesantías a la señora Montoya, las que fueron pagadas el 27 de febrero de 2018. Dada la tardanza para el pago de las cesantías y en virtud de lo consagrado en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, la accionante, el 19 de junio de 2018, le solicitó al Ministerio de Educación el pago de la sanción moratoria, petición que le fue resuelta -de forma ficta- de manera negativa.

En virtud de lo anterior, contra dicho acto administrativo se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el que le correspondió por reparto al Juzgado Doce Administrativo de Bogotá que accedió a las súplicas de la demanda; sin embargo, el 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la anterior decisión. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La actora indicó que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo, en una falta de motivación y en un desconocimiento del precedente. Lo anterior, teniendo en cuenta que existió “una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión”, toda vez que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): El juzgador de segunda instancia confunde la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías que aquí se reclama que es la contenida en la ley 1071 de 2006 que modifica la ley 244 de 1995, con la sanción moratoria que pueden Radicación: 11001-03-15-000-2021-09117-01 Actor: Giovana Montoya Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 3 reclamar los trabajadores por obligación que tienen los empleadores de consignar las cesantías en el respectivo fondo el 15 de febrero de cada anualidad, sanción que si es propia del régimen anualizado de cesantía, es decir la contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990.

Tenemos que la ley 1071 de 2006 regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación, pero en ningún momento discrimina bajo qué régimen de cesantías deben estar supeditados los servidores públicos para que puedan ser reconocidas estas sanciones.

Afirmó que se desconoció la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, en la que se le reconoció la mora por el pago tardío de las cesantías a un docente nacionalizado. Finalmente, adujo que se violó la Constitución Política al no tener en cuenta lo consagrado en su artículo 53, en cuanto determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una norma se debe optar con la más benéfica al trabajador e insistió que la decisión “resultaba incongruente”.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, integrada por los magistrados RAMIRO IGANCIO DUEÑAS RUGNON, JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN y PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO(Con salvamento de voto), transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 10 DE SEPTIEMBRE DE 2021 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente GIOVANA MONTOYA MONTOYA contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 11001333501220180063501. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, integrada por los Magistrados RAMIRO IGANCIO DUEÑAS RUGNON, JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN y PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO(Con salvamento de voto); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 18 de Julio de 2018 dentro del expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, como Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09117-01 Actor: Giovana Montoya Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 4 4.- La oposición 4.1. Mediante auto del 24 de noviembre de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad accionada y se vinculó al Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá y a la Fiduprevisora como terceros interesados. 4.2.

La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no realizó acción u omisión que le hubiera vulnerado los derechos fundamentales a la accionante; además, que era el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el llamado a responder en el presente asunto. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora guardaron silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, al incumplirse con el requisito de relevancia constitucional, tras considerar que: i) se intentó reabrir la controversia resuelta por el juez ordinario y ii) se planteó un debate estrictamente legal y económico. 6.- La impugnación La accionante impugnó el fallo de primera instancia, oportunidad en la que manifestó que el asunto sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la decisión cuestionada viola los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela.

Insistió en que se desconoció la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, en la que se sostuvo que, sin importar el régimen de cesantías al que pertenezca Radicación: 11001-03-15-000-2021-09117-01 Actor: Giovana Montoya Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 5 el docente, se debe reconocer la sanción moratoria por pago tardío; además, que se incurrió en una incongruencia “puesto que lo reclamado en sede contenciosa- administrativa era la mora en el pago de las cesantías definitivas, lo que no tiene relación con el régimen anualizado, como erróneamente lo concluyeron las autoridades accionadas”.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09117-01 Actor: Giovana Montoya Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 6 - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2021-09117-01 Actor: Giovana Montoya Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 7 - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 2.

Caso concreto La Sala considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, dado que no se cumplen con el requisito de relevancia constitucional, tal como se pasa a explicar. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2021-09117-01 Actor: Giovana Montoya Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 8 La accionante discute que tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria porque la entidad pública pagadora contaba con 45 días a partir del acto administrativo que ordenó la liquidación de sus cesantías para cancelar dicha prestación social y se tardó más de 260 días en mora6.

En ese orden de ideas, se considera que la controversia gira en torno a una cuestión netamente económica, toda vez que la inconformidad que se planteó se limita al pago de un derecho patrimonial -pago de la sanción moratoria- y no se orienta a la protección de los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela. Esta Corporación ya se pronunció sobre un tema similar y consideró que: 33.

En principio, esta Sala otorga relevancia constitucional a toda pretensión que, en sede de tutela, estuviese relacionada con una controversia en torno al amparo de un derecho o garantía de rango fundamental, como lo son las cesantías; no obstante, en asuntos como el caso en concreto, se ha sostenido que las pretensiones que versen sobre derechos de índole estrictamente económico, al no encontrarse ligados a la satisfacción de una garantía de naturaleza fundamental, se tornan improcedentes frente al amparo constitucional7. 34.

El anterior lineamiento acogido por la Sala se ha construido en estricto seguimiento de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 del año 20198, providencia cuyos elementos fácticos guardan identidad con el asunto examinado, dado que versó sobre tres solicitudes de amparo contra decisiones judiciales que no accedieron a la pretensión de reconocer sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. 35.

En la sentencia en mención, el máximo Tribunal Constitucional señaló que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza como prestación patronal de rango legal, cuya finalidad es el auxilio de la persona que se quede temporalmente en situación de desempleo y, por tanto, “solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador”. 36.

De acuerdo con lo anterior, señaló la Corte Constitucional en aquella sentencia unificadora que todo pago adicional no correspondiente con la finalidad buscada por las cesantías, sino relacionado con una penalidad impuesta al empleador por el no pago o pago tardío de las mismas, cuenta con una naturaleza estrictamente 6 La Ley 1071 de 2006 prescribe: Artículo 5º.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 7 Original del texto: Ver fallos del 20.02.2020 de febrero de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2019- 04788-01, y 7.05.2020, Rad.11001-03-15-000-2019-04762-01, ambos con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-573, 27.11.19, M.P. Carlos Bernal Pulido.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09117-01 Actor: Giovana Montoya Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 9 patrimonial cuyo reconocimiento, por tanto, no requiere la intervención del juez de tutela. 37. De acuerdo con este precedente establecido por el Tribunal Constitucional, el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho de carácter irrenunciable para el trabajador, y su falta de pago se traduce en la transgresión de garantías constitucionales de rango fundamental, como bien podrían ser los derechos al mínimo vital y a la seguridad social; no obstante, aclaró la Corte que no ocurre lo mismo con la cuantía correspondiente a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna en tiempo tales cesantías, toda vez que tal monto tiene el carácter de ser una simple prestación adicional de naturaleza eminentemente patrimonial que no da lugar a la intervención del juez constitucional9.

En esa misma línea, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado: 5) Lo expuesto permite concluir que las afirmaciones de la demandante que sustentaron la presentación de la acción de tutela de la referencia ya fueron materia de análisis por parte del juez natural de la causa por lo cual es evidente que la parte actora pretendió emplear este mecanismo de amparo como un recurso con el que buscó un nuevo pronunciamiento favorable a sus intereses, el cual, dicho sea de paso, corresponde a una discusión de carácter eminentemente económico a través del reconocimiento de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. 6) Ante ese panorama la Sala reitera que la tutela no está instituida como una instancia para reclamar pretensiones de carácter pecuniario y que no tengan una relación directa con una discusión de carácter fundamental10 (se destaca).

Así las cosas, como en el presente asunto lo que se pretende es que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, en su lugar, se le reconozca la sanción moratoria -aspecto netamente económico11-, la Sala considera que la demanda de tutela es improcedente. Como consecuencia, la Subsección confirmará la sentencia proferida por la Sección Primera de la Corporación. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 20 de mayo de 2021, expediente 2021-01836, M.P. Rocío Araújo Oñate (la impugnación fue rechazada por extemporánea), la anterior decisión fue reiterada en la sentencia del 8 de julio de 2021, expediente 2021-02351-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 2021-06078-01, M.P. Fredy Ibarra Martínez. 11 Al respecto ver: T-379 del 23 de junio de 2015, M.P.: Alberto Rojas Ríos, en la que se ha indicado que: “11.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la acción de tutela resulta improcedente para dirimir conflictos que involucren derechos de contenido económico, máxime cuando se trata de asuntos que surgen con ocasión a la solicitud de reconocimiento y reintegro de sumas de dinero, puesto que para la solución de este tipo de casos, el legislador consagró en la jurisdicción ordinaria la acción pertinente para garantizar el ejercicio y la protección de dichos derechos”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09117-01 Actor: Giovana Montoya Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 10 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF