Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00391-00 Demandante: NELSY DEL SOCORRO ROJAS CASTILLO Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Tema: Tutela contra acto administrativo, estabilidad reforzada en los nombramientos en provisionalidad.

Reubicación laboral. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 14 de enero de 2022 a través de la aplicación de tutelas en línea1, la señora Nelsy del Socorro Rojas Castillo, en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la vida digna, al mínimo vital y móvil, a la salud, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada.

Sostuvo que las garantías constitucionales invocadas le han sido vulneradas con ocasión de la publicación en la página web de la Rama Judicial del cargo de oficial mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, el cual desempeña actualmente en provisionalidad, pese a que se encuentra pendiente la definición de su situación con ocasión de una enfermedad de Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co origen laboral.

La demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela fue repartida, inicialmente, a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, autoridad judicial que mediante auto del 16 de noviembre de 2021 remitió por competencia el expediente para el Consejo de Estado. En consecuencia, el demandante solicitó: «PRIMERO: Tutelar mis derechos fundamentales al Trabajo, Debido proceso, Vida digna, al Mínimo vital y Móvil, salud, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y demás que se encuentren vulnerados, por consiguiente solicito se revoque y/o suspender por parte de los accionados RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO DE MONTERIA - CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CÓRDOBA, la publicación o cualquier acto administrativo que disponga del cargo de Oficial Mayor, en el JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL DE MONTERIA, que se encuentra vigente y por lo tanto no sea removida del cargo que ostento.

SEGUNDO: En caso de seguir adelante con la publicación del cargo que ostento de Oficial Mayor, en el JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL DE MONTERIA, solicito se ordene en procura de la protección de mis derechos constitucionales al Trabajo, Debido proceso, Vida digna, al Mínimo vital y Móvil, salud, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y demás que se encuentren vulnerados, se me trasladarme (sic) a un cargo un cargo igual o equivalente que se encuentre vacante, manteniendo el rango y remuneración.

TERCERO: Que la protección se realice EN FORMA INTEGRAL, sobre la mi calidad de persona en estado de debilidad manifiesta, es decir, se me apliquen todos los precedentes constitucionales que sobre el tema se han dado para los funcionarios públicos en provisionalidad, en procura que no quede desamparada en el tr[á]mite del proceso de calificación y los tratamientos que se me viene realizando por mis distintas patologías.» (sic para toda la cita) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Afirmó que desde el año 2008 fue vinculada en provisionalidad en la Rama Judicial en la ciudad de Montería (Córdoba) en el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y en lo transcurrido desde ese tiempo hasta el 30 de noviembre de 2015, desempeñó distintos cargos en la entidad. Indicó que desde el 1° de diciembre de 2015 a la fecha actual se encuentra Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombrada en provisionalidad en el cargo de oficial mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería. Mencionó que actualmente se encuentra afiliada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud de la EPS Saludtotal.

Añadió que la referida prestadora de salud le inició un proceso de calificación de invalidez debido a las patologías: tendinopatía del supraespinoso y del subescapular izquierdo, bursitis subacromial en hombro izquierdo, síndrome de túnel del carpo bilateral, discopatía cervical multinivel, epicondilitis lateral izquierda, todas con el origen: enfermedad de origen laboral.

Precisó que la Administradora de Riesgos Laborales Positiva no estuvo de acuerdo con dicha calificación y el caso fue enviado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Afirmó que el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PCSJA17- 10643 de febrero 14 de 2017 convocó a Concurso de Méritos para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de la Rama Judicial, convocatoria 4; dentro de los cuales se encuentra el empleo donde actualmente labora.

Afirmó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez, mediante el dictamen N° 50895327- 203 del 17 de febrero de 2021 estableció los siguientes diagnósticos: «DIAGNOSTICO (S): BURSITIS DEL HOMBRO IZQUIERDO. EPICONDILITIS LATERAL IZQUIERDA. SÍNDROME DE MANGUITO ROTATORIO IZQUIERDO. SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL. TRASTORNO DE DISCO CERVICAL NO ESPECIFICADO-DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL.

ORIGEN: ENFERMEDAD LABORAL.» Indicó que el 21 de junio de 2021 presentó a la Rama Judicial, Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, su reiteración de su condición de persona protegida con estabilidad laboral reforzada. Adujo que dicha entidad el 24 de junio de 2021, a través de oficio CSJCOOP21- 480, expedido por la presidente, estableció lo siguiente: «En atención al asunto arriba señalado que le correspondió a este Despacho por reparto de la Especialidad o Proceso N° 66 del 22 de junio de 2021, en el que reitera su condición de persona protegida con estabilidad laboral reforzada, le informo que en sesión ordinaria del 23 de junio del presente año se decidió, que, está vacante seguirá sin publicar hasta que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, defina su situación medico laboral y califique sus patologías.

Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, tan pronto como se reciba repuesta de la misma se le comunicará.» Agregó que el dictamen fue enviado a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que a través del dictamen 50895327 – 20733 de fecha 25 de noviembre de 2021 estableció lo siguiente: «En virtud de lo expuesto se decide MODIFICAR el dictamen No. N° 50895327- 203 de fecha 17/02/2021 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, con el siguiente resultado: DIAGNÓSTICO(S): SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL.

ORIGEN: ENFERMEDAD LABORAL. DIAGNÓSTICO(S): BURSITIS DEL HOMBRO IZQUIERDO. EPICONDILITIS LATERAL IZQUIERDA. SÍNDROME DE MANGUITO ROTATORIO IZQUIERDO. TRASTORNO DE DISCO CERVICAL NO ESPECIFICADO-DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL. ORIGEN: ENFERMEDAD COMÚN» Añadió que el 26 de noviembre de 2021 fue notificada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del dictamen 50895327 – 20733 del 25 de noviembre de 2021 y una vez, conocido el dictamen, realizó la correspondiente notificación a dicha entidad.

Señaló que estuvo incapacitada desde el 16 de diciembre de 2021 hasta el 4 de enero de 2022, es decir, por el término de 20 días calendario, por la patología de túnel del carpo bilateral que padece y que sufre por el dolor que le causa el ejercicio del mismo, a lo largo del día y que es de origen laboral, de conformidad con el dictamen 50895327 – 20733.

Mencionó que el 4 de enero de 2022, su médico fisiatra le prorrogó la incapacidad por el término de 30 días más, por lo que a la fecha se encuentra incapacitada. Afirmó que el 11 de enero de 2022, la Rama Judicial, Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba publicó listas de elegibles en el portal de la página web de esta entidad el cargo que ella ocupo en este momento, es decir, el de oficial mayor, del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería. Manifestó que en el formato de publicación se estableció que el cargo era ocupado por una persona diagnosticada con enfermedad laboral, de la siguiente manera: «* Juzgado 4° Penal Municipal de Montería - ocupada por una empleada en provisionalidad diagnosticada con enfermedad laboral "DIAGNOSTICO: Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co G560", por la Junta Nacional de Calificación.» Refirió que la aludida convocatoria por concurso de méritos donde se publicó el cargo de oficial mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, estipula: «Los empleados escalafonados en Carrera podrán solicitar traslado para los cargos cuya vacante se publica, de conformidad con el Acuerdo No. PCSJA17-10754 de 2017 y dentro del término señalado en los Acuerdos Nos. PSAA08-4856 de 2008, y para todos los efectos, se tendrán como radicados en la fecha y hora de su recepción en el siguiente Correo Electrónico: conseccor@cendoj.ramajudicial.gov.co».

La convocatoria tiene fecha de publicación: Del 11 al 17 de enero de 2022. 3. Sustento de la vulneración Indicó que desde el año 2015 sufre de dolores en la columna, manos y brazos, lo que le ha llevado a tener múltiples tratamientos médicos y seguimiento por ortopedia, manejo de dolor, programa de rehabilitación terapia física y ocupacional, neurología, fisiatría, entre otros, para tratar las patologías que padece.

Mencionó que estas patologías han sido progresivas, lo que desencadenado en que las entidades competentes (ARL-EPS, Junta Regional de Calificación y la Junta Nacional de Calificación), inicien y lleven proceso de calificación para establecer el origen y porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. Sostuvo que desde el año 2015 ha recibido múltiples tratamientos farmacológicos y médicos, así como he recibido tratamientos ordenados por los diversos especialistas que le han hecho seguimiento a las enfermedades que padece, tales como: Ortopedia, manejo de dolor, programa de rehabilitación, terapias físicas y ocupacionales, neurología, fisiatría, entre otros, para tratar las patologías que padece.

Resaltó que las patologías diagnosticadas han sido progresivas con el paso del tiempo, ya que son tratables y no curables, de acuerdo con la valoración médica que se me ha suministrado, por lo tanto, las enfermedades desarrolladas han limitado el desarrollo de mis actividades laborales y cotidianas. Expuso que la Rama Judicial, Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, siempre ha conocido de sus patologías y de sus tratamientos médicos, ya que los ha notificado de sus citas médicas, tratamientos ordenados por los médicos tratantes, incapacidades y proceso de calificación. De igual manera, dicha entidad ha sido notificada por la Saludtotal y ARL Positiva, de su proceso de calificación. Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que a la fecha se le han establecido el origen de las patologías de bursitis del hombro izquierdo, epicondilitis lateral izquierda, síndrome de manguito rotatorio izquierdo, síndrome del túnel carpiano bilateral, trastorno de disco cervical no especificado-discopatía cervical multinivel, como de origen profesional y de origen común; sin embargo, falta establecer la fecha de estructuración y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Adujo que a raíz de sus patologías presenta limitaciones e incapacidades laborales, lo que le ha llevado a notificar su empleador Rama Judicial, Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, de su situación de salud, los tratamientos y el proceso de calificación que se le adelanta. Reiteró que su empleador conoce y estableció un lineamiento para el trato laboral que se le va a dar como persona de especial protección, limitando la publicación del cargo, hasta cuando se resolviera su situación médico laboral y califique sus patologías.

Mencionó que desde el día 16 de diciembre de 2021 se encuentra incapacitada, pero que el 11 de enero de 2022, a través de la página web de la Rama Judicial, el referido Consejo Seccional procedió a publicar el cargo que ella ostenta en este momento, es decir, oficial mayor, en el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería. De la publicación se logra extraer, que el cargo es ocupado por una persona diagnosticada con enfermedad laboral, así se dejó estipulado.

Consideró que ese hecho es totalmente violatorio de sus derechos constitucionales al trabajo, salud, mínimo vital, vida digna, persona en estado de debilidad manifiesta, ya que desconoce los precedentes constitucionales sobre la protección a los trabajadores en estado de debilidad manifiesta, cuando ocupan un cargo público, ya que si bien, aun estado en provisionalidad, no significa que no exista un procedimiento establecido para la desvinculación del cargo, en el que se respeten en todo momento sus derechos.

Agregó que también viola de manera consciente el reconocimiento que la misma entidad, a través de oficio de fecha 24 de junio de 2021, de la calidad de persona protegida con estabilidad laboral reforzada, y determinó que la vacante de su cargo seguiría sin publicar hasta que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, definiera su situación médico laboral y calificara sus patologías.

Hizo referencia a la protección constitucional de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, que ostentan la calidad de sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.

Añadió que la Corte ha manifestado que aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, por lo tanto, son beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada. Esta limitación a la que hace alusión la Corte, hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997 «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones» a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez1.

Citó, al respecto las sentencias T-663 de 2011, T-094 de 2010, T-373 de 2017, SU-049 de 2017 de la Corte Constitucional, para destacar que el actuar de las autoridades demandadas ha sido flagrantemente violatoria de su condición de persona protegida e incapacitada, ya que la publicación del cargo que ostenta, implica su desvinculación, por lo que existe un nexo de causalidad evidente, entre su estado y esta, ya que aún no ha terminado su proceso de calificación; lo cual es de pleno conocimiento de su empleadora que así lo refirió en el oficio CSJCOOP21-480 del 24 de junio de 2021.

Adujo que de dicho documento se logra establecer que la publicación no se ciñe a que exista un derecho superior, por el cual cedería el que ella ostenta, lo cual, a su juicio constituye un trato discriminatorio en torno a las circunstancias de debilidad manifiesta, en relación con su estado de salud. Reiteró que la entidad, a través del mencionado oficio del 24 de junio de 2021, le reconoció la calidad de persona protegida con estabilidad laboral reforzada, y determinó que la vacante de su cargo seguiría sin publicar hasta que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar definiera su situación médico laboral y calificara sus patologías.

Recordó que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral está compuesto no solo con el establecimiento del origen de la enfermedad, sino también, con la determinación del porcentaje de la pérdida ocupacional y la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral y que, en su caso, no se ha determinado el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral ni la fecha de estructuración y falta que las entidades competentes (ARL-EPS, Junta Regional de Calificación y la Junta Nacional de Calificación), establezcan el 1 Al respecto, refirió en el pie de página 2 las siguientes providencias: Sentencias T-198 de 2006, T-513 de 2006, T-504 de 2008, T-992 de 2008, T-263 de 2009, T-866 de 2009, T-065 de 2010, T-092 de 2010,T-663 de 2011.

Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porcentaje de pérdida de capacidad laboral de cada patología que padece y su fecha de estructuración, para culminar el proceso de calificación. Indicó que la autoridad demandada con la publicación de su cargo la ubica en una situación de más vulnerabilidad a la que ya padece, pues no tiene otro medio de subsistencia y su situación de salud afecta el poder conseguir otro trabajo, por lo que de manera directa viola sus derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna, salud, trabajo, entre otras, y más aún que se encuentra en este momento incapacitada y en proceso de calificación. Agregó que también le desconoce sus derechos adquiridos y le cercena las obligaciones que le otorga las leyes laborales de seguridad y protección, toda vez que a la fecha de presentación de esta acción, se encuentra en proceso de calificación ante las entidades correspondientes y en tratamiento médico e incapacitada.

Resaltó que no es razonable la publicación en la página Web de la Rama Judicial, del cargo de oficial mayor del Jugado Cuarto Penal Municipal de Montería, ya que va en contravía del oficio CSJCOOP21-480 del 24 de junio de 2021, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ya que implica su desvinculación pese a encontrase en un estado de debilidad manifiesta, e incapacitada en este momento, lo que, según su dicho, evidencia la utilización abusiva de una facultad legal para encubrir un trato discriminatorio en torno a las circunstancias de debilidad manifiesta, en relación con su estado de salud. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 25 de enero de 2022, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba. Igualmente, se ordenó comunicar por el medio más expedito y eficaz al juez Cuarto Penal Municipal de Montería y a las personas que conforman la lista de candidatos para proveer el cargo en propiedad de oficial mayor en el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería. Para ello, se dispuso que por Secretaría se oficiara al Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba con el fin de que, haciendo uso del medio más expedito y eficaz, practique dichas comunicaciones y acredite tales diligencias. 5.

Argumentos de defensa 5.1. Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Seccional de la Judicatura de Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Córdoba La aludida entidad, a través de su presidente, se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, al considerar que ha actuado dentro de las competencias en su debida oportunidad, sin vulneración al derecho al debido proceso, trabajo, mínimo vital, igualdad, acceso a cargos públicos, pues como se dijo ante los concursos son abiertos y públicos.

Destacó que tal como está concebido el sistema de carrera en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, garantizando la eficiencia en las funciones asignadas a los órganos y entidades estatales, de los que hace parte la Rama Judicial, así como ofrecer a los asociados las mismas oportunidades para acceder a los cargos públicos.

Recordó lo relacionado con la obligatoriedad de las condiciones y términos en el desarrollo de una convocatoria a concurso de méritos y a este como criterio para la provisión de cargos públicos, conforme a lo estipulado en el artículo 125 superior. Señaló que como hay un registro de elegibles vigente y se encuentra la vacante definitiva en el cargo objeto del concurso, la Corporación debe proceder a ofertarla para que opten los integrantes de los registros de legibles y la autoridad nominadora debe nombrar para ocuparla a quien se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza y se presenta la necesidad de su provisión, pues ello garantiza no solo la continuidad en la función y su prestación efectiva, sino el respeto por los derechos fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus exigencias2.

Consideró que de conformidad a lo consagrado por la Constitución Política de Colombia en su artículo 2564 (modificado acto legislativo 02 de 2015), al artículo 101 de la Ley 270 de 1996, al Capítulo Segundo del Acuerdo PSAA16- 10561 de Agosto 17 de 2016 (Por el cual se compilan, modifican y se delegan unas funciones), al Acuerdo PSAA16-10583 de octubre 4 de 2016 (Por el cual se adopta el reglamento general para el funcionamiento de los Consejos Seccionales de la Judicatura) y las demás legalmente estipuladas y en vigencia; dicha entidad no tiene la facultad nominadora y será la juez quien decida la situación administrativa laboral de la empleada.

Precisó que en la comunicación del 26 de noviembre de 2021, existe una calificación de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, de la señora Nelsy del Socorro Rojas Castillo; dictamen que se encuentra en firme, al haber 2 Citó la sentencia SU 446 de 2011 de la Corte Constitucional. Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resuelto el recurso de apelación en la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y que de acuerdo con el Art. 2.2.5.1.42 del Decreto 1072 de 2015 «Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos en firme por las Juntas de calificación de Invalidez, serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social…».

Anexó el dictamen de la señora Rojas Castillo, del 26/11/2021 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Sostuvo que la situación expuesta por la accionante ya fue definida por la junta nacional como consta en los documentos soporte, para lo cual o la pensionan si supera el porcentaje de calificación o la ARL la indemniza. Adujo que es cierto, que no se había publicado esta vacante como quiera que la situación laboral de dicha empleada no estaba definida; pero ya estando definida es el nominador quien debe desatar entre la persona que opten por el cargo y la persona de provisionalidad; ya que, en lo relacionado con nombramientos, corresponde a la autoridad nominadora determinar lo referente al cumplimiento de requisitos para el cargo, conforme lo señalado en los artículos 129 a 133 de la Ley 270 de 1996, pues se tiene función de autoridad nominadora en los juzgados.

Agregó, para el caso en particular, lo siguiente: «Que, para el caso que nos ocupa como se puede observar en todos los Distritos donde se publican vacantes con estos casos, se coloca un asterisco con esta situación especial, para que así las personas que opten para dichas vacantes definitivas estén enteradas de la situación administrativa laboral de quien ocupa el cargo en provisionalidad.

(pantallazos de publicación de opciones de sede de otros distritos judiciales con este tipo de situación). Que a través de correo electrónico del 3 de diciembre de 2021, la doctora Luz Adriana Berrocal González, Coordinadora de Bienestar Salud Ocupacional de la Rama Judicial Dirección Seccional de Administración Judicial de Montería, remite para lo de nuestra competencia y demás fines la comunicación de la Junta Nacional de calificación de invalidez sobre el diagnóstico de la enfermedad laboral de NELSY DEL SOCORRO ROJAS CASTILLO C.C. 50895327, decidido mediante acta del 25 de noviembre de 2021.

Con la decisión de la Junta Nacional este diagnóstico G560 síndrome del [ú]unel carpiano se encuentra en FIRME. Mediante correo electrónico del 6 de diciembre de 2021, la doctora Odila Ester Pérez Reyes, Juez 4° Penal Municipal con función de Conocimiento de Montería, remite para lo de nuestra competencia, el dictamen en firme, relativo al origen de enfermedad de la servidora Nelsy Rojas Castillo, quien ocupa en provisionalidad, el cargo de oficial mayor, en ese Juzgado, indicando que la información respecto Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la vacancia definitiva del cargo, se remitió en su oportunidad, para proveer con lista de candidatos.

De conformidad a lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA08-4856 de 2008, a lo informado y solicitado por la Juez Cuarto Penal Municipal de Montería, y la Coordinadora de Bienestar Salud Ocupacional de la Rama Judicial Dirección Seccional de Administración Judicial de Montería, esta Corporación procedió a publicar en la página web de la Rama Judicial, entre otras vacantes, una (1) del cargo de Oficial Mayor grado Nominado del Juzgado 4° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Montería, entre el 11 y hasta el 17 de enero de 2022, para que los integrantes del registro de elegibles optaran por dicho cargo o en su defecto empleados de carrera solicitaran traslados, links: https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-seccional-de-la-judicatura- decordoba/formato-opcion-de-sede3 Que para dicha vacante optaron dentro del término establecido para ello 12 integrantes del registro de elegibles, no se presentaron en este Distrito solicitudes de traslados de empleados para dicho cargo, por lo que luego de finalizado el término, se publicó la lista de aspirantes por sede en la página web de la Rama Judicial, inicialmente del 18 al 20 de enero de 2022, posteriormente del 20 al 24 de enero de 2022 como quiera que no se habían incluido unos aspirantes para otros cargos y hubo un error de digitación en el listado de traslados de otros cargos, links: https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo- seccional-de-la-judicaturade- cordoba/relacion-de-aspirantes-por-sede.» Señaló que no puede abstenerse de poner en conocimiento del nominador, la lista de candidatos integrada del Registro de Elegibles que se conformó para la provisión de un cargo que se encuentra vacante de manera definitiva, pues se estaría incurriendo en incumplimiento de las obligaciones establecidas en los presupuestos normativos consagrados en la Constitución, en la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia y en los Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura.

Mencionó que el 26 de enero del presente año, fue aprobado en la misma, por lo que se expidió el Acuerdo CSJCOA22-8 de enero 27 de 2022, «Por medio del cual se elabora la lista de candidatos para proveer un cargo de Oficial Mayor Grado Nominado del Juzgado 4° Penal Municipal con función de Conocimiento de Montería Código- 261119»; a la fecha se encuentra a la espera de que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura informe si se presentaron ante ella solicitudes de traslados para el mismo cargo proveniente de empelados de otros distritos judicial, para remitir todo de manera conjunta.

Aportó la notificación por aviso con ocasión de lo dispuesto en el auto admisorio Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de esta demanda de amparo3. 5.2.

Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial Esta autoridad se opuso a la prosperidad de lo solicitado por la accionante, al considerar que no amenazó, vulneró o puso en riesgo los derechos fundamentales invocados por la accionante. Refirió el proceso para la provisión de cargos en carrera en la Rama Judicial, así como las facultades de la entidad y destacó que no interviene en el nombramiento de quiénes ocuparán los diferentes cargos a proveer, tanto en carrera como en provisionalidad, por ser este un acto propio de cada autoridad nominadora.

Destacó que, una vez recibida la lista de elegibles por parte de la autoridad nominadora, esta procederá a realizar el nombramiento en la forma y términos señalados en los artículos 133 y 167 de la Ley 270 de 1996. Precisó que el Consejo Superior, Unidad de Administración de Carrera Judicial, no debe ser parte accionada en el presente proceso constitucional, porque, la decisión sobre los nombramientos de los empleados de los despachos judiciales corresponde exclusivamente al juez titular del despacho, sin que sobre el asunto tenga injerencia alguna, por lo que no le asiste legitimación en la causa por pasiva.

Recordó que la designación en provisionalidad, sin importar el tiempo de duración, no origina derecho alguno frente a la carrera judicial. Señaló que las actuaciones desplegadas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba obedecen a reglamentos previamente establecidos y que, recibidas las listas de elegibles procedentes del respectivo Consejo Seccional, corresponde al nominador en ejercicio de su facultad, decidir si nombra a uno de los integrantes de estas listas o concede protección laboral reforzada al empleado en provisionalidad que se encuentre amparado por situaciones especiales. 5.3.

Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería La juez demandada se opuso a la prosperidad de lo solicitado, al considerar lo siguiente: 3 Documento 15 electrónico. Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que, a través de escrito de fecha 14 de enero de 2021, dio cuenta al Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, sobre la situación de salud, que atravesaba y atraviesa la empleada en provisionalidad Nelsy Rojas Castillo, para que, conforme a la competencia de esa Corporación, y, en cumplimiento a las reglas de derecho, esbozadas por la Corte Constitucional en sentencia T- 464 de 2019, se hiciera, si a ello, había lugar, la publicación de la vacante, tras la renuncia al traslado que hiciere, la señora Natalia Quiroz, oficial mayor en propiedad de la ciudad de Medellín. Añadió que, en su momento, se registraban en el historial médico de la servidora en provisionalidad, 5 enfermedades de tipo laboral.

Adujo que conforme a requerimiento del Consejo Seccional, a partir del cual, solicitaba a todos los despachos judiciales del departamento, se enlistaran las vacantes con carácter definitivo, el día 18 de junio de 2021, nuevamente se reportó aquella, del cargo de oficial mayor juzgado municipal. Señaló que, no obstante, el día 2 de noviembre del año 2021, fueron publicadas 16 vacantes de oficial mayor juzgado municipal grado nominado, a propósito de la Convocatoria Acuerdo CSJCOA17-61 de 6 de octubre de 2017, para proveer los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios Seccional Córdoba, publicación que, tal como se muestra en el documento anexo, no contempló, la vacante de oficial mayor, del juzgado cuarto penal municipal de Montería. Precisó que luego de la verificación que llevara a cabo la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, sólo una de las cinco enfermedades que registraba la servidora, se concluyó su origen laboral, así: «NRO DICTAMEN: 50895327-20733 ENTIDAD REMITENTE: POSITIVA ARL DIAGNÓSTICO: M755 ORIGEN: ENFERMEDAD COMUN DIAGNÓSTICO: M771 ORIGEN: ENFERMEDAD COMUN DIAGNÓSTICO: M751 ORIGEN: ENFERMEDAD COMUN DIAGNOSTICO: G560 ORIGEN: ENFERMEDAD LABORAL DIAGNOSTICO: M509 ORIGEN: ENFERMEDAD COMUN» Resaltó que dicho dictamen cuya firmeza, fue comunicada el día 06 de diciembre de 2021, a la Sala 01 del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, para lo de su competencia. Indicó que el Juzgado Cuarto Penal Municipal, desde el momento en que la servidora en provisionalidad, informó sobre el primer reconocimiento que hiciere la EPS Salud Total, ha tenido en cuenta su estado de salud, y, en pie de la protección que emerge de la jurisprudencia constitucional, ha informado a la autoridad encargada de la publicación de los cargos, para lo de su resorte, Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actualizándolos, con las noticias que se iban produciendo, con ocasión al proceso de calificación. Refirió que, si bien es cierto, es el nominador, no lo es menos que, ninguna injerencia tiene o determinación está en capacidad de tomar, en relación con las vacantes que se han de publicar, siendo, el Consejo Seccional de la Judicatura, la autoridad que, por vía constitucional y legal, se le ha encomendado esta tarea, y la que, debe dar razones de su proceder en uno o en otro sentido.

Añadió que a la fecha, 4 de febrero de 2022, y, luego de publicarse el 11 de enero de 2022, con un asterisco la vacante definitiva del cargo de oficial mayor juzgado municipal, fijando que lo ocupa, una persona con enfermedad laboral, la única por reportar, dentro del distrito judicial de Córdoba, fue enviada la lista de elegibles, conformada por 12 aspirantes en estricto orden de mérito, junto a los datos de correo electrónico para la notificación personal, misiva en la que, se conmina a este juzgado, a observar los términos consagrados en la ley estatutaria de administración de justicia, para proceder al nombramiento respectivo.

Sostuvo que la señora Nelsy Rojas Castillo, se encuentra en servicio activo, feneciendo su última incapacidad, el pasado 2 de febrero de 2022; de otro lado, no se ha producido decisión judicial que disponga inobservar la lista remitida, suspender el proceso de nombramiento u otra de similar índole. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19914 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20155, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitó su desvinculación pues carece de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que lo pretendido por la parte actora corresponde es a su nominadora, en este caso, a la Juez Cuarta Penal Municipal de Montería. 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, se advierte que se negará tal petición, pues de los fundamentos fácticos y jurídicos, se encuentra que el aludido Consejo Superior sí tiene injerencia o determinación en relación con las vacantes que se han de publicar.

Tan es así, que su presidente al rendir informe mencionó que «…a la fecha se encuentra a la espera de que la Unidad de Administración de la Carre[r]a Judicial del Consejo Superior de la Judicatura informe si se presentaron ante ella solicitudes de traslados para el mismo cargo proveniente de empelados de otros distritos judicial, para remitir todo de manera conjunta…» 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades demandadas incurrieron en la violación de los derechos fundamentales de la accionante con ocasión de la publicación en la página web de la Rama Judicial del cargo de oficial mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, el cual desempeña actualmente en provisionalidad, pese a que se encuentra pendiente la definición de su situación con ocasión de una enfermedad de origen laboral.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) generalidades de la acción de tutela; ii) protección laboral constitucional por estados de debilidad manifiesta por padecimientos de salud, iii) los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad y iv) el caso concreto. 2.3.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19916, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado (subsidiariedad). 6 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela procede de forma excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concursos públicos de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, caso contrario en el cual resulta improcedente el amparo, ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de carrera. 2.3.1.

Protección laboral constitucional por estados de debilidad manifiesta por padecimientos de salud La Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar la protección de la cual gozan las personas en situaciones particulares de protección, por su condición vulnerable. Al respecto, ha dicho: «De acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado debe proteger especialmente a las personas que se encuentren en debilidad manifiesta con motivo de su condición económica, física o mental.

En concordancia con este mandato constitucional, el artículo 47 Superior establece que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. Por su parte, el artículo 54 de la Carta dispone el deber del Estado de garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud’. … La Corte Constitucional, con base en las normas citadas precedentemente, ha señalado que las personas con limitaciones físicas, sensoriales o síquicas tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la prerrogativa de permanecer en el empleo y de gozar de cierta seguridad de continuidad, mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación7, siendo una de sus mayores implicaciones la inversión de la carga de la prueba, de suerte que se constituye una presunción de discriminación sobre todos los actos que tengan por finalidad desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores con alguna discapacidad, al punto que corresponde al empleador desvirtuar la presunción y demostrar que tales actuaciones atienden a una causal objetiva»8.

En relación con la afectación física de una persona la Corte Constitucional ha sostenido: «La especial protección laboral de las personas discapacitadas, en el ámbito positivo y negativo, ocurre cuando quiera que la imposibilidad de acceder al mercado laboral o la exclusión del mismo se produzcan como consecuencia de su estado de debilidad manifiesta, por cuanto la protección se dirige a evitar 7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 8 Cfr. Sentencias T-427 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisamente que ellos sean objeto de discriminación con ocasión de sus limitaciones. Ahora bien, resulta necesario destacar que, para la Corte, están amparados por la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no solamente aquellas personas que tienen la condición de discapacitados, de acuerdo con la calificación efectuada por los organismos competentes, sino también, quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, ya sea por acaecimiento de un evento que afecta su salud, o de una limitación física, sin importar si ésta tiene el carácter de accidente, enfermedad profesional, o enfermedad común, ni si es de carácter transitorio o permanente.

No obstante lo anterior, aun cuando la situación de los trabajadores calificados como discapacitados es distinta a la de aquellos que padecen una afectación significativa de su salud pero aún no han sido objeto de calificación por los organismos establecidos para el efecto, la Corte ha sostenido que en ambos casos existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral.9». 2.3.2.

Los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de familia;

(ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas con discapacidad. La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, debido a que la persona que ocupó el primer lugar tiene un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo.

Ahora, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. La Corte Constitucional en la Sentencia SU 446 del 201110, precisó que la entidad demandada, en ese caso la Fiscalía General de la Nación «…pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse… y iii) 9 Sentencia T-019 del 17 de enero de 2011.M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las personas en situación de discapacidad. [ ] En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.» Lo anterior por cuanto para la Corte Constitucional «Es claro que los órganos del Estado en sus actuaciones deben cumplir los fines del Estado, uno de ellos, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, entre los cuales la igualdad juega un papel trascendental, en la medida que obliga a las autoridades en un Estado Social de Derecho, a prodigar una protección especial a las personas que, por su condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, artículo 13, inciso 3 de la Constitución»11 Igualmente, la Corte Constitucional en el aludido pronunciamiento precisó algunas medidas en aras a no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad y de especial protección, al advertir que: «Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación12, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación13.

En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos».

Asimismo, en la referida decisión de unificación, en relación con la provisión de 11 Ibidem. 12 La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. 13 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T- 1059 de 2005;T-1117 de 2005;T-245 de 2007;T-887 de 2007;T-010 de 2008;T-437 de 2008;

T- 087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos. Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados, la Corte Constitucional consideró que estas últimas garantías deben ceder frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

Al igual, en la sentencia T - 373 de 2017, dicha Corporación se pronunció de la siguiente manera: «En varias oportunidades esta Corporación ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.

En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.

Ha señalado igualmente la jurisprudencia de esta Corte, que si bien los actos administrativos que desvinculan a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados en provisionalidad ostentan la misma estabilidad laboral de quien se encuentra en el sistema de carrera por haber accedido al cargo por concurso de méritos.

Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.

Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento. ‘La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010…»14.

(subrayado fuera del texto original) Finalmente, en relación con el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de debilidad manifiesta y el derecho a la reubicación laboral, el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T- 203 de 2017 consideró lo siguiente: «Por todo lo anterior y como se dijo en el acápite destinado a la procedencia de la acción de tutela, particularmente en lo referido a la subsidiariedad, dar un trato diferente a las personas que han sido calificadas por los órganos competentes y a quienes no lo han sido, pero padecen condiciones de salud que les ocasiona una debilidad manifiesta implica inobservar los principios constitucionales de igualdad y solidaridad.

En esa medida, ambos grupos enfrentan, en razón de sus circunstancias de salud, condiciones de vulnerabilidad que ameritan una protección reforzada de sus derechos… … …Del derecho a la estabilidad laboral reforzada nace la garantía que tienen los trabajadores que por algún motivo ven menguadas sus condiciones físicas o psíquicas por una enfermedad o accidente y, por lo tanto, se encuentran en situación de debilidad manifiesta o de discapacidad a la reubicación laboral.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a la estabilidad laboral reforzada no puede entenderse únicamente como la limitación que existe para retirar al trabajador que ha sufrido una disminución en su estado de salud, sino también como la posibilidad que tiene ese trabajador de ser reubicado en un puesto que pueda desempeñar conforme a sus condiciones de salud … Lo anterior significa que frente a una enfermedad o accidente, el trabajador puede continuar desempeñando su labor o se le podrá asignar una diferente en iguales o mejores condiciones, situación que encuentra fundamento en los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, así como en los derechos al trabajo y a la dignidad.

En ese sentido, la reubicación laboral es una forma de conciliar los intereses de ambas partes (trabajador y empleador), en tanto que se le permite a la persona afectada en su salud potencializar su capacidad 14 Sentencia T - 373 de 2017. Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co productiva y realizarse profesionalmente, pese a la condición que le sobrevino y, a la empresa o entidad, maximizar la productividad de sus funcionarios.»15 2.4.

Caso concreto Para la parte actora, las autoridades demandadas vulneraron sus garantías constitucionales con ocasión de la publicación en la página web de la Rama Judicial del cargo de oficial mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, el cual desempeña actualmente en provisionalidad, pese a que se encuentra pendiente la definición de su situación con ocasión de una enfermedad de origen laboral.

Específicamente, solicitó en el escrito de tutela, lo siguiente: Primera pretensión: Que se revoque y/o suspenda la publicación o cualquier acto administrativo que disponga del cargo de oficial mayor, en el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, que se encuentra vigente y por lo tanto no sea removida del cargo que ostenta. Así las cosas, la Sala encuentra que lo solicitado inevitablemente se dirige a cuestionar el procedimiento administrativo adelantado con el concurso de méritos para empleados de la Rama Judicial, en el cual ya existe lista de elegibles, lo cual torna en improcedente cualquier petición que pretenda suspender o paralizar dicho trámite para nombrar a aquellas personas que la conforman.

En efecto, el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba para la convocatoria acuerdo CSJCOA17-61 de 6 de octubre de 2017, para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios Seccional Córdoba publicó la opción de sedes del 2 al 8 de noviembre de 2021, para el cargo de oficial mayor de Juzgado Municipal, grado nominado. 15 «20.4.

Ahora bien, pese a que la anterior posición ha sido acogida por la mayoría de la Salas de Revisión de la Corte Constitucional, existen salvamentos y aclaraciones de votos de algunos magistrados que consideran que la protección de la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad y de las personas en situación de debilidad manifiesta tienen fundamentos diferentes.

Así, en el caso de los primeros la protección reforzada deviene de los mandatos establecidos en la Ley 361 de 1997, pero respecto de las personas en situación de debilidad manifiesta (quienes no han sido calificados por la autoridad competente) la garantía de estabilidad laboral reforzada acaece directamente de la Constitución La diferencia entre las posturas anteriores radica en el reconocimiento de la indemnización estipulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en tanto que dependiendo de si se trata de una persona en situación de discapacidad debidamente calificada como tal o de alguien cuya escenario médico lo tiene en condición de debilidad manifiesta, la misma deberá ser o no reconocida.» Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, la misma entidad mediante Acuerdo CSJCOA22-8 del 27 de enero de 2022 elaboró la lista de candidatos para proveer un cargo de oficial mayor grado nominado del Juzgado 4° Penal Municipal con función de Conocimiento de Montería código- 261119, así: «… Que, con fundamento en lo anterior, durante el periodo comprendido entre el 11 al 17 de enero de 2022, se publicó la relación de vacantes definitivas de algunos cargos de empleados, existentes en este Distrito Judicial, con el fin de que los integrantes del Registro de Elegibles, para el cargo de Oficial Mayor de Juzgado Municipal Grado Nominado, conformado mediante Resolución N° CSJCOR21- 267 de 21 de mayo de 2021, en desarrollo de los Acuerdos N° PCSJA17-10643 de febrero 14 de 2017 y el Acuerdo N° CSJCOA17-61 de 6 de octubre de 2017 y el Acuerdo N° CSJCOA17-69 de 23 de octubre de 2017, optaran por la sede o sedes de su interés. Que, dentro de los cargos publicados, se encuentra una vacante definitiva del cargo de Oficial Mayor Grado Nominado del Juzgado 4° Penal Municipal con función de Conocimiento de Montería, en el cual presentaron opción de sede, doce (12) integrantes del Registro de Elegibles para el citado cargo. … ACUERDA ARTÍCULO PRIMERO: Integrar para el Juzgado 4° Penal Municipal con función de Conocimiento de Montería, la siguiente lista de candidatos, en orden descendente del puntaje total obtenido, con inscripción vigente en el Registro Seccional de Elegibles, conformada con los aspirantes que manifestaron su disponibilidad y dentro del término legal, destinada exclusivamente a proveer en propiedad el cargo de Oficial Mayor Grado Nominado que se encuentra en vacancia definitiva en ese Despacho Judicial. … ARTICULO SEGUNDO: El nominador deberá tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 133 y 167 de la Ley 270 de 1996, en el Acuerdo PSAA08-4856 de 2008, así como el artículo 7° del Acuerdo 724 de 2000.

ARTICULO TERCERO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición.» De manera que, frente a dicha pretensión se declarará la improcedencia de la acción de tutela, puesto que, cuando la lista de elegibles se encuentra en firme se crean situaciones jurídicas particulares y derechos ciertos y, la acción de Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela no es el mecanismo adecuado para dejarlas sin efectos jurídicos, pues se podrían afectar derechos subjetivos.

Por tanto, la acción de tutela es improcedente para controvertir las irregularidades acontecidas durante el trámite de un concurso de méritos, cuando en este se ha conformado la lista de elegibles, porque es un acto susceptible de demandarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual es posible acudir a la solicitud de medidas cautelares, ante un inminente perjuicio.

A su vez, la parte accionante formuló las siguientes solicitudes, que por su naturaleza y por encontrarse intrínsecamente relacionadas, se resolverán de manera conjunta, así: Pretensión segunda: En caso de seguir con el procedimiento administrativo, se ordene su traslado a un cargo igual o equivalente que se encuentre vacante, manteniendo el rango y la remuneración y, Pretensión tercera: Que se le aplique una protección en forma integral, con aplicación de los precedentes jurisprudenciales que le amparan en su situación de debilidad manifiesta, para no quedar desamparada en el trámite de su calificación de invalidez y los tratamientos médicos debido a sus patologías.

De conformidad con lo expuesto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y eficaz al existir otro mecanismo de defensa judicial ordinario, la solicitud de amparo no cumple el requisito adjetivo de la subsidiariedad y, tampoco logró acreditar la configuración de un perjuicio irremediable, pues lo que se advierte es que la parte actora de manera anticipada promovió la acción de tutela, sin que a la fecha de su presentación se encontrase desvinculada o que, por lo menos, de las pruebas recaudadas pudiera concluirse que su retiro laboral se iba a materializar de manera inminente.

Al respecto, la Sala aclara que el requisito de procedibilidad mencionado puede ser superado cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura, en términos de la Corte Constitucional, «…cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen…»16.

Al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio 16 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos17: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz.

Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables18. De manera que, cuando se trata de sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha definido un criterio más amplio para la procedencia de la acción de tutela, dadas las circunstancias de vulnerabilidad en virtud de las condiciones físicas, económicas o mentales en que se encuentre la parte demandante, como es el caso de las mujeres embarazadas, madres o padres cabeza de familia, personas con discapacidad, de la tercera edad, menores de edad, entre otros.

En el caso concreto, la Sala considera que la demandante allegó constancias médicas que demuestran la existencia de algunas enfermedades, así como los dictámenes de calificación de sus padecimientos, que para ella son limitantes o incapacitantes pues le afectan gravemente su salud, al tiempo que le impiden el desempeño de sus labores.

De lo anterior, también dan cuenta tanto la presidenta del Consejo Seccional de 17 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014. 18 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: “… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, || C).

No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”. Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Judicatura de Córdoba como la juez Cuarta Penal Municipal de Montería, que si bien no desconocen la situación de salud de la demandante, bien informaron que esta se encuentra a la espera de una definición de su situación administrativa, esto es, si la pensionan si supera el porcentaje de calificación o la ARL la indemniza.

En lo atinente, se encuentra que existe una decisión definitiva de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez frente a los padecimientos de la accionante, documento en el que se indicó lo siguiente: «Bogotá, 26 de noviembre de 2021 Señores: RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO MONTERIA LUZ ADRIANA BERROCAL CALLE 27 N° 02 - 06 PALACIO DE JUSTICIA PISO 2 7811012-7825097 Montería-Córdoba REF.: COMUNICACIÓN DE DICTAMEN DEL SEÑOR (A) NELSY DEL SOCORRO ROJAS CASTILLO C.C 50895327 En mi condición de ABOGADO (A) DE LA SALA 4 DE LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, y de conformidad con lo estipulado en el Art. 2.2.5.1.39 del Decreto 1072 de 2015, procedo a comunicarle la decisión adoptada en la Audiencia Privada realizada el 25 de Noviembre de 2021, por los integrantes de la Sala Cuatro de Decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

NRO DICTAMEN: 50895327-20733 ENTIDAD REMITENTE: POSITIVA ARL DIAGNÓSTICO: M755 ORIGEN: ENFERMEDAD COMUN DIAGNÓSTICO: M771 ORIGEN: ENFERMEDAD COMUN DIAGNÓSTICO: M751 ORIGEN: ENFERMEDAD COMUN DIAGNOSTICO: G560 ORIGEN: ENFERMEDAD LABORAL DIAGNOSTICO: M509 ORIGEN: ENFERMEDAD COMUN Se informa que de conformidad con el Art. 2.2.5.1.43 del Decreto 1072 de 2015, el presente dictamen se encuentra en firme, al haber resuelto el recurso de apelación en la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y que de acuerdo con el Art. 2.2.5.1.42 del Decreto 1072 de 2015 ‘Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos en firme por las Juntas de calificación de Invalidez, serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social…’ De acuerdo con lo anterior contra el presente dictamen no procede ningún recurso y como no es un acto administrativo no procede agotamiento de vía gobernativa ni requiere ejecutoría, ni declaración de caducidad.» Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo expuesto, se encuentra que los informes presentados por las autoridades demandadas, junto a los soportes, dan cuenta de que a la accionante no se le ha desvinculado laboralmente, por lo que, no resulta procedente su reubicación en un cargo de igual nivel.

Adicionalmente, se encuentra que la juez nominadora informó que no se ha producido decisión judicial que disponga inobservar la lista remitida, suspender el proceso de nombramiento u otra de similar índole. De manera que, no existe razón que permita a la nominadora desatender sus funciones para no cumplir con el trámite correspondiente respecto del nombramiento conforme al orden de la lista de elegibles para el empleo en el cual se encuentra laborando la demandante.

Asimismo, la Sala precisa que la reiteración jurisprudencial relacionada con la reubicación laboral derivada del derecho a la estabilidad laboral reforzada indica que para ello deben tenerse en cuenta estos tres aspectos: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Sentencias T - 1040 de 2001 y T – 203 de 2017.

A su vez, es de resaltar que entre criterios mínimos que la jurisprudencia constitucional ha fijado y que deben ser tenidos en cuenta tanto por el empleador, como por el juez constitucional al momento de realizar u ordenar la reubicación de un trabajador en otra labor diferente es «(ii) Permanecer en su cargo mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación», que en el presente asunto correspondería al cumplimiento de las listas de elegibles y el nombramiento consecuente.

En consecuencia, se declarará la improcedencia de la acción de tutela, pues la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase la solicitud de desvinculación del Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Demandante: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-00391-00 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Nelsy del Socorro Rojas Castillo, por las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los 3 días siguientes a la notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”