REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2025-00042-00 (72.599) Demandante: ÁLVARO MEJÍA MEJÍA Demandado: NACIÓN - UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC) Medio de control: NULIDAD SIMPLE Asunto:

RESUELVE

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Decide el despacho la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del literal a) del apartado “Descuentos de puntaje” del documento de estudios previos que es parte integral del Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública no. USPEC-LP-002-2025, acto precontractual expedido por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC).

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de medida cautelar 1) El señor Álvaro Mejía Mejía presentó demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad simple (índice 2 SAMAI1) para que se anule parcialmente el Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública no. USPEC-LP-002- 20252, particularmente el literal a) del apartado “Descuentos de puntaje” de los estudios previos; junto con el escrito contentivo de la demanda (índice 3 ibidem) pidió como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del segmento acusado, el cual establece lo siguiente: 1 Archivo 3. 2 Cuyo objeto es “Suministrar el servicio de alimentación para la población privada de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, así como para las estaciones de policía y centro transitorio de detención, el cual se compone de desayuno, almuerzo, cena, y refrigerio” (enlace drive compartido en el folio 45 de la demanda, archivo “Pliego de condiciones definitivo” - fl. 1). 2 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00042-00 (72.599) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad simple “DESCUENTOS DE PUNTAJES.

A. Los proponentes, o los miembros de sus estructuras plurales, sancionados por la Superintendencia de Industria y Comercio por colusión, durante los cinco (5) años anteriores a la fecha de cierre del presente proceso tendrán una penalización del diez por ciento (10%) menos del puntaje total obtenido, en caso de presentarse en estructuras plurales se descontará de igual manera a la estructura plural.” (índice 2 SAMAI3). 2) El demandante sostiene que el acto acusado infringe los artículos 13 y 29 de la Constitución Política y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en síntesis, por las siguientes razones: a) La disposición demandada atenta contra el principio de selección objetiva, porque la oferta más favorable para la entidad no será la que resulte de ponderar factores de calidad y precio o relación costo beneficio, por el hecho de disponer de otro factor que afecta de manera representativa la competencia. Dicho factor incide directamente en la escogencia de la mejor propuesta y genera una desproporción y discriminación, pues, carece de respaldo normativo; además, la entidad estatal no puede incluir estímulos o reducciones de puntaje sin autorización legal. b) La aplicación del texto demandado implicaría que múltiples oferentes queden en condiciones de “desventaja irremediable” frente a otros, aun cuando cumplan con los requisitos de idoneidad y experiencia exigidos para la ejecución del contrato, esa desventaja no puede ser reparada posteriormente, ya que se materializarían los efectos del contrato. 2.

Oposición a la medida cautelar En el traslado de la solicitud de medida cautelar4 la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios se opuso con sustento en que el aparte acusado es concordante con las disposiciones del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 410A del Código Penal, los cuales buscan proteger la concurrencia de oferentes libres de cualquier coacción y desincentivar conductas que puedan llevar a una colusión o alianza de quienes han sido objeto de sanciones; adicionalmente, el acto demandado no es susceptible de control judicial y el procedimiento contractual se llevó a cabo en su totalidad y ya fue adjudicado y celebrado el 3 Enlace drive compartido en el folio 45 de la demanda, archivo “Estudio_previos_Licitación” - fl. 54. 4 El traslado transcurrió del 3 al 9 de junio de 2025 y la entidad demandada se pronunció oportunamente el 5 de junio de 2025. 3 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00042-00 (72.599) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad simple respectivo contrato, de manera que la medida cautelar carece de objeto (índice 20 SAMAI).

II. CONSIDERACIONES El despacho negará la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con base en el siguiente derrotero: i) consideraciones generales sobre las medidas cautelares y, ii) análisis del caso concreto. 1. Consideraciones sobre las medidas cautelares 1) En relación con las medidas cautelares procedentes en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el artículo 229 del CPACA dispone lo siguiente: “Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.” (se resalta). Es esa perspectiva, en los procesos que conoce esta jurisdicción se encuentra la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares las cuales respecto de su decisión no implican prejuzgamiento; igualmente, dentro de esas precisas medidas de cautela es posible solicitar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, figura esta de rango constitucional prevista textualmente en el artículo 238 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Artículo 238.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.” (negrillas adicionales). 2) Adicionalmente, el ordenamiento jurídico contempla otro tipo de medidas cautelares diferentes a la suspensión de los efectos del acto demandado las 4 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00042-00 (72.599) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad simple cuales pueden tener el carácter de preventivas, conservativas o anticipativas dispuestas en el artículo 230 del CPACA, así: “Artículo 230.

Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente”. 3) Para la adopción de estas medidas cautelares la ley establece como requisitos para su decreto los siguientes: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 5 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00042-00 (72.599) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad simple 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (negrillas adicionales). En ese contexto normativo, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es preciso que de la confrontación entre el acto demandado y el ordenamiento jurídico superior se advierta una discrepancia, discordancia o contrariedad, sin que la misma tenga que ser palmaria o evidente como lo exigía el artículo 152 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, que establecía que esa “infracción” tenía que ser “manifiesta”. 2.

Análisis del caso concreto 1) El documento de estudios previos que contiene el apartado “Descuentos de puntaje” hace parte integral del Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública no. USPEC-LP-002-2025 adelantada por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC)5 y, en ese sentido, es uno de los actos previos al contrato que puede ser objeto del medio de control jurisdiccional de nulidad simple, tal como lo reconoció recientemente la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia6 que reitera la posición mayoritaria de esta Corporación. 2) Sin perjuicio de lo anterior, es particularmente relevante precisar que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es un mecanismo temporal que afecta el carácter ejecutorio y ejecutivo del acto 5 La introducción del Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública no. USPEC-LP-002- 2025 establece que el proponente debe tener en cuenta las condiciones e información contenida, entre otros documentos, en los estudios previos, el cual hace parte integral del anexo de condiciones generales (enlace drive compartido en el folio 45 de la demanda, archivo “Pliego de condiciones definitivo” - fls. 1 y 2); para el efecto, el numeral 5.5 de los estudios previos, dentro del cual está el apartado “Descuentos de puntaje”, contiene los factores de evaluación y ponderación técnicos y económicos para seleccionar al contratista (archivo “Estudio_previos_Licitación” - fl. 47 ibidem). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto de 26 de marzo de 2025, CP Fredy Ibarra Martínez, expediente no. 2024-00113-00 (71.869). 6 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00042-00 (72.599) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad simple administrativo en tanto que, por antonomasia, impide que la decisión de la administración se pueda materializar o concretar, tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)7.

En otros términos, la suspensión provisional del acto administrativo afecta, temporalmente, la obligatoriedad de la decisión y, por tanto, esta no es exigible ni ejecutable. 3) En el escrito de oposición de la solicitud de medida cautelar, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios advirtió que el proceso de Licitación Pública no. USPEC-LP-002-2025 ya fue adjudicado y celebrado el respectivo contrato de suministro, si bien no se aportaron el acto administrativo de adjudicación y el contrato lo cierto es que, según el cronograma del proceso de selección visible en el enlace adjunto en el artículo 3 de la Resolución no. 188 de 25 de marzo de 2025 proferida por la USPEC, a través de la cual se ordena la apertura del proceso de Licitación Pública no. USPEC-LP-002-2025 (enlace drive compartido en el folio 45 de la demanda, archivo “Acto administrativo apertura” - fl. 4), la publicación del acto administrativo de adjudicación de la licitación pública se llevaría a cabo el 29 de abril de 2025 y el contrato se suscribiría el 30 de abril de 2025; es decir, para el momento en que se adopta la presente decisión el acto administrativo acusado ya surtió sus efectos. 4) Por lo anterior, carece de objeto decretar la suspensión provisional del pliego demandado, pues, el procedimiento precontractual ya finalizó, en consecuencia, se negará la solicitud de medida cautelar.

R E S U E L V E: 1°) Deniégase la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del literal a) del apartado “Descuentos de puntaje” del documento de estudios previos que hace parte integral del Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública no. USPEC-LP-002-2025 expedido por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC). 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, CP Fredy Ibarra Martínez, auto de 4 de octubre de 2024, expediente 2023-00139-00 (70.313) y auto de 10 de junio de 2025, expediente 2024-00115-00 (71.717). 7 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00042-00 (72.599) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad simple 2°) Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría incorpórese el presente cuaderno de medida cautelar al expediente digital.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022. JYGA/EXP.

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