25000234200020120181202 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2012-01812- 02 (1326-2020) Demandante: CLARA LIGIA RODRÍGUEZ FERNANDÉZ Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: Prima Especial de Servicios y bonificación por compensación Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria- Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda, y decidió (i) estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 diciembre de 2004, (ii) estarse a lo resuelto en la sentencia del 29 de abril del año 2014 proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente No. 2007-0087-00, CP.

Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, en cuanto declaró la nulidad por constitucionalidad de algunos artículos de los decretos reglamentarios del artículo 44 de la Ley 4 de 1992 e inaplicar por inconstitucional todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución, (iii) declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 3961 de 31 de agosto de 2012, por medio de la cual el Director Ejecutivo de Administración Judicial no accedió a reconocer y pagar a la demandante los derechos laborales reclamados, (iv) condenar a la Nación - Rama Judicial a reconocer y pagar a la demandante Clara Ligia Rodríguez Fernández, en su condición de Ex Magistrada Auxiliar, la reliquidación de la Bonificación por Compensación, incluyéndose el derecho adquirido a recibir las diferencias adeudadas, con inclusión de la Prima especial creada por el artículo 15 de la Ley 4° de 1992 y, de otra parte, al haberse decantado así mismo por la jurisprudencia del Consejo de Estado que las cesantías de los Congresistas forman parte de la Prima Especial de los referidos Magistrados de Altas Cortes, este rubro debe sumarse a la liquidación de la referida bonificación por compensación, teniendo en cuenta para la liquidación de ésta, los porcentajes relacionados en el artículo 1° del Decreto 10 de 1993, esto es, el equivalente al 80% de todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas, que son: asignación básica, gastos de representación, prima de servicios, prima de navidad y auxilio de cesantías, conceptos que se deben reliquidar durante el periodo en que fungió como Magistrada Auxiliar, con los correspondientes reajustes, de lo cual se descontará lo que ya se hubiese cancelado a la actora por concepto de Bonificación por Compensación, precisándose que “la prima especial de servicios- de que trata el artículo 15 de la ley 4° de 1992- debe ser computada dentro de la totalidad de los ingresos de los magistrados de Alta Corte, de manera que ella no constituye un ítem adicional al 80% de la bonificación por compensación. Dicho en otros términos, el 80% es un porcentaje de una suma que ya incluye la prima especial de servicios, siguiéndose para su liquidación y pago los parámetros fijados en esta sentencia. Haciéndose la salvedad, que debe ser descontado a la demandante lo que ya hubiese recibido por pago por concepto de Bonificación por Compensación, (v) condenar a la Nación — Rama Judicial a pagarle a la demandante Clara Ligia Rodríguez Fernández, el derecho que tiene a la reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 y el derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo salario básico, “sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.

La diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de recibir, por los anteriores conceptos se debe liquidar, desde el 1° de enero de 1993 y hasta el 31 de enero de 2003, fecha en que estuvo vinculada en su condición de Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, siguiéndose para su liquidación y pago los parámetros fijados en esta sentencia, y (vi) negar las demás pretensiones de la demanda.

Además, dispuso, que los valores a pagar serán actualizados acorde con el artículo 187 del C.P.A.C.A., condenó al pago de intereses comerciales moratorios si se dan los presupuestos de hecho y de derecho, y que se dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem. I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderada, solicita (i) inaplicar por ser inconstitucionales e ilegales, o por haber sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los artículos 6 y 7 de los decretos salariales 57 de 1993 y 106 de 1994, artículos 7 y 8 del decreto 43 de 1995, los artículos 6 y 7 de los decretos 36 de 1996, 76 de 1997, 64 de 1998 y 44 de 1999, artículos 7 y 8 de los decretos 2740 de 2000, artículos 7 y 8 de los decretos 1475 de 2001, 2720 de 2001, 2777 de 2001, artículos 6 y 7 de los decretos 673 de 2002, 3569 de 2003, expedidos por el Gobierno Nacional, (ii) declarar la nulidad de la Resolución número 3961 del 31 agosto de 2012, expedida por el Director Ejecutiva de Administración, en la que se desconoce a la demandante, el derecho que tiene de percibir el 30% de la remuneración mensual faltante con las consecuencias prestacionales, ya que como se acepta en el citado acto ya le pagaron la prima señalada en la Ley 4° de 1992 artículo 14, quedando pendiente el pago del 30% del salario, más las consecuencias prestacionales que generen dicho porcentaje en el siguiente período, desde el 01 de enero de 1993 hasta el 31 de enero de 2003 como Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, en Propiedad.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada, a (iii) reconocer y pagar a la demandante el valor de las prestaciones sociales correspondientes al 30% que a través de los años le han cancelado como prima sin carácter salarial, desde el 01 de enero de 1993 hasta el 31 de enero de 2003 como Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, en Propiedad, (iv) reconocer y pagar a la demandante el 30% de la remuneración mensual faltante con las consecuencias prestacionales, ya que como la entidad demandada lo expresa, ya le pagaron la prima señalada en la Ley 4 de 1992 artículo 14, quedando pendiente el pago del 30% del salario más las consecuencias prestacionales que generen dicho porcentaje, durante el período referido con anterioridad, y de conformidad con la liquidación que se hace en capítulo aparte de esta demanda, (v) pagar en forma actualizada (indexada) las sumas adeudadas por concepto del porcentaje del ingreso laboral reclamado y las prestacionales laborales que de él se deriven, de acuerdo con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, con fundamento en el artículo 187 último inciso del C.P.A.C.A. y de conformidad con la liquidación que se hace en capítulo aparte de esta demanda Igualmente solicita, (vi) inaplicar, por inconstitucional e ilegal, porque ya fue anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Decreto 4040 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, mediante sentencia del 14 de diciembre del 2011, emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces.

Expediente No. 2005-00244, (vii) declarar la nulidad de la Resolución número 3961 del 31 agosto de 2012, en la que también se desconoce a la demandante, el derecho que tiene de percibir mensualmente y con carácter permanente, la diferencia de la bonificación por compensación, en un valor equivalente al 80% de los ingresos que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Corporaciones de Justicia, desde el 01 de enero de 2001 hasta 31 de enero de 2003 como Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, en propiedad, en los términos del Decreto 610 de 1998, y teniendo en cuenta la sentencia del 4 de mayo de 2009 proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, del Consejo de Estado, donde ordena liquidar la diferencia salarial entre Congresistas y los Magistrados de Alta Corte, por concepto de prima especial de servicios.

Conforme a lo precedido, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada, a (viii) reconocer y pagar a la demandante la diferencia por bonificación por compensación, mensual y con carácter permanente, equivalente al 80% de los ingresos que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura y Consejo de Estado, desde el 01 de enero de 2001 hasta 31 de enero de 2003 como Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, en propiedad, y de acuerdo con la sentencia del 4 de mayo de 2009 proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, del Consejo de Estado, por concepto de prima especial de servicios y de conformidad con la liquidación que se hace en capítulo aparte de esta demanda, (ix) pagar en forma actualizada (indexada) las sumas adeudadas por concepto de prestación laboral reclamada, de acuerdo al artículo 187 del C.P.A.C.A. y de conformidad con la liquidación que se hace en capítulo aparte de la demanda.

Finalmente demanda que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas y se reconozcan los intereses corrientes, moratorios y/o bancarios, mes a mes, desde la fecha en que debieron cancelarse dichas sumas hasta que efectivamente se paguen y que se dé aplicación a los artículos 187, 188, 189, 192 incisos 2° y 3° y 195 del C.P.A.C.A. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones, los cuales clasificó la demandante en relación con la prima de servicios y con la bonificación por compensación, son los siguientes: 2.1. En cuanto al 30% como remuneración mensual con carácter salarial con las consecuencias prestacionales: 2.1.1. El artículo 2 de la ley 4° de 1992 prohíbe al Gobierno desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los servidores del Estado.

En su artículo 14 establece una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial "para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar”, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1° de enero de 1993. 2.1.2.

La Rama Judicial estaba y está en la obligación de pagarle a la demandante, a partir de su posesión, desde el 01 de enero de 1993 hasta el 31 de enero de 2003 como Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, en propiedad, el 30% del salario (con sus respectivas prestaciones) por concepto de prima. Pero en lugar de ello, con los decretos salariales, año tras año lo que ha hecho es disminuirle este 30% y convertírselo en prima sin carácter salarial. 2.1.3.

La doctora Clara Ligia Rodríguez Fernández presentó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitud para que se la cancelen dichas diferencias, pero esa entidad negó la petición mediante la Resolución número 3961 del 31 de agosto del 2012, la cual fue conocida el 19 de septiembre de 2012. 2.1.4. El acto administrativo que se impugna a través de esta acción desconoce la existencia de derechos ciertos e indiscutibles a favor de la demandante, y su expedición entraña la vulneración de normas de raigambre constitucional y legal, por lo que se impone declarar su nulidad y el consecuente restablecimiento de los derechos laborales vulnerados por la parte demandada. 2.1.5.

La finalidad del legislador fue reconocer con esta prima un incremento a la remuneración y no una merma al salario, lo que quiere decir que el ejecutivo despojó a la demandante del 30% del sueldo básico más las prestaciones sociales, por ello solicitamos que sea reconocido y pagado el 30% del salario que ha dejado de percibir, y la reliquidación de las prestaciones legales, en el periodo anteriormente señalado. 2.1.6.

Al respecto, en sentencia del 19 de mayo de 2010 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, expediente No. 2005-1134, con la cual se inaplicaron, por inconstitucionales, los artículos 7 de los Decretos Nos. 2740 de 2000, 2720 de 2001 y 6 de los Decretos Nos. 673 de 2002 y 3569 de 2003, en cuanto previeron como prima, sin carácter salarial el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual, y se condenó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a reconocer y a pagar al demandante a título de restablecimiento del derecho la suma que resulte como diferencia de la reliquidación de las prestaciones legales, con base en la asignación básica mensual más la prima especial mensual. 2.1.7.

Desde el régimen jurídico anterior a la expedición de la Carta de 1991 el concepto de prima opera como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público. Con la Carta Fundamental de 1991 el concepto de “prima” mantiene su identidad funcional para representar un incremento a la remuneración y mediante la Ley 4° de 1992 retomó los elementos axiológicos de la noción volviendo a nombrar el concepto de prima como un fenómeno complementario de adición a la remuneración de los servidores públicos, como quedó consagrado en los artículos 14 y 15 de la ley marco, situándose como un incremento, un “plus” para añadir el valor del ingreso laboral. 2.2.

Frente a la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998: 2.2.1. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 del 26 de marzo de 1998, en el cual se creó, entre otros, para los magistrados auxiliares de las altas cortes una bonificación por compensación, con carácter permanente, que de acuerdo con las consideraciones quedó establecida para el año 1999 en un 60 %, para el 2000 en un 70 % y a partir del año 2001 en un 80 % de lo que devenguen anualmente los Magistrados titulares de dichas corporaciones. 2.2.2.

Mediante Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, el Gobierno Nacional derogó el Decreto 810 de 1998, y en abril 13 de 1999 expidió el Decreto 664, creando una prestación inferior a la prevista en el Decreto 610 citado. El Decreto 2868 de 1998 fue anulado por el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de septiembre de 2001, declaratoria que se produjo en respuesta de una simple nulidad y que tiene efectos erga omnes y retroactivos o ex tunc, con lo que se entiende que las cosas deben volver al estado anterior, como reiteradamente lo ha señalado esa Corporación en diferentes sentencias en las que se acogieron las pretensiones formuladas por diferentes magistrados auxiliares. 2.2.3.

La Rama Judicial estaba y está en la obligación de pagarle a la demandante, a partir del 01 de enero de 2001 al 31 de enero de 2003, por concepto de ingresos laborales, el valor equivalente al 80% de los ingresos que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Corporaciones de Justicia. Sin embargo, no ha cancelado el 80 % de los ingresos totales que percibe el magistrado titular de altas cortes, por lo que se le adeuda una diferencia sobre tales ingresos en el período citado. 2.2.4.

La demandante presentó ante la demandada solicitud para que se le cancelaran dichas diferencias, pero fue negada la petición mediante resolución No. 3961 del 31 de agosto de 2012, conocida el 19 de septiembre de 2012. Los preceptos contenidos en el Decreto 4040 de 2004 resultan violatorios de las normas constitucionales y de disposiciones legales; como las contenidas en la ley 4° de 1992, y por ello fue declarada su nulidad, con sentencia del 14 de diciembre de 2011, emitida por el Consejo de Estado, por lo que queda sin argumento la parte demandada, para seguir negando el derecho a la demandante. 2.2.5.

El acto administrativo que se impugna, desconoce la existencia de derechos ciertos e indiscutibles a favor de la demandante, y su expedición entraña la vulneración de normas de raigambre constitucional y legal, por lo que se impone declarar su nulidad y el consecuente restablecimiento de los derechos laborales vulnerados. 2.2.6. El Consejo de Estado, Sala de Conjueces, en sentencia del 4 de mayo de 2009, ordenó a la demandada reconocer y pagar al doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, las diferencias adeudadas por concepto de primas especial de servicios desde el 1° de julio de 2009 hasta la fecha en que se efectúe su pago, teniendo en cuenta para su liquidación, reconocimiento y pago, todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas, esto es, sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de navidad y cesantías.

Para tomar tal decisión la justicia de lo contencioso administrativa tuvo en cuenta el régimen contenido en la ley 4° de 1992.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó el preámbulo y los artículos 1, 13, 25, 53 y 121 de la C. P., principios generales del derecho, artículos 2 y 14 de la ley 4° de 1992, el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, el numeral 7 del artículo 152 de la ley 270 de 1996, y la inaplicación del decreto 4040 de 2004 por violación de normas constitucionales.

Manifiesta que se transgredieron las anteriores disposiciones por cuanto la demandante está recibiendo un trato desigual que se ve reflejado en su asignación salarial, cuando la Dirección Ejecutiva es conocedora, por ser el organismo liquidador y pagador de la Rama Judicial que Magistrados incluso de la misma Corporación y de otras Corporaciones con igual categoría dentro de la Rama Judicial y de la Procuraduría General de la Nación, vienen recibiendo ingresos superiores a los que percibe la demandante.

Analiza el derecho a la igualdad desde el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, así como el principio de irrenunciabilidad, concluyendo que la existencia de esos principios son suficientes para que el régimen salarial y prestacional de los Magistrados de Tribunales y demás funcionarios con igual categoría, sea el contenido en el Decreto 610 de 1998 sin que pueda ser válida renuncia alguna al respecto, por lo que los actos demandados no podían fundamentarse en una norma frente a la cual la accionante no se ha acogido y que resulta lesiva de los derechos que emanan de la Constitución Política y de la Ley 4 de 1992 y que fueron previamente establecidos en el Decreto 610 de 1998.

Se refiere el demandante en extenso a la prima especial de servicios creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y su evolución y análisis jurisprudencial, al igual que a la bonificación por compensación, concluyendo en la ilegalidad de los actos demandados. Como causales de nulidad de los actos administrativos demandados, alegó falsa motivación y desviación de poder.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por la actora por intermedio de apoderada, el 07 de diciembre de 2012. 4.2. Mediante providencia del 25 de febrero de 2013, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declararon impedidos, con fundamento en los artículos 130 y 131 del C.P.A.C.A. y el 150 del C.P.C., al tener interés directo o indirecto en el proceso. 4.3.

En auto de julio 24 de 2013, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, se decidió el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.4. El 20 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 129 del expediente. 4.5.

Mediante auto del 5 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería adjetiva a la apoderada de la demandante.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Transcurrido el término de traslado para contestar la demanda, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, no contestó la demanda.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria- Sección Segunda en sentencia proferida el 15 de julio de 2019, decidió (i) estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 diciembre de 2004, (ii) estarse a lo resuelto en la sentencia del 29 de abril del año 2014 proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente No. 2007-0087-00, CP.

Citó el artículo 15 de la ley 4° de 1992, para señalar que acogerá la pretensión de reconocer y pagar a la demandante dentro del concepto de bonificación por compensación (80 %), las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, debido a lo planteado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, en sentencia de unificación, de la cual trascribió varios apartes.

Igualmente enunció el artículo 14 de la ley 4° de 1992, el artículo 1° de la ley 332, y apartes de la sentencia C-279 de 1996, en la que se declaró la exequibilidad de la frase “sin carácter salarial” contenida en los artículos 14 y 15 de la ley 4° de 1992, para luego expresar lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia del 2 de abril de 2009, dentro del radicado No. 1831-07, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, en cuanto a que la prima especial debía entenderse como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral; esto es, que la prima especial deben entenderse como una adición a la remuneración o como un “plus” al ingreso laboral del empleado, y también trascribió algunas líneas de lo decidido en sentencia del 27 de junio de 2012, dentro del radicado 2005-00827-02, C.P. Gabriel de Vega Pinzón, con respecto a la prima especial de servicios.

Ello para afirmar, que no hay discusión, en cuanto a que los artículos 14 y 15 de la Ley 4° de 1992, que la crearon (prima especial), le quitaron expresamente el carácter de salarial, como lo reafirmó la Corte Constitucional. Precisó que es un hecho incontrovertible que el Consejo de Estado, en fallo del 29 de abril de 2014, reiteró la tesis favorable al trabajador sobre la prima especial de servicios y en donde se declaró la nulidad de varios artículos de los decretos reglamentarios expedidos desde el año 1993 a 2007, y se consideró en tal decisión que la interpretación correcta que se le debería dar al artículo 14 de la ley 4° de 1992, atendiendo mandatos de progresividad y favorabilidad, es que la citada tenía que ser entendida como un incremento, un plus y no una disminución de la remuneración básica de los servidores, entre ellos los jueces y magistrados de tribunal.

Refirió el a-quo, que tal posición, encuentra respaldo en sentencia del 12 de septiembre de 2018, de la cual trascribió algunas consideraciones, para concluir que acoge en su integridad el derrotero trazado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, afirmando que la prima especial de servicios, es un beneficio adicional al salario, que equivale al 30 % del mismo, y que debe ser sumado al salario, nunca restado, para liquidar el ingreso mensual del trabajador, por lo que los beneficiarios de ella, cuyos salarios fueron liquidados con el 70 % de su salario básico, tienen derecho al reajuste de sus ingresos mensuales, para lo cual el 30 % de la prima especial de servicios se debe sumar al salario.

Enunció que diferente es, cuando se solicita la nulidad de los actos administrativos, pretendiendo que se liquiden sus prestaciones sociales, alegando que la prima especial tiene carácter salarial, cuando dicha prestación no la tiene, como se reitera, y al no ser factor salarial, aquella no puede ser sumada ni excluida para establecer la base sobre la cual se van a liquidar las prestaciones sociales, porque estas deben ser liquidadas sobre la base del 100 % del salario básico mensual.

Lo anterior no significa que el reconocimiento de la prima especial, que mensualmente se le paga al servidor exceda el techo establecido por los decretos salariales respectivos, porque lo que se busca, es que a los jueces, a agentes del ministerio público cuyos salarios fueron liquidados sobre el 70 % de su salario básico, tienen derecho al reajuste de sus ingresos mensuales, para lo cual el 30 % de la prima especial de servicios se debe sumar al salario.

Refiriéndose al caso concreto sostuvo que se encuentra probado que la demandante laboró como magistrada auxiliar de la Corte Constitucional, desde el 13 de diciembre de 1992 hasta el 31 de enero de 2003 y en esa condición pidió el pago de los derechos laborales relacionados, los cuales fueron negados por la demandada por los mismos argumentos del alegato de conclusión. Adujó que probada tal calidad de magistrada auxiliar en el período citado, la demandante tiene derecho a la reliquidación y pago de la bonificación por compensación, incluyéndose el derecho adquirido a recibir las diferencias adeudadas, con la inclusión de la prima especial de servicios, y al decantarse por la jurisprudencia del Consejo de Estado que las cesantías de los congresistas forman parte de la prima especias de los referidos Magistrados de Altas Cortes, tal rubro debe sumarse a la liquidación de la referida bonificación por compensación, teniendo en cuenta para la liquidación de ésta, los porcentajes relacionados en el artículo 1° del decreto 10 de 1993, esto es, el equivalente al 80 % de todos los ingreso laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas, descontando lo que ya se le hubiere cancelado, y que ese 80 % ya incluye la prima especial.

Igualmente determinó que la demandante tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de (i) sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico del 30 % de éste, que corresponde a la prima especial, y de (ii) sus prestaciones sociales, sin restarle ni sumarle a éste el 30 %, ya que la prima especial no tiene carácter salarial y por tanto no incide para liquidar tales montos.

Es decir que tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de recibir, por los anteriores conceptos, desde el 1° de enero de 1993 hasta el 31 de enero de 2003.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo de primer grado y se nieguen las pretensiones de la demanda. Afirma la recurrente que se encuentra probado que el período en que se desempeño la demandante como magistrada auxiliar es el comprendido entre el 1° de enero de 1993 hasta el 31 de enero de 2003.

Que la bonificación por compensación fue creada por el decreto 610 de 1998, y que no se puede reconocer tal bonificación del 80 % anterior al año 2001, y que en cuanto a lo referido a la condena impuesta en el numeral cuarto de la sentencia, la demandante no tiene tal derecho debido a que la norma no estaba vigente y fue hasta el año 2001 que se creó la bonificación en un porcentaje al 80 %, encontrándose que esta por fuera de los topes establecidos en el decreto 610 de 1998, situación que no fue examinada a fondo por el Juzgador.

Manifestó que en torno a la prescripción extintiva del derecho, pese a sostenerse por el ad-quo que se debe iniciar su contabilización desde la fecha que se declaró la nulidad del decreto 4040 de 2004, debe tenerse en cuenta lo planteado por el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos, entre ellos la sentencia del 21 de agosto de 2018, de la cual enunció algunos apartes como que: ”…a partir del día 3 de diciembre de 2004, fecha en la cual se expide el decreto 4040, es exigible el derecho a la bonificación por compensación, y no antes, abstracción hecha de la fecha en que se formuló la solicitud por parte del trabajador, a condición, desde luego, de que para ese entonces el solicitante ya fuese magistrado.

En la hipótesis en que el funcionario se hubiese vinculado como magistrado en una fecha posterior a este día 3 de diciembre de 2004, él tendría derecho al reconocimiento de la bonificación por compensación a partir del día de la posesión, no antes, pues mal podría ser beneficiario de una prestación, propia de un cargo que para entonces no tenía…” Precisó que en el evento de reconocerse la reliquidación de todas las prestaciones sociales reconocidas a favor de los Magistrados de Tribunal y equivalentes, se incurriría en violación directa a la ley, ya que la remuneración de esos servidores, sobrepasaría el 80 % de lo que por todo concepto percibe un magistrado de alta corte, al incrementar el valor pagado por concepto de salario básico en un 30 % y el valor de las prestaciones, se aumenta la remuneración mensual, trayendo como consecuencia que el pago a la bonificación por compensación que se viene efectuando, sea superior al autorizado por el legislador.

Al referirse a la prima especial del 30 %, recordó lo previsto en el artículo 14 de la ley 4° de 1992, y lo reafirmado por la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996, para indicar que no constituye factor salarial, expresión que fue plasmada en los decretos anuales de salarios que ha expedido el Gobierno Nacional desde el año 1993 para los servidores judiciales, pertenecientes al régimen de los acogidos.

Indicó que a partir de la vigencia de la ley 332 de 1996, se levantó parcialmente el carácter no salarial de la prima, lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación de prestaciones sociales, aunque sí para efectos de calcular el ingreso base de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y en Salud, lo cual no contradice mandatos constitucionales.

Finalmente se refirió nuevamente a la prescripción enunciando el artículo 14 del decreto 3135 de 1968 que consagra el término de 3 años contado desde que la obligación se hace exigible, para indicar que el simple reclamo del empleado interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. Por ello solicita se aplique la prescripción trienal de los derechos laborales pretendidos por la actora, que no fueron reclamados oportunamente, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la petición ante la entidad, al tratarse de sumas de dinero que se causan sucesivamente, situación que por la inactividad de la demandante no puede soportar la administración.

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 8.1. Mediante auto del 7 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, convocó a audiencia de conciliación judicial, en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 8.2. La audiencia se celebró el 20 de noviembre de 2019, con la asistencia de los apoderados de las partes y el Ministerio Público.

Al no existir ánimo conciliatorio, el Conjuez Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto por la autoridad demandada y ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. En providencia del 12 de marzo de 2020, los Magistrados de la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria. 9.2.

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante auto del 13 de mayo de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 26 de julio de 2021. 9.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de septiembre 30 de 2021, proferido por la Conjuez Ponente. 9.4.

Mediante auto del 19 de noviembre de 2021, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Parte demandante: Presentó alegato de conclusión solicitando confirmar el fallo objeto de apelación, reiterando los argumentos planteados en la demanda. Enunció apartes del fallo proferido por el Consejo de Estado el 18 de mayo de 2016, al referirse a la bonificación por compensación, y solicito inaplicar por inconstitucional el decreto 4040 de 2004 al ser violatorio de fines esenciales del Estado, principios, derechos y deberes establecidos en la Constitución. Igualmente trascribió algunas líneas de las consideraciones realizadas en la sentencia del 29 de abril de 2014 en la que se decretó la nulidad de algunos artículos de los decretos salariales, desde 1993 a 2007, para que se tenga en cuenta tal decisión, y con respecto a las normas del año 2008 en adelante, se inaplique por ser inconstitucional o ilegal.

Indicó nuevamente que la prima es un incremento a la remuneración y no una merma al salario. Expuso con respecto a la prescripción trienal de los derechos reclamados, que al declararse la nulidad del decreto 4040 de 2004, se retrotraen las cosas al estado en que se hallaban, por lo que no opera tal fenómeno, al surgir una expectativa legitima para la demandante, y es a partir de ese momento que nace el derecho y su exigibilidad.

Además adujó que como solo hasta el 29 de abril de 2014, se decretó la nulidad de los decretos salariales desde 1993 hasta 2007, no opera la prescripción, porque la demandante siempre creyó en la seguridad que sus derechos habían sido bien liquidados. Adicionó que los efectos retroactivos de la nulidad de los decretos, respecto de los derechos laborales reclamados, impone su reconocimiento también de forma retroactiva.

Al referirse al 80 % de lo que por todo concepto devengan los magistrados de altas cortes equiparados a los congresistas, reiteró los argumentos esbozados en la demanda, y adujó que al existir una diferencia entre las cesantías canceladas a loa magistrados de altas cortes y los congresistas, se debe cancelar dicha diferencia por el rubro de prima especial de servicios, y concedérsele a la demandante el 80 % de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de altas cortes equiparados con los congresistas.

Finalmente solicitó no desconocer el carácter irrenunciable y de orden público de las disposiciones laborales en Colombia, y el principio de favorabilidad. 10.2. Parte demandada: Dentro del término de traslado el apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión, aduciendo que reitera todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación y advirtiendo que cuando se profirió la sentencia de primera instancia no se había proferido la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, Sala de Conjueces, por lo que solicita se revoque la sentencia y se aplique la sentencia de unificación con fundamento en el siguiente argumento: Después de transcribir apartes de la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, concluye que no hay lugar al reconocimiento de la prima especial para los Magistrados de Tribunal y equivalentes, teniendo en cuenta que tal y como lo manifestó el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación, de ordenarse la reliquidación del salario básico y/o asignación básica de magistrados de Tribunales y homólogos en un 30% se desbordaría el marco legal, en razón a que como se previó en el Decreto 610 de 1998 el mismo fue expedido en desarrollo de la Ley 4 de 1992, y en el se estableció la referida nivelación. De manera que los ingresos laborales de sus destinatarios a partir del año 2001 serían iguales al 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de las Altas Cortes, con lo cual se encuentran ya ajustados y nivelados los salarios entre Magistrados de Altas Cortes y Magistrados e Tribunales y similares.

Expresado en otras palabras, el 80% de la Bonificación por Compensación para los Magistrados y cargos homólogos es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios ni de ningún otro beneficio económico laboral. Además refirió como ausencia de causa pretendi, que al regir hacia el futuro los efectos de la sentencia, con el objeto de generar certeza y seguridad jurídica dentro del sistema normativo, debido a que el fallo con efectos erga omnes, sólo tiene consecuencias posteriores, restableciendo el derecho a futuro, no es posible producir efectos retroactivos, ya que no es de carácter particular y así dar estricto cumplimiento a las disposiciones vigentes que regulan la materia objeto de controversia. 10.3.

Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 06 de abril de 2022 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir dos problemas jurídicos: (i) establecer si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.

Igualmente debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales y y la inaplicación de los decretos salariales en los términos definidos en la sentencia recurrida. (ii) En lo que atañe a la bonificación por compensación debe definirse el derecho de la demandante a percibir el 80% y no el 70% como le fue reconocido y pagado.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata, observando que la mencionada sentencia no existía para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, razón por la cual la decisión que aquí se adoptará se ajustará a la sentencia de Unificación de septiembre 2 de 2019.

La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma La prescripción trienal de las prestaciones sociales, y La inaplicación de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional a partir del año 1993 al año 2003, solicitada en la demanda.

La bonificación por compensación no constituye factor salarial, excepto para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes y debe reconocerse, a partir del 2001, en un monto del 80% del total de lo devengado por los Magistrados de las altas Cortes. 3. Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.

En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.

La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.

Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La doctora CLARA LIGIA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, se vinculó a la Rama Judicial el 13 de enero de 1992 hasta el 31 de enero de 2003 como Magistrada de la Corte Constitucional, conforme a la certificación que obra a folio 50 del expediente.

Desde el año 1992, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Liquidó y pagó a la actora el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%. Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019.

La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria, de 30 de agosto de 2019, decidió in aplicar “por inconstitucionales todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución”; decisión que se revocará por cuanto los decretos salariales de los años 1993 a 2003 que rigieron el régimen salarial de la demandante en el periodo laboral que fungió como Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, fueron anulados parcialmente, mediante sentencia proferida por la Sección Segunda Sala de Conjueces de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp.

No. 11001-03-25-000-2007-00087-00. DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado a más de los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamente a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales, que en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad; institución que en el presente caso no se tipifica, habida cuenta que la demandante reclamo su derecho un año después de su causación. La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada conforme a lo antes expuesto.

II.- El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que la demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas. Sin embargo, el derecho que le asiste a la demandante se encuentra prescrito por cuanto la solicitud de reconocimiento del 30% de la prima especial como adicional al salario y la reliquidación de sus prestaciones sociales solo fue presentada el 26 de junio de 2012, razón por la cual el derecho reclamado se encuentra prescrito, pues la demandante estuvo vinculada a la Rama Judicial hasta el año 2003.

LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN En lo que respecta a la bonificación por compensación, la entidad apelante discute la prescripción del derecho reclamado, el que la sentencia recurrida le haya reconocido a la demandante el 80% de la bonificación para periodos anteriores al 2001 y la posibilidad que al reconocer la bonificación por compensación en los términos de la demanda se supere el 80% de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de Alta Corte.

La prescripción alegada se fundamenta en que la demandante no presentó reclamación respecto a la bonificación por compensación de que trata el decreto 610 de 1998, durante su vigencia inicial y antes de la entrada en vigencia del Decreto 4040 de 2004, posición que fundamenta en sentencias de esta misma Sala de Conjueces. En relación con el tope del 80%, la Sala observa lo siguiente: En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, definió con claridad absoluta en su artículo 1 que la Bonificación por Compensación es compatible con la prima especial de servicios, siempre y cuando la suma percibida por estos dos conceptos no supero el 80% de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de Alta Corte.

En lo que hace a la manifestación del apelante en el sentido de advertir que de ordenarse la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante al considerar que la prima especial es una adición al salario, la demandante superaría el 80% de la asignación de un Magistrado de Alta Corte, basta con reiterar lo definido en la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019 que en este aspecto dijo lo siguiente: “6.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. En consecuencia, la entidad demandada deberá verificar que la demandante efectuada la liquidación de sus prestaciones, como se ordena en esta sentencia, y tal como lo dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, el total de la Bonificación por Compensación, con carácter permanente, sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al ochenta por ciento (80%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura, no devengue suma superior a ese 80%, pues como lo anoto la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, ese 80% es un piso y un techo.

LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL DERECHO RECLAMADO En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

A la situación jurídica antes mencionada, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogó los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año; Decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. En lo que atañe a la Bonificación por Compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, Decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998 Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia de la bonificación por compensación desde el 01 de enero de 2001 al 31 de enero de 2003, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes. Conforme a lo expuesto se decretará la prescripción del derecho reclamado para el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2001 al 31 de enero de 2003, porque en vigencia del Decreto 610 de 1998 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668, lo cual ocurrió el 5 de octubre de 2001, la exigibilidad del derecho resultaba indiscutible y la demandante tuvo la oportunidad de exigir el reconocimiento de dicha bonificación por compensación, pues no existía coexistencia de regímenes, únicamente estaba vigente el Decreto 610 de 1998 y no lo hizo.

Ahora bien, la demandante sólo reclamo su reconocimiento por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2001 y el 31 de enero de 2003, el 26 de junio de 2012 es decir, ocho años después, desde la ejecutoria de la sentencia de nulidad del decreto 2668, fecha desde la cual, 5 de octubre de 2001, los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el quince de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por CLARA LIGIA RODRIGUEZ FERNÁNDEZ contra la NACIÓN- RAMA JUDICIAL, excepto el numeral segundo que se revocará parcialmente.

SEGUNDO. Revocar el numeral segundo de la sentencia recurrida en cuanto “inaplico por inconstitucionales todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considera un aumento sino una disminución” por cuanto los decretos que gobernaron el régimen salarias de la demandante, es decir, los comprendidos entre los años 1993 a 2003 fueron anulados por el Consejo de Estado, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Decretar la prescripción del derecho reconocido al pago de la prima especial de servicios como adicional al salario y la prescripción de la reliquidación de las prestaciones sociales por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En el mismo sentido se decreta la prescripción de la bonificación por compensación del periodo comprendido entre el 01 de enero de 2001 y el 31 de enero de 2003 por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.