1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Demandante: Julio Luis Muñoz Salas Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Temas: Entidad competente para reconocer y pagar pensión de sobrevivientes de beneficiario de docente fallecida Modifica y declara probada excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al ente territorial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Julio Luis Muñoz Salas instauró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y el distrito Especial, Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Industrial y Portuario de Barranquilla, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 05658 del 23 de noviembre de 2010 expedido por la parte demandada, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada por el señor Julio Luis Muñoz Salas.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, pagar al demandante «los derechos a pensión» desde el momento en que ocurrió el fallecimiento de su compañera permanente hasta la fecha en que se produzca la resolución de reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Además, sufragar los intereses moratorios respectivos, actualizados e indexados, desde el mes de febrero de 2007 hasta la fecha de presentación de la demanda.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Rocío Hermelina Cassiani Santana laboraba a la fecha de su fallecimiento ocurrido el 11 de enero de 2007 en la secretaría de Educación Distrital de Barranquilla. Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor Julio Luis Muñoz Salas solicitó la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite, la cual fue negada mediante Resolución 05658 del 23 de noviembre de 2010.

El demandante contaba con más de 5 años de convivencia con la causante al momento de su deceso. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 18 de marzo de 2014, notificada a las demandadas, quienes se pronunciaron. Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio. Se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que el acto administrativo demandado se encuentra amparado por la presunción de legalidad porque el cónyuge demandante es beneficiario del régimen pensional docente administrado por el FOMAG y las prestaciones económicas que amparen los riesgos de vejez, invalidez y muerte serán las previstas en las normas que desarrollen dicho régimen exceptuado.

Que el señor Muñoz Salas no puede solicitar la aplicación del Sistema General de Seguridad Social de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que no se encuentra afiliado al mismo. No le está permitido solicitar la aplicación de normas que le son ajenas y construir un régimen con disposiciones que estima más favorables. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Manifestó que el FOMAG es el obligado al pago de todas las prestaciones sociales de sus afiliados y por tanto el responsable de cualquier derecho que en materia pensional pudiere predicarse de la docente fallecida. Adicionalmente que a la ex compañera del Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionante no lo era aplicable el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

Que, si bien la secretaría de Educación Distrital de Barranquilla fue la encargada de expedir la Resolución n.° 5658 a través de la cual el FOMAG denegó la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que ésta solo actuó en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en razón de las funciones de gestión a ella concedidas por virtud del artículo 3 del Decreto 2831 de 2005.

Se celebró la audiencia inicial el 26 de febrero de 2019, dentro de la cual se fijó el litigio y, luego de practicarse las pruebas decretadas, se corrió traslado de 10 días a las partes para alegar de conclusión. Se dictó sentencia el 11 de octubre de 2019, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda. Indicó que la causante no completó el tiempo de servicios necesario para que sus beneficiarios tuviesen derecho a la pensión post mortem de 18 años que consagra el Decreto 224 de 1972, prestación que correspondería de acuerdo con el régimen especial que la cobijaba, porque al momento de su deceso solo contaba con 2 años, 5 meses y 29 días de servicios.

Que, por razones de equidad se dejará de aplicar el Decreto 224 de 1972 porque la señora Cassiani Santana sí cumplía a cabalidad los requisitos contemplados en el régimen general, previsto en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha del fallecimiento de esta, para acceder a la pensión de sobrevivientes. Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, en virtud del principio de favorabilidad, el beneficiario de la docente tiene derecho a esta prestación, porque la causante no solo cotizó más de 50 semanas, sino que lo hizo además dentro de los 3 últimos años de servicios anteriores a su deceso.

En resumen, el tribunal de primera instancia declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la “Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla” reconocer una pensión de sobrevivientes a Julio Muñoz Sallas, en calidad de cónyuge supérstite de la señora Rocío Hermelina Santana, a partir del 12 de enero de 2007, en la cuantía que resulte conforme a lo previsto en los artículos 47 y 48 inciso 2° de la Ley 100 de 1993.

Realizar el ajuste de valor de la condena en los términos del inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN El distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla presentó recurso de apelación contra la providencia anterior con fundamento en que se condenó indistintamente a las entidades demandadas, incluyendo a dicho ente territorial al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, sin tener en cuenta no solo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por este, sino también que de conformidad con la ley, es la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la única responsable del reconocimiento como del pago relacionado con dicho asunto.

Que, se desconoció el precedente jurisprudencial aplicable al caso, en cuanto el Consejo de Estado ha decantado que a los entes territoriales donde prestaron sus servicios los docentes afiliados al FOMAG, no les asiste legitimación material en la Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causa por pasiva para ser responsables del reconocimiento o pago de la prestación. Que, por lo tanto, se debió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del distrito de Barranquilla porque las entidades territoriales certificadas, para efectos de la expedición de actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas a favor de los docentes oficiales, actúan siempre en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 9 de marzo de 2022, se admitió el recurso de apelación y a través de providencia del 5 de mayo de 2022 se corrió traslado para alegar de conclusión. El distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y el representante del Ministerio Público se pronunciaron en esta etapa. El ente territorial reafirmó los argumentos expuestos en el recurso de apelación y el Ministerio Público solicitó se confirme la sentencia apelada porque debe aplicarse a la situación concreta el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en tanto era la norma vigente para la época del deceso de la causante y más favorable, por cuanto la docente no cumplía con los 18 años exigido por el Decreto 224 de 1972.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Se deberá determinar si se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla dado que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de una pensión de sobreviviente cuya causante era una docente estatal afiliada al FNPSM.

Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La entidad legitimada para el reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FNPSM y sus beneficiarios Al respecto, el artículo 5.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 indica: «[…] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» Por su parte, respecto al manejo de los recursos que integran el FOMAG, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989 reguló que el Gobierno nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

En cuanto al trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG y los recursos que se presenten contra los actos que las resuelvan, el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005 prevé la gestión a cargo de las secretarías de educación de las entidades territoriales consistente en: i) recibir y radicar las solicitudes respectivas, ii) expedir los certificados de tiempos de servicios, salariales y prestacionales del docente, iii) elaborar el proyecto de acto administrativo que resuelva la petición y suscribir la decisión definitiva previa aprobación de la Fiduprevisora y, iv) enviar copia del acto a esta entidad con la constancia de ejecutoria para efectos del pago.

Se resalta igualmente el parágrafo 2 del artículo en mención: «[…] Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.» En suma, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la fiduciaria que administra sus recursos, quien debe reconocer y efectuar el pago de las prestaciones a favor de los docentes afiliados al Fondo y a sus beneficiarios, no las entidades territoriales a las cuales pertenece dicho personal.

Estas últimas si bien tienen a cargo la gestión relacionada para impartir el trámite operativo de las solicitudes prestacionales que radiquen los docentes o sus causahabientes, ello no tiene la virtualidad de transformar de forma compartida o suplir la competencia radicada exclusivamente en el FOMAG para reconocer y pagar las prestaciones como la pensión de sobreviviente o post mortem.

Resolución del caso concreto Tal y como se delimitó al establecer el problema jurídico, el estudio que se abordará en esta instancia será en los términos alegados en el recurso de apelación presentado únicamente por el distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Es preciso aclarar que en virtud del artículo 320 del Código General del Proceso, la competencia del superior se circunscribe a los reparos expuestos en la alzada contra la providencia de primera instancia, la cual no fue impugnada por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni el demandante.

No se discute en esta instancia el derecho a la pensión de sobrevivientes otorgada en la sentencia de primera instancia a favor del demandante, ni el régimen pensional que le correspondía para definir la sustitución de la prestación a favor de su cónyuge, sino, cuál es la entidad competente para dar cumplimiento al reconocimiento ordenado.

Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la parte resolutiva de la decisión impugnada, se ordenó el restablecimiento del derecho en los siguientes términos: «[…] Segundo: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla, reconocer una pensión de sobrevivientes a Julio Luis Muñoz Salas, en calidad de cónyuge supérstite de la señora Rocio Hermelina Cassiani Santana (Q.E.P.D), a partir del 12 de enero de 2007, en la cuantía que resulte conforme a lo previsto en el artículo 48 inciso 2° de la Ley 100 de 1993 y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 47 ibídem […]» (fls. 396-397) Se resalta que, en la parte considerativa de la sentencia de primera instancia no se expusieron razones para incluir al ente territorial demandando como responsable de la condena consistente en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor del señor Muñoz Sallas con ocasión del deceso de la señora Cassiani Santana.

Aunado, tampoco se analizó la legitimación en la causa por pasiva del distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, que este había cuestionado en la contestación de la demanda y que constituye el objeto del recurso de apelación. Por lo tanto, como se observó en el marco normativo desarrollado en acápite anterior, la administración de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se realiza a través del contrato de fiducia mercantil celebrado con la Fiduprevisora S.A., no por las secretarías de Educación porque por disposición legal, estás solo dan atención a las solicitudes prestacionales.

Por lo tanto, se configura la falta de legitimación respecto al Departamento del Atlántico, toda vez que la obligación del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante, ordenada en la sentencia de primera Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia, le corresponde exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no de forma compartida con el mencionado ente territorial.

En efecto, las secretarías de educación únicamente tienen a su cargo la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento pensional en este caso, en virtud de los artículos 2.° a 4.° del Decreto 2831 de 2005, para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria, por lo que es el FNPSM el obligado a efectuar o materializar la orden dada en la providencia apelada.

Se pone de presente que en el asunto ya fue proferida una decisión judicial que reconoció un derecho prestacional y a la cual se debe dar cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Es decir, que no corresponde al causahabiente de la pensión radicar la petición de reconocimiento de la prestación para que surta el trámite de que trata el Decreto 2831 de 2005 en donde interviene la secretaría de Educación Departamental.

Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció en un asunto en el que se discutía la legitimación del ente territorial frente al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor del cónyuge supérstite de un docente fallecido:1 «[…] Al respecto, esta Subsección ha desarrollado la anterior tesis planteada en asuntos con contornos similares al del presente en los que se ha discutido la legitimación del ente territorial frente al reconocimiento de las prestaciones de los docentes oficiales, al sostener que: «[…] En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28) de abril de 2022, Radicación:76001-23-33-000-2014-00950-01 (2234-2020), Demandante: Sandra Cecilia Saavedra Román y Otro, Demandado: Departamento del Valle del Cauca.

Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] En ese sentido, se reitera el criterio judicial acogido en auto del 18 de julio de 2019, en el que esta Subsección sostuvo que como la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y en concordancia con lo expuesto se excluirá de responsabilidad a la Secretaría de Educación de Itagüí, por las razones expuestas. […]».

(Negrita de la Sala). Por las razones expuestas, para esta Subsección le asiste razón al a quo al haber declarado de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca y, en consecuencia, por cuanto quedó demostrado que la autoridad demandada carece de competencia para responder frente a los pedimentos instados en el libelo tendientes al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de un docente oficial que en vida estuvo afiliado al FNPSM, de acreditarse los requisitos de ley.[…]» En conclusión, no le asiste legitimación material en la causa por pasiva al distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para concurrir al cumplimiento a la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva de dicha decisión para expresar que la obligación de reconocer y pagar la pensión recae únicamente en el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al ente territorial en mención. Se confirmará en lo demás la providencia apelada.

De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el Juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obro con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de actual normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que, de lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Atlántico; el cual quedará así: «[…] Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer una pensión de sobrevivientes al señor Julio Luis Muñoz Salas identificado con cédula de ciudadanía n.° 72.143.049, en calidad de Radicado: 08001-23-31-000-2014-00015-02 (0641-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cónyuge supérstite de la señora Rocio Hermelina Cassiani Santana (Q.E.P.D) quien en vida se identificaba con cédula de ciudadanía n.° 32.608.435, a partir del 12 de enero de 2007, en la cuantía que resulte conforme a lo previsto en el artículo 48 inciso 2° de la Ley 100 de 1993 y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 47 ibídem […]» SEGUNDO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

TERCERO: Confirmar en lo demás la providencia apelada.

CUARTO: Sin condena en costas de segunda instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente