Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandado: Modesto Suárez Camacho Tema: Pensión de jubilación por acumulación por aportes.

Aportes efectuados de forma extemporánea Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes intervinientes en esta actuación contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución GNR 153455 del 11 de agosto de 2017, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor de Modesto Suárez Camacho de conformidad con la Ley 71 de 1988. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaración de que el demandado no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) el reintegro en forma indexada de los valores pagados por concepto de la pensión reconocida sin el cumplimiento de requisitos legales; y iii) el reconocimiento y pago de los intereses a los que hubiere lugar. 1 En lo que sigue Colpensiones. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Modesto Suárez Camacho nació el 26 de mayo de 1950. 3.2. Mediante la Resolución GNR262205 del 5 de septiembre de 2016, Colpensiones le negó el reconocimiento de una pensión de vejez, por no cumplir con el requisito de semanas de cotización, toda vez que solo acreditó 998.

Dicho acto fue confirmado con la Resolución VPB41781 del 16 de noviembre de esa anualidad. 3.3. A través de las Resoluciones GNR60645 del 27 de febrero y DIR3122 del 7 de abril de 2017 Colpensiones, en respuesta a una nueva solicitud, le negó el reconocimiento de la pensión de vejez por no acreditar el mínimo de semanas de cotización, según lo establecido en la Ley 797 de 2003. 3.4.

En sentencia de tutela del 14 de marzo de 2017 el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá ordenó a Colpensiones corregir y actualizar la historia laboral de Modesto Suárez Camacho, incluidos los aportes cotizados de manera extemporánea «entre 1999-04 a 2005-12» y realizar un nuevo estudio sobre su derecho pensional. 3.5.

Con Oficio BZ2017_7954867 del 1° de agosto de 2017, la entidad le notificó al demandado sobre la corrección de su historia laboral y por medio de la Resolución SUB1534455 del 11 de agosto de 2017 reconoció su pensión de vejez, conforme con la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente a $3’247.387, efectiva a partir del 1° de agosto de 2016. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; los decretos 1406 de 1999 y 3085 de 2007; y la sentencia T-377 de 2015. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1. El beneficio pensional de Modesto Suárez Camacho se reconoció de forma errónea, toda vez que a pesar de cumplir con el requisito de edad para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no cumplió con «el requisito de 3 Folios 7 al 30. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones tiempo, pues no logra acreditar 15 años de servicio al 1° de abril de 1994, contando tan solo con 435 semanas de cotización» (sic). 5.2.

Pese a cumplir los 60 años de edad, al 31 de diciembre de 2014 no contaba con las 750 semanas exigidas por la ley, puesto que para esa fecha «solo contaba con 499». 5.3. La inclusión en la historia laboral de los periodos realizados de forma extemporánea se realizó sin tener en cuenta que la cotización de trabajadores dependientes e independientes cuenta con un tratamiento legislativo diferente, según lo previsto por los decretos 692 de 1994 y 1406 de 1999.

Para aquellos dependientes es la realización del cobro y, para los independientes, la pérdida de la posibilidad de cotizar extemporáneamente. 5.4. La pérdida de la posibilidad de cotizar de forma extemporánea estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 3085 de 2007, de allí en adelante se permitió pagar aquellos periodos de forma extemporánea pero únicamente para los «periodos desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2007 (enero de 2003)» (sic). 1.2.

Contestación de la demanda 6. Modesto Suárez Camacho se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: 6.1. El acto administrativo enjuiciado está revestido de legalidad, toda vez que fue expedido por la autoridad administrativa competente, en ejercicio de sus atribuciones legales, con la suficiente motivación y con el fin de dar cumplimiento al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6.2.

Para la fecha de expedición del acto administrativo demandado tenía 67 años de edad y acreditó 9408 días laborados, correspondientes a 1344 semanas de cotización. 6.3. La Ley 71 de 1988 se aplicó por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que para el 1° de abril de 1994 tenía 44 años de edad y para el 25 de julio de 2005 acreditaba 794 semanas de cotización. 6.4.

Si bien los aportes desde el año 1999 hasta el 2005 se hicieron de forma extemporánea, esta situación no autorizó a la administradora de pensiones para 4 Folios 76 al 87. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones darles el carácter de inexistentes ni mucho menos para declararlo no beneficiario del régimen de transición. 6.5.

Por último, propuso las siguientes excepciones: i) falta de configuración de las causales para revocar el acto administrativo; y ii) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 declaró la nulidad del acto administrativo demandado; ordenó a Colpensiones abstenerse de seguir pagando la prestación; y negó las demás pretensiones. 8.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, se pronunció en estos términos5: 8.1. En vigencia de los decretos 692 de 1994 y 1406 de 1999, anteriores a la Ley 797 de 2003, se estableció que los aportes a pensión realizados por los trabajadores independientes debían ser siempre en forma anticipada al periodo a reportar, aquellos hechos de forma extemporánea serían contabilizados con posterioridad a la fecha del pago, sin que fuera posible que se registraran con efectos retroactivos. 8.2.

Los tiempos que pagó el pensionado de manera extemporánea y anteriores a la vigencia de la Ley 797 de 2007, es decir para los periodos de abril de 1999 a diciembre de 2002; de febrero de 2001 a diciembre de 2002 deben ser aplicados de forma posterior al pago, es decir al momento en que se pagaron y, por tanto, no pueden ser tenidos en cuenta para el estudio de la aplicación del régimen de transición; aquellos, realizados para cubrir los ciclos de febrero de 2003 a diciembre de 2005 se deben registrar en la historia laboral para dicho tiempo. 8.3.

A la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, Modesto Suárez Camacho no contaba con 750 semanas cotizadas sino un total de 602, por ende, no conservó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 8.4. Comoquiera que la prestación pagada al demandado fue percibida de buena fe no hay lugar a su devolución. 5 Folios 242 al 249. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones 1.4.

Los recursos de apelación 9. Colpensiones interpuso recurso de apelación en el cual manifestó que el demandado percibió unas sumas a las que no tenía derecho, por tanto, en virtud de los principios de sostenibilidad financiera y de la buena fe, resultaba procedente el reintegro de las sumas de dinero pagadas como consecuencia de un reconocimiento que no cumple con los requisitos exigidos por la ley6. 10.

Modesto Suárez Camacho apeló la decisión de primera instancia y la sustentó así7: 10.1. Era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 tenía 44 años de edad. 10.2. Contrario a lo concluido por el tribunal, al 25 de julio de 2005 cumplió con un total de 783 semanas de cotización, por tanto conservó el beneficio de transición. 10.3.

No tener en cuenta los aportes pensionales realizados de manera extemporánea «desborda toda proporción de razonabilidad y lógica jurídica», pues no existe norma en el ordenamiento jurídico colombiano que autorice a los fondos de pensiones para darles el carácter de inexistentes; «estos aportes tienen que ser incluidos de forma obligatoria en la historia laboral del afiliado y en el periodo correspondiente en el que se debía y no cuando se pagó» (sic). 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 8. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público 9. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 10. Se circunscriben a establecer ¿si Modesto Suárez Camacho es beneficiario del 6 Folios 267 al 269. 7 Folios 257 al 265. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones régimen de transición de la Ley 100 de 1993, o si, por el contrario, perdió el beneficio por haber efectuado de forma extemporánea el pago de los aportes para cubrir el periodo comprendido de abril de 1999 a diciembre de 2005? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988 11. La Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», por la cual se permitía que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y del otro.

Lo anterior, respondió a la dificultad que imponían las normas que se habían expedido con antelación y que regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. 12. Así, el artículo 7 de la norma, permitió que la prestación se obtuviera con la suma de los tiempos de cotización y de servicios de los «empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer». 13.

Ahora bien, la Ley 71 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 de 1994, que señaló lo siguiente: «Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley». 14.

La anterior disposición fue expresamente derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199721. Sin embargo, dicha derogatoria fue anulada por esta Sección mediante la sentencia del 15 de mayo de 201422, por considerar que desconocía la 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo.

Como argumentos para tal decisión se expusieron los siguientes: «Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional». 15.

Así las cosas, comoquiera que la norma había cobrado vigencia a partir del tal declaratoria de nulidad, la Sección Segunda consideraba que la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tenían derecho a la pensión de jubilación por aportes era la establecida en el referido artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, esto es que se debía liquidar con el 75 % del salario promedio que había servido de base para los aportes durante el último año de servicio. 16.

El criterio de la corporación era congruente con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, que señalaba que la liquidación de la pensión correspondía al 75 % de lo devengado por el trabajador en el último año de servicio. No obstante, esta postura ha sido recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, con lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201823, a partir de la cual el Consejo de Estado se inclinó por la taxatividad de los factores de salario y concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de este. 17.

Así, a efectos de determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Corporación,24 es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3.º del artículo 36 o del artículo 21 de 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. 18.

Respecto de la entidad competente para el pago de la pensión de jubilación bajo el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, el Decreto 2709 de 1994 dispuso: «Artículo 10. Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.

En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. Parágrafo. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995.

Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago». 19. De acuerdo con lo anterior, la regla especial de competencia para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación por aportes recae en la última entidad de previsión social a la que el trabajador estuvo afiliado, siempre y cuando el tiempo de vinculación hubiese sido igual o mayor 6 años, continuos o discontinuos.

De lo contrario, dicho reconocimiento corresponderá a la entidad o fondo en el cual se haya realizado el mayor aporte. 2.2.2. Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para la devolución de prestaciones periódicas 20. La institución de la buena fe nace como regla moral regida por el honor y el crédito personal, luego como regla de derecho.

En su origen, en Roma, la fides hacía referencia a las relaciones entre Dios y el hombre y se le daba su nombre cuando había cumplido a cabalidad lo que se decía o lo que se había prometido y entre las partes se actuaba de acuerdo con lo convenido. Es la fidelidad de la palabra al estar ligado a su propia declaración8. 21. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos9, «(l)a buena fe (del latín, 8 Schulz Fritz, Principios del Derecho Romano, editorial Civitas, Madrid, 2000, página 143. 9Tesauro Interamericano de Derechos Humanos. Principio de buena fe https://www.corteidh.or.cr/sitios/tesauro/tr1938.htm#:~:text=NA%3A,la%20rectitud%20de%20una% 20conducta. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones bona fides) es un principio general del derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta.

Exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina "principio de probidad"», entiéndase por probidad, de conformidad con la Real Academia de la Lengua Española10, como honradez. 22. La Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 199511, sostuvo que «(l)a buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en al (sic) misma forma». 23.

El principio de la buena fe surgió en nuestro ordenamiento jurídico en el Código Civil, en especial, en su artículo 769 que estableció: «Artículo 769. <Presunción de buena fe>. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse»12. 24. Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 835 dispuso que «(s)e presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa.

Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo». Este cuerpo normativo, en los artículos 863 y 871 previó el principio de la buena fe como rector de los contratos en las etapas precontractual y contractual y su ejecución. 25. A su turno, el Código Contencioso Administrativo13 en su artículo 136, numeral 2, estableció que «(l)os actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

(Negrilla del texto original). 26. El desarrollo más importante del principio de la buena fe en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, el cual dispuso: 10 https://dle.rae.es/probidad?m=form. 11 Sentencia C-540 del 23 de noviembre de 1995. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. 12 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-540-95 del 23 de noviembre de 1995.

Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. 13 Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones «Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». 27.

Así las cosas, la buena fe es uno de los principios generales del derecho que gobierna las relaciones entre la administración y los ciudadanos. Al respecto, la Corte Constitucional14 ha sostenido que el principio de la buena fe es aquel que exige, tanto a las autoridades, como a los particulares acomodar sus comportamientos y actuaciones a una conducta honesta y leal, tal y como lo haría una «persona correcta ("vir bonus")».

Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada». 28. En dicha providencia la Corte Constitucional se refirió a la buena fe, así: «La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.

En las gestiones ante la administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias.

No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso». [Se resalta]. 29.

De lo transcrito se advierte que para calificar la conducta se debe analizar la situación particular en cada caso, de cara a esos comportamientos honestos que se espera de los particulares cuando acuden a la administración. Valga resaltar que esa calificación de la conducta a efectos de determinar si se actuó bajo ese principio o no, corresponde a un análisis subjetivo que debe darse en el caso concreto; empero el derrotero será siempre la verificación de un actuar honesto de cada parte. 30.

La Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 200415, en cuanto a la aplicación del principio de la buena fe, sostuvo: «El mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la 14 Sentencia T-475 del 29 de julio de 1992.

Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 15 Sentencia C-131 de 2004 del 19 de febrero de 2004. Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico». [Se resalta]. 31.

Así las cosas, el principio de rango constitucional de la buena fe presupone obligaciones recíprocas relacionadas con la confianza, seguridad y credibilidad; sin embargo, se ha considerado que este no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual o superior categoría constitucional, tales como la igualdad, la prevalencia del interés general, el desarrollo de la función administrativa, la legalidad, la moralidad, la eficacia, la economía, entre otros16. 32.

En materia de lo contencioso-administrativo, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA al referirse a la oportunidad para presentar la demanda en contra de actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, previó que podían ser demandados en cualquier tiempo y recalcó que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», postulado que tiene como fin el de amparar a quienes hayan percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones adoptadas de manera errónea por la administración. 33.

De acuerdo con la norma, el poder público no puede defraudar la legítima confianza que los ciudadanos esperan de su actuación, en razón a que la expresión de la voluntad contenida en el acto de reconocimiento se fundamenta en criterios sólidos «que indu(cen) racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.

No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas»17, en otras palabras, el beneficiario del derecho reconocido por la administración actúa con la convicción en que el acto está sujeto a la legalidad; razón por la cual el ordenamiento colombiano protege a quienes se benefician de prestaciones pagadas a particulares 16 Sentencia C-071 del 3 de febrero 2004.

Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. 17 Citado en Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014. Radicado 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones de buena fe. 34.

Estas consideraciones imponen la necesidad de demostrar que el beneficiario de una prestación actuó en forma deshonesta al momento de reclamar el derecho, es decir, la conducta de la cual se predique la mala fe debe i) ser previa a la expedición del acto que reconoce el derecho; y ii) derivarse de un hecho concreto en que el beneficiario haya actuado en forma deshonesta con el propósito de acceder al derecho. 35.

Respecto de la recuperación de los dineros pagados a los particulares de buena fe, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 6 de marzo de 200818, hizo énfasis en que la mala fe del particular debía ser probada por quien la alega. En este fallo se dijo lo siguiente: «Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto19». 36.

Posteriormente, en la sentencia del 15 de septiembre de 201620, la corporación indicó: «Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir21 la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.

Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309). 18 Sentencia de 6 de marzo de 2008.

Expediente 0488-07. Magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19 Sentencia de 21 de junio de 2007. Expediente: 0950-06. Magistrada ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 20 Sentencia del 15 de septiembre de 2016. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). Magistrado ponente Camelo Perdomo Cuéter. 21 «El apoderado del demandado en el recurso de apelación afirma que el señor Ramiro Valdemar Villota sí recibió la suma de $73,647,865,54 cuando dice que «no debe perderse de vista que a mi poderdante se le reconocieron y cancelaron en el mes de mayo de 2013, por parte de CAJANAL unos valores generados del reconocimiento del 100% de la bonificación por servicios (…)» (F. 309)». 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: (…)22 Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma.

Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos (…) (…) Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA». 37.

En pronunciamiento del 18 de marzo de 202123, sostuvo: «25. De acuerdo con lo anterior, el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede permitir a la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe». 38.

Corolario de lo dicho, en todos los actos de los particulares y de las autoridades se presume la buena fe, razón por la cual cuando se pretenda acreditar lo contrario se debe desvirtuar que la conducta se amparó en tal principio. Para ello, quien lo alega debe direccionar su teoría del caso a demostrar una conducta deshonesta que le permitió el acceso a un derecho a efectos de demostrar que actuó con desconocimiento de los postulados de la buena fe. 39.

En ese orden, para que proceda el reintegro de las prestaciones periódicas reconocidas y pagadas, se hace necesario que la entidad pruebe que el pensionado incurrió en conductas deshonestas o fraudulentas, en el trámite de la actuación administrativa que, a la postre, conllevó al reconocimiento de la pensión. 40. En este contexto, vale la pena recordar que la Subsección A de la Sección 22 «Corte Constitucional.

Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería». 23 Consejo de Estado Sección Segunda. Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00204-01(5834-19). 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones Segunda de esta Corporación, en anterior oportunidad al resolver una demanda de lesividad, reflexionó que el obrar del particular mediante maniobras fraudulentas, como la presentación de documentos que no gozan de veracidad, o que contienen información que no revelan la realidad, indican una actuación temeraria e intencional, cuya finalidad es obtener beneficios a los cuales no tendría derecho sin ellos, lo que conlleva a reprochar dicha conducta con la devolución de los dineros recibidos como consecuencia del irregular reconocimiento de la prestación24. 41.

Así las cosas, por ejemplo, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permitiría desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida. 42.

Ahora bien, en concordancia con los postulados constitucionales y legales antes descritos, la jurisprudencia ha protegido a los particulares que de buena fe se les ha reconocido el pago de prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración; sin embargo, esta protección no acontece en los casos en los que se presentan actuaciones dudosas con la finalidad de obtener el reconocimiento de una pensión. Con todo, se hace necesario que se demuestre la comisión de tales conductas dudosas, deshonestas o fraudulentas que llevaron al reconocimiento de una prestación para que proceda la devolución de esas sumas de dinero pagadas. 2.3.

Valoración probatoria y análisis del caso concreto 43. En torno al reconocimiento pensional, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 43.1. Modesto Suárez Camacho nació el 26 de mayo de 195025. 43.2. Con la Resolución GNR262205 del 5 de septiembre de 2016, el gerente 24 Sentencia del 25 de abril de 2002, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 1783-01, Magistrada Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. «Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo.

(Negrillas fuera de texto original).». 25 Según la cédula de ciudadanía, visible en el cd del folio 6 BIS, 19110523, {F97899F4-6500-4FB2- 8FFC-A61EA6B9B985}. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de Colpensiones le negó el reconocimiento y pago la pensión de vejez, por no haber acreditado el requisito mínimo de semanas exigido por la ley para acceder a la prestación, pues «debía acreditar 1029 semanas al 31 de julio de 2010 (fecha en la que termina el régimen de transición según lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005)» y solo logró acreditar 690 semanas de cotización26. 43.2.1.

Para tal fin tuvo en cuenta los siguientes tiempos de servicios: 26 Cd visible a folio 6Bis, 19110523, {E14DB4FD-8645-4DFE-B6D7-3FB16BEC1F22}. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones 43.3. Contra la anterior decisión interpuso el recurso de apelación27 en el cual manifestó que durante el periodo comprendido entre los años 1998 y el 2015 laboró como notario único del municipio de Curumaní, lo que refleja que «para el año 2010 contaba con 624 semanas cotizadas en el sector público durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, y no con 301 semanas como lo aduce el fondo de pensiones»; por no haber acreditado el requisito mínimo de semanas exigido por la ley para acceder a la prestación, dicha petición fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución VPB 41781 del 16 de noviembre de 201628. 43.4.

Por medio de los oficios SEM-103420429 y SEM-1203013 del 18 de agosto y del 6 de diciembre de 201630, respectivamente, el gerente nacional de operaciones de Colpensiones le manifestó que los ciclos «199902, 199903 y 200601 cotizados como aporte independiente» se encuentran acreditados en la historia laboral; sin embargo, aquellos efectuados para los periodos «199904 a 200512 se realizaron de manera extemporánea, razón por la cual no se contabilizan en el total de las semanas cotizadas». 43.5.

Con el Oficio BZ2017_1231530_1274092 del 14 de febrero de 2017, Colpensiones le informó al demandado que los pagos efectuados a pensión para los periodos «1999-04 a 2002-12 (fecha de pago 27/03/2007), 2001-01 a 2002-12 (fecha de pago 27/07/2006), 2003-01 (fecha de pago 13/01/2006) 2003-02 a 2003-07 (fecha de pago 27/03/2007), 2003-08 a 2005-12 (fecha de pago 13/01/2006)» no se contabilizarían en el total de semanas cotizadas por haberse efectuado de manera extemporánea; no obstante, por tratarse de un afiliado que es titular cotizante y pagador de cotizaciones dichos aportes pueden corregirse previa solicitud escrita «quien de manera inequívoca debe solicitar en un punto de atención al ciudadano, se corrija cada ciclo de cotización aplicándolo a un ciclo posterior»31. 43.6.

A través de la Resolución GNR 60645 del 27 de febrero de 2017, el gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por considerar que con anterioridad al 25 de julio de 2005 el interesado solo acreditó 466 semanas de cotización y, por tanto, no era beneficiario de la extensión del régimen de transición. Además, comoquiera que solo logró acreditar un total de 998 semanas cotizadas al sistema general de pensiones32.

Esta decisión fue confirmada por la directora de prestaciones económicas de la entidad con la Resolución DIR 27 Ibidem, {EAB731CC-A43A-42B5-8834-FA35B447E713} y {ABB032DA-B248-441F-BECC- E9A50CADE6BD} (1). 28 Ibidem, {951DD3EC-ED4E-4014-9A09-940DF8B62DAB}. 29 Ibidem, {B598CE75-5179-4B29-9279-F206C739A127}. 30 Ibidem, 19110523, {0D7A08D9-21AC-4350-9A7C-E74C9F1E8094}.

PDF 31 Ibidem, {0D7A08D9-21AC-4350-9A7C-E74C9F1E8094}.PDF. 32 Ibidem, {B7335388-8BAE-429F-B5E1-8C61411E2969}. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones 3122 del 7 de abril de 201733. 43.6.1. Para tal fin tuvo en cuenta los siguientes tiempos de servicio: 33 Ibidem, {D916A4E4-7C56-4593-BB33-32F3EF92DD19}. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones 43.7.

El 28 de febrero de 2017, el demandado presentó una tutela en contra de Colpensiones por presunta vulneración de sus derechos fundamentales «al mínimo vital, a la seguridad social y la dignidad humana», toda vez que, si bien se realizaron aportes extemporáneos desde el año 1999 al 2005, dicha situación no le impedía acceder a su pensión de vejez34. 43.8.

En sentencia de tutela del 14 de marzo de 2017 el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá concedió la tutela presentada por Modesto Suárez Camacho y ordenó a Colpensiones corregir y actualizar su historia laboral, según las pautas fijadas en la sentencia T-079 de 2016, esto es incluyendo los aportes correspondientes al tiempo de servicio que cotizó de manera extemporánea como independiente entre los periodos de abril de 1999 a diciembre de 200535. 43.9.

A través del Oficio BZ.2017_7954867 del 1° de agosto de 2017, el director de la Dirección de Historia Laboral de la Gerencia de la Administración de la Información de Colpensiones le informó a Modesto Suárez Camacho que comoquiera que «los pagos efectuados a pensión para los periodos de cotización 1999- 04 a 2000-02 a 2002-12 y 2003-02 a 2005-12 se realizaron de forma extemporánea» no se contabilizarían en el total de las semanas cotizadas, «es decir que, pueden ser contabilizadas con posterioridad a la fecha de pago realizado, sin que sea posible que ellas 34 Ibidem, {D631E03E-907A-4911-BD5A-5E5EA8EF442A}, folios 4 al 9. 35 Ibidem, {E14DB4FD-8645-4DFE-B6D7-3FB16BEC1F22}. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones se registren con efectos retroactivos»; no obstante, en cumplimiento del fallo de tutela del 14 de marzo de 2017 se realizaron las correcciones y actualizaciones pertinentes «a fin de que los periodos de cotización 1999-04 a 2000-12, 2000-02 a 2002- 12 y 2003-02 a 2005-12 cuyo pago fue realizado de manera extemporánea se encuentran correctamente acreditados en su historia laboral»36. 43.10.

Mediante la Resolución SUB153455 del 11 de agosto de 2017, el subdirector de determinación de la dirección de prestaciones económicas de Colpensiones, en atención a la orden de tutela, realizó un nuevo estudio pensional en el cual se incluyeron los aportes realizados por el pensionado de manera extemporánea, lo cual dio un total de 1344 semanas y en consecuencia se reconoció la prestación por un valor de $3’434.112, efectiva a partir del 1° de agosto de 2016, de conformidad con la Ley 71 de 198837. 43.10.1.

Para tal fin tuvo en cuenta los siguientes tiempos de servicios: 36 Cd visible a folio 6Bis, 19110523, {4088C5C3-2ED7-44E3-BDA1-B1B271E1AE97} (1). 37 Ibidem, {D06FFB1F-DC1D-4773-8B42-88E5FD1628F3} 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones 44. En relación con los tiempos laborados por el demandado se probaron los siguientes: 44.1.

Laboró al servicio de diversas entidades del sector público así: Entidad Desde Hasta Ministerio del Trabajo38 23 de julio de 1973 15 de noviembre de 1976 38 Según el Formato No. 1, Certificado de Información Laboral, expedido el 19 de julio de 2016 por el subdirector de gestión del talento humano del Ministerio del Trabajo, visible en ibidem, {663DFFA6- 1A2C-4D78-BD29-6BAE23611AED}. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones Rama judicial39 16 de septiembre de 1983 17 de septiembre de 1984 Gobernación del Cesar40 21 de noviembre de 1985 14 de octubre de 1986 Alcaldía municipal de Curumaní 41 1° de junio de 1988 2 de abril de 1989 Alcaldía municipal de Curumaní 3 de abril de 1989 20 de septiembre de 1989 Alcaldía municipal de Curumaní 1°de julio de 1990 31 de mayo de 1992 45.

Sea lo primero precisar que en reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el sistema de transición normativa es un beneficio que la ley confiere a los afiliados al sistema general de pensiones, consistente en que las personas que cumplan con los presupuestos en ella señalados, tendrían derecho a que la pensión se regule en forma diferente de la regla general prevista en la Ley 100 de 1993, es decir, conforme con el régimen anterior.

Dicho régimen se extendió hasta el 31 de julio de 2010, excepto para aquellos trabajadores que amparados por la transición completaran 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, a quienes se les aplicó hasta el año 2014. 46. Ahora bien, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen que regulaba la posibilidad de reconocimientos pensionales por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado era la Ley 71 de 1988, la cual establecía el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes en los siguientes términos: «Artículo 7.

Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencias, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer». 47.

En esas condiciones, la pensión de jubilación por aportes resultaba de la sumatoria de tiempos cotizados por aquellos empleados que durante su trayectoria laboral hubiesen prestado sus servicios en los sectores público y privado, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988, pues su expedición 39 Según el Formato No. 1, Certificado de Información Laboral, expedido el 19 de julio de 2016 por el profesional universitario de la Gobernación del Cesar, visible en ibidem {6E365E9B-0B65-40C0- A3E4-23F279723A98}. 40 Según el Formato No. 1, Certificado de Información Laboral, expedido el 6 de julio de 2015 por el coordinador del área de talento humano de la Dirección Ejecutiva, Seccional de Valledupar, visible en ibidem, {0D7A08D9-21AC-4350-9A7C-E74C9F1E8094}; {094AC696-33C7-42E0-A7B6- BC4877A68C11}. 41 Según el Formato No. 1, Certificado de Información Laboral, expedido el 9 de marzo de 2016 por el jefe de personal de la Alcaldía Municipal de Curumani, visible en ibidem, {61C279DD-499A-4E4D- 8DEB-09FA2506D09E}. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones respondió a la dificultad que imponían las normas que regulaban de forma separada el régimen pensional de cada uno de dichos sectores. 48.

En relación con las cotizaciones que fueron pagadas de manera extemporánea incluidas en la historia laboral del pensionado con ocasión de la sentencia de tutela proferida el 14 de marzo de 2017 por el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se advierte que, tal y como lo ha reiterado la Corte Constitucional, en el caso de los trabajadores dependientes, cuando dichas contribuciones no se efectuaron en el momento oportuno, la entidad de seguridad social encargada de administrarlos debe adelantar el procedimiento previsto por la ley para obtener su pago efectivo a fin de garantizar la sostenibilidad del sistema y la financiación de los derechos por él amparados42. 49.

Ahora bien, en lo que respecta a los trabajadores independientes, comoquiera que antes de la expedición de la Ley 797 de 2003 contribuían al sistema de manera voluntaria43 y asumían el pago total de las cotizaciones de forma anticipada, no se generaba en su contra la sanción de intereses moratorios; sin embargo, la consecuencia jurídica era la de asumir el déficit en el número mínimo de cotizaciones, pero sin admitir que estas pudieran considerarse nulas, por el contrario, debían contabilizarse pero con posterioridad al momento del pago, según lo previsto en los decretos 692 de 199444 y 1406 de 199945. 50.

Esto es así, pues de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 692 de 1994, las cotizaciones para los trabajadores independientes y demás afiliados voluntarios «se entenderán hechas para cada período, de manera anticipada y no por mes vencido. Cuando el afiliado no especifique el período de cotización, o el ingreso base, se tomará como período de la cotización el mes siguiente al de la fecha de consignación del aporte y como ingreso base el resultado de dividir el monto de la cotización efectuada por 0,115 si es durante el año 1994, por 0,125 si es durante el año 1995 y por 0,135 si es a partir del año 1996»; y, de acuerdo con el artículo 28 ibidem «[t]ratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido». 42 Sobre el particular ver las sentencias de tutela T-059 de 1997;

T-761 de 2010; T-377 de 2015; T- 079 de 2016; y T-501 de 2018. 43 Artículo 9 del Decreto 692 de 1994. 44 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 45 «Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones» 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones 51.

De igual forma, el artículo 35 del Decreto Reglamentario 1406 de 199946, estableció, en similares términos al anterior que «los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente». 52.

Del contenido de las citadas disposiciones se desprende que su propósito era el de que los trabajadores independientes no fueran sancionados pecuniariamente por el incumplimiento en el pago de sus aportes47, en razón a que este se realizaría de forma anticipada y no por mes vencido, lo que no ocurría con los trabajadores dependientes, de suerte que fuera posible el pago extemporáneo de períodos vencidos pero sin que ello surtiera efectos retroactivos, comoquiera que aplicaría únicamente a ciclos futuros48. 53.

Ciertamente, la anterior regla fue parcialmente derogada por el artículo 7 del Decreto 3085 de 200749 así: «Artículo 7°. Causación de intereses de mora. Los intereses de mora, se generarán a partir de la fecha de vencimiento del plazo para efectuar el pago de los aportes, salvo que el trabajador independiente realice este pago a través de entidades autorizadas por la Ley para realizar el pago en su nombre, caso en el cual los intereses de mora se causarán teniendo en cuenta la fecha de vencimiento de los pagos de la entidad que realice los aportes por cuenta del trabajador independiente». 54.

Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia de tutela T 501 de 2018 precisó: «(…) a partir de la reforma introducida al Sistema General de Pensiones por la Ley 797 de 2003, lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 3085 de 2007 y las reglas fijadas sobre su interpretación en las Sentencias T-377 de 2015 y T-150 de 2017, actualmente, los trabajadores independientes que, estando obligados a cotizar al sistema hayan 46 «Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones». 47 Corte Constitucional Sentencia T-501 de 2018. 48 Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de agosto de 2010 [Rad. 35467], sostuvo lo siguiente: «Así las cosas, se impone concluir que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no dejan de serlo, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo entiende el Instituto demandado, por efectuarse en un período que podría llamarse ‘extemporáneo, dado que, de lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente». 49 «Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007». 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones incumplido con dicha obligación parafiscal, pueden saldar su deuda pensional, mediante el pago de la suma que resulte de liquidar el valor de las cotizaciones dejadas de cancelar –incluido el cálculo actuarial– más los intereses moratorios, el cual se aplicará para convalidar los tiempos reportados en mora en la historia laboral, siempre que estos correspondan a períodos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, es decir, del 29 de enero de 2003, pues, en caso contrario, cualquier pago extemporáneo que se realice será imputable a los meses siguientes de haberse hecho efectivo el mismo.

Ello, claro está, sin perjuicio de las acciones de cobro que pueda adelantar el respectivo fondo de pensiones con la finalidad de recaudar la cartera vencida. 5.7. Ahora bien, la antedicha regla deber (sic) precisarse, en el sentido de que la mencionada liquidación habrá de comprender todo lo no pagado, es decir, las sumas correspondientes al período efectivamente no cotizado y no solo una parte de este.

Si se pretende no pagar lo correspondiente a algún lapso de dicho período, se deberá acreditar que durante este la persona no realizó o no pudo realizar ninguna actividad productiva. De otra manera, lo que es en realidad el cumplimiento de una obligación de orden legal, podría convertirse en una oportunidad para acceder a la pensión, a partir de la reducción injustificada de la obligación a cargo del cotizante, en desmedro de la sostenibilidad financiera del sistema. 5.8.

En el mismo sentido, debe destacarse que, además de pagar todo lo debido, el pago debe hacerse sobre la base del ingreso base de cotización que corresponda a la realidad económica del cotizante independiente en dicho período de tiempo, lo cual debe verificarse por cualquier medio de prueba previsto en la ley. Para este propósito es relevante considerar tanto la base de la cotización como la pensión que se pretende obtener, en la medida en que cualquier variación significativa entre una y otra, debe estar debidamente soportada en medios de prueba». 55.

En tal virtud, tratándose de trabajadores dependientes resulta inadmisible que ante el pago de forma extemporánea de los aportes al sistema de seguridad social se sancione al trabajador quien no tuvo injerencia en la omisión del empleador; no obstante, los trabajadores independientes pueden saldar su deuda, pero los únicos tiempos convalidados en su historia laboral corresponderán a aquellos posteriores al 29 de enero de 2003, los demás se imputarán a los meses siguientes de haberse efectuado el pago. 56.

Así las cosas, revisadas las pruebas enunciadas, la Sala encuentra que Modesto Suárez Camacho nació el 26 de mayo de 1950, por lo que al 1° de abril de 1994 fue beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; no obstante, no conservó ese beneficio pues, tal y como lo concluyó el a quo, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no contaba con las 750 semanas exigidas por la norma para tal fin sino con un total de 605.18 y, por ende, no tenía derecho a acceder a la prestación según la Ley 71 de 1998. 57.

Lo anterior, comoquiera que los pagos extemporáneos que realizó el demandado para cubrir los periodos de abril de 1999 a diciembre de 2002 deben aplicarse de 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones forma posterior a su pago y solo aquellos comprendidos entre febrero de 2003 a diciembre de 2005 pueden convalidarse por ser posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. 58.

Para una mejor comprensión y con el fin de verificar el tiempo cotizado por el demandado a julio de 2005 [fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005] se transcribirán los periodos con la inclusión de los aportes efectuados de manera extemporánea, pero útiles para el beneficio de la transición, así: Entidad laboró Desde Hasta Días Ministerio de trabajo 1973/07/23 1976/11/15 1212 1 Dir Admon Judicial Cesar 1983/09/16 1984/09/17 368 Gobernación 1985/11/26 1998/05/31 339 Municipio de Curumaní 1988/06/01 1989/04/02 306 Municipio de Curumaní 1989/04/03 1989/09/20 171 Municipio de Curumaní 1990/07/01 1992/05/31 701 Notaria única 1998/04/01 1998/05/31 60 Notaria única 1998/11/01 1998/12/31 60 Notaria única 1999/01/01 1999/01/31 30 Notaria única 1999/02/01 1999/03/31 60 Notaria única 2003/02/01 2003/12/31 360 Notaria única 2004/01/01 2004/12/31 360 Notaria única 2005/01/01 2005/07/31 210 Total 4237 59.

Los 4237 días de cotizaciones corresponden a 605 semanas, por consiguiente, no completó las 750 requeridas para mantener el beneficio de la transición. 60. En este punto, resulta necesario precisar que aun cuando Modesto Suárez Camacho laboró como notario único del municipio de Curumaní, era su responsabilidad realizar los aportes oportunos a los sistemas de seguridad social, en especial, el que estaba dirigido a un posterior reconocimiento pensional, de manera que los pagos extemporáneos de los aportes a pensión, que valga resaltar, no están en discusión, no pueden tener efectos retroactivos a fin de beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 61.

En efecto, el artículo 3 de la Ley 29 de 197350, establecía que «[l]os notarios crearán bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo»; en esa línea el artículo 4 disponía que «[e]l pago de las asignaciones de los empleados subalternos de los notarios, se hará por tales funcionarios, de los recursos que perciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la ley».

Con fundamento en lo anterior, el Decreto Reglamentario 2148 de 1983 en su artículo 118 previó que, bajo la responsabilidad del notario, se podrán «crear los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de la oficina a su cargo, tendrá especial cuidado en la selección de los empleados, velará por su capacitación y por el buen desempeño de sus funciones, y cumplirá las obligaciones que para con sus subalternos le señalan las normas 50 «Por la cual se crea el Fondo Nacional del Notariado y se dictan otras disposiciones». 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones legales». 62.

Ahora bien, el artículo 121, literal b), del Decreto 2148 de 198351 señalaba que, en ejercicio de sus funciones, el notario responderá por «las cuotas y los aportes que por ley deba pagar por él y por sus empleados a las instituciones de seguridad social y demás entidades oficiales». En igual sentido puede verse en el artículo 2.2.6.1.6.1.6. del Decreto 1069 de 201552. 63.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-1040 de 2007, señaló que los notarios «no son ni empleados públicos ni trabajadores oficiales, sino particulares que en ejercicio de funciones públicas prestan un servicio público, que se acomoda al modelo de administración conocido como descentralización por colaboración, en el que el Estado, por intermedio de particulares, ejerce algunas de las funciones que le han sido constitucionalmente asignadas» de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso 2, y 365, inciso 2, de la Constitución Política. 64.

Así, los pagos de aportes a pensión que deban efectuar los notarios no dependen de la intervención del Estado, sino que corresponde a una responsabilidad que ellos tienen en relación con sus empleados (dependientes) y en relación con él (el notario), respecto del cual se predica la omisión estudiada en este asunto. De forma que mal podría considerarse que este tenga una relación de dependencia respecto de sí mismo, y que en consecuencia la administradora de pensiones debiera requerirle el pago de la sanción mora por las cotizaciones tardías, a efectos de que estas fueran aplicadas al ciclo efectivamente laborado. 65.

De lo anterior puede concluirse que la omisión en que incurrió y que generó un pago extraordinario no puede hacerlo beneficiario del régimen de transición, pues como se ha expuesto, esos aportes no pueden tener efectos retroactivos y sin ellos, no logró conformar las 750 semanas requeridas antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 [julio de 2005] para no perder esa transición. 66.

Por las razones hasta aquí expuestas la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en tanto declaró la nulidad del acto en virtud del cual se reconoció la prestación con fundamento en la Ley 71 de 1988 por considerar que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 67.

Por último, en lo que respecta a la devolución de las sumas pagadas como consecuencia de la Resolución GNR 153455 del 11 de agosto de 2017, esta Sala precisa que no se puede afirmar que el demandado hubiese obrado de mala fe o precedido de documentos fraudulentos, falsos o apócrifos dentro de la actuación 51 «Por el cual se reglamentan lo decretos-leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973». 52 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 28 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones administrativa que desembocara en el reconocimiento de la prestación, según lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, toda vez que el argumento de su reclamación fue ser acreedor de una pensión de jubilación, lo cual sustentó y sostuvo en documentos veraces y en normas que regían la prestación. Además, porque la expedición de dicho acto correspondió a una orden de un juez de tutela que consideró que sí podían considerarse esos tiempos cotizados en forma extemporánea para no perder el beneficio de la transición. 68.

Valga recordar que, para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada. 69.

Por tanto, la Sala considera que no procede el reintegro de las sumas recibidas por Modesto Suárez Camacho, pues no se acreditó en el proceso ni en sede administrativa la mala fe con que aquel pudo haber actuado para obtener el pago del beneficio pensional otorgado y no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a lograr tal reconocimiento, cuanto más si la prestación le fue concedida por reunir los requisitos previstos de acuerdo con lo considerado por un juez de la república. 70.

Finalmente, esta Sala no desconoce que Modesto Suárez Camacho i) nació el 26 de mayo de 1950 y, en consecuencia, en el año 2010 alcanzó los 60 años de edad; y ii) completó más de 1300 semanas de cotización, pues aun cuando los pagos extemporáneos no podían ser aplicados en forma retroactiva o para el ciclo pretendido, sí pueden aplicarse a ciclos futuros y en consecuencia son útiles para ser tenidos en cuenta para el beneficio pensional, que no para el transicional.

De manera que se adicionará la sentencia apelada con el fin de que Colpensiones reconozca la pensión de vejez con fundamento en las disposiciones de la Ley 100 de 1993. 2.5. Costas 71. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 72.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 73. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma53. 74.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 75. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 76. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Modesto Suárez Camacho perdió el beneficio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por haber efectuado de forma extemporánea el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones para cubrir el periodo de cotizaciones comprendido entre abril de 1999 a diciembre de 2002.

Sin embargo, se ordenará a Colpensiones que reconozca la prestación con fundamento en las disposiciones de la Ley 100 de 1993. 77. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 53 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 30 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00814-01 (2376-2023) Demandante: Colpensiones F A L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución GNR 153455 del 11 de agosto de 2017, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor de Modesto Suárez Camacho de conformidad con la Ley 71 de 1988, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Adicionar la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y ordenar a Colpensiones reconocer una pensión de vejez a favor de Modesto Suárez Camacho de conformidad con la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT