Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 68001-23-33-000-2022-00200-01 Solicitante: GLORIA ALBA MANCIPE DE GÓMEZ Concejal acusada: ERLIG DIANA JIMÉNEZ BECERRA Tesis: No incurre en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos la concejal que, en calidad de presidente de la corporación, suscribe unos contratos de prestación de servicios profesionales y no está acreditado que fue innecesario e injustificado.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la solicitante en contra de la sentencia proferida el 13 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó la pérdida de investidura de la señora Erlig Diana Jiménez Becerra, elegida concejal del distrito de Barrancabermeja para el período constitucional 2020-2023.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada La señora Gloria Alba Mancipe de Gómez, obrando en nombre propio, solicitó se decretara la pérdida de investidura de la concejal Erlig Diana Jiménez Becerra por incurrir en la causal de indebida destinación de dineros públicos, de conformidad con lo previsto por el numeral cuarto del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada1 La solicitante informó que la señora Erlig Diana Jiménez Becerra fue elegida concejal de Barrancabermeja para el período constitucional 2020 – 2023.

Señaló que la concejal fungió como presidente de la mesa directiva del precitado concejo para el año 2021 y, por consiguiente, como ordenadora del gasto de la corporación. Aseveró que el concejo distrital de Barrancabermeja expidió la Resolución nro. 056 de 2021 con el fin de que la ciudadanía participara en la convocatoria pública nro. 001 de 2021 para la elección del contralor distrital de Barrancabermeja para el período 2022- 2025.

Alegó que la acusada, para dar cumplimiento a la precitada resolución, y una vez seleccionada previamente, mediante la Resolución nro. 054 de 2021, la entidad que adelantaría la convocatoria pública, el 21 de 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Anexo001DemandayAnexos.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 septiembre de 2021 suscribió el Contrato nro. 184-21 con la Universidad del Atlántico. Le endilgó a la acusada que incurrió en indebida destinación de dineros públicos porque en calidad de presidente de la mesa directiva del concejo suscribió el 7 de septiembre de 2021 el contrato nro. 186 por valor de diez millones de pesos, con acta de inicio de la misma fecha, cuyo contratista fue la Cooperativa de Trabajo Asociado People Work, y que el 10 de septiembre de 2021 suscribió el contrato nro. 193 de 2021 por valor de cinco millones de pesos con la contratista Karen Julieth Moreno Plata; sin embargo, alegó que las actividades contratadas eran injustificadas e innecesarias.

En relación con el contrato nro. 186 de 2021 Indicó que la primera actividad de contrato consistió en brindar asesoría jurídica a la mesa directiva del concejo respecto de la legalidad de los términos de la convocatoria, bases del concurso y sus respetivos anexos, la cual se pactó de manera posterior a la expedición de la convocatoria pública nro. 001 de 2021 para la elección del contralor distrital de Barrancabermeja, es decir, de la Resolución nro. 056 de 2021.

Adujo que, por tal razón, dicha actividad era innecesaria, injustificada y lo que se pretendía era obtener un incremento patrimonial de terceros. Agregó que el concejo de Barrancabermeja, para la proyección y aprobación de los términos de la convocatoria pública para elegir contralor de Barrancabermeja período 2022 – 2025, utilizó los servicios de asesoría jurídica de la sociedad Aclarar S.A.S., con quien suscribió el 29 de julio de 2021 el contrato de prestación de servicios nro. 155- 21, con acta de inicio Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del 30 de julio de 2021; por lo tanto, “carece de razón utilizar recursos públicos para contratar la asesoría jurídica señalada con posterioridad a la expedición de la resolución 056-21, su publicación en la página web del concejo de Barrancabermeja, y cuando la misma ha sido previamente proyectada y revisada jurídicamente por la empresa Aclarar S.A.S. y todo el proceso asesorado por la (sic) Aclarar S.A.S., tal como se observa de todas las resoluciones de la convocatoria pública 001-21”.

Insistió que “la empresa Aclarar S.A.S., al brindar asistencia jurídica a la demandada, fue la encargada de la proyección y revisión de las resoluciones dentro de la convocatoria pública 001 – 2021 donde se elegiría contralor de Barrancabermeja período 2022 – 2025, es decir, la demandada contaba con asesoría jurídica especializada para el tema de elección de contralor territorial como se observa de los informes de actividades de Aclarar S.A.S, siendo innecesaria e injustificada la suscripción del contrato 0186 -21, como elemento de la indebida destinación de dineros públicos”.

Manifestó que, “al observar los estudios previos del contrato, los mismos no quedan motivados con suficiencia, dándosele al negocio jurídico a suscribir una apariencia de necesidad de contratar una persona jurídica con el fin de asesorar al concejo municipal frente a los términos de la convocatoria pública 001-21, cuando dicha asesoría especializada había sido suplida por la empresa Aclarar S.A.S., y podía ser ejecutada por la Universidad del Atlántico”.

A su vez, expuso que el concejo municipal de Barrancabermeja suscribió el contrato nro. 184 de 2021 con la Universidad del Atlántico para adelantar la convocatoria pública 001-2021, con el porpósito de elegir contralor distrital. Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Aseguró que, atendiendo lo previsto por el artículo quinto de la Ley 1904 de 2018, debían seleccionar la institución educativa superior acreditada en alta calidad para el desarrollo de la convocatoria pública para la elección del contralor de Barrancabermeja, período 2022-2025; por ende, “(…) al haber iniciado la demandada el trámite precontractual del contrato 0184 -21 desde el 5 de septiembre de 2021, y solicitado propuestas con anterioridad donde incluía la obligación de tener la universidad un abogado para la ejecución del respectivo contrato, conocía que dentro de las obligaciones de la Institución de Educación Superior se señalaba la respectiva asesoría jurídica, contrato con la universidad que se tornaba obligatorio su suscripción por disposición de la Ley 1909 de 2018, pero aún así, de manera innecesaria la demandada suscribió el contrato 186-21 con el propósito de pretender un incremento patrimonial a favor del contratista”.

Explicó, frente a la primera actividad pactada en el contrato nro. 186 de 2021, que el concejo municipal suscribió el contrato nro. 184 de 2021 con la Universidad del Atlántico para que adelantara la convocatoria para elegir contralor distrital y que dentro de las obligaciones contractuales figuraba la de prestar asesoría jurídica al concejo municipal respecto de la convocatoria.

Anotó que la segunda actividad del contrato nro. 186 de 2021 no era ejecutable y fue innecesaria e injustificada, dado que establecía que el contratista debía proyectar respuestas a recursos que interpusieran los participantes en desarrollo del concurso, pero la convocatoria pública para elegir contralor de Barrancabermeja período 2022- 2025 no previó la posibilidad de interponer recursos de reposición y apelación frente a los resultados de cada fase del proceso, sino solo la presentación de reclamaciones a los distintos resultados cuyas respuestas estaban a cargo de la Universidad del Atlántico y no a cargo de otro contratista, “conforme Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 lo consignado en el cronograma de las resoluciones 056-21,057-21,069-21 y 070 -21”.

Afirmó que “la demandada ha actuado deshonestamente en la suscripción del contrato 0186-21 (…) al contratar actividades que debían ser ejecutada por la Universidad del Atlántico como la institución acreditada en alta calidad que desarrollaría la convocatoria pública 001- 21 y otras actividades inexistentes dentro de la respectiva convocatoria”.

En relación con este contrato, adujo que la acusada actuó con dolo al conocer que las actividades a contratar eran innecesarias e injustificadas y comprometió recursos públicos para incrementar un patrimonio ajeno, al permitir que, con la actividad contractual, de la cual era ordenadora del gasto, se afectaran fondos públicos que pertenecían al concejo de Barrancabermeja.

Frente al contrato nro. 193 de 2021 Consideró que las actividades contratadas no podían ser cumplidas por la contratista de manera directa “en el entendido que la misma” carece de medios de comunicación como prensa de circulación nacional o regional, emisora oficialmente autorizada y con cubrimiento nacional o regional en la respectiva circunscripción territorial y de canal de televisión local u oficial.

Aseveró que lo único que hizo la contratista fue acudir ante las empresas de prensa, radio y televisión y contratar con ellas la publicación de la convocatoria pública para elegir el contralor de Barrancabermeja, período 2022-2025, así como hacer el pago de cada publicación, “(…) lo que se torna en una subcontratación de las actividades a ejecutar, y demuestra la falta de idoneidad de la misma”.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Adujo que la concejal en calidad de ordenadora del gasto debió contratar directamente las actividades de publicidad de la convocatoria nro. 001 de 2021 y no hacerlo con una persona natural que solo sirvió de intermediaria entre el contratante y los medios de comunicación, careciendo de la idoneidad y la experiencia requerida.

Acotó que “la publicación de la convocatoria pública 001-21 en Vanguardia Liberal fue producto de la creación de un aviso de la convocatoria pública realizado por la empresa Aclarar S.A.S. dentro del contrato de prestación de servicios nro. 155-21, y publicado en la página web del concejo de Barrancabermeja, y no producto del intelecto o esfuerzo de la contratista en el presente evento”.

Precisó que, “al contratar una persona natural como se realizó, por cuanto, la contratista no maneja los medios de divulgación (radio, prensa y televisión), y el desplazarse hacia las empresas propietarias de medios de comunicación para contratar la publicidad de la convocatoria 001-21 bien pudo ser desarrollada por cualquier funcionario del Concejo de Barrancabermeja, incluyendo su presidenta”.

Frente a este contrato, consideró que la acusada actuó con dolo al conocer que la contratista carecía de la experiencia e idoneidad para la ejecución del objeto contractual, no tenía la obligación de dar publicidad a la convocatoria pública nro. 001- 21 por medios de comunicación y utilizó la contratación estatal para permitir que se afectaran fondos públicos que pertenecían al concejo de Barrancabermeja.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.- Contestación por parte de la acusada2 La señora Erlig Diana Jiménez Becerra, actuando por conducto de apoderado, contestó la solicitud de desinvestidura, manifestando que se oponía a su prosperidad, y como argumentos de defensa expuso3: En relación con el contrato nro. 186- 21 Explicó que dicho contrato estaba respaldado con el certificado de rubro presupuestal en el plan anual de adquisiciones para la vigencia 2021, adoptado mediante la Resolución nro. 003 de 2021, modificado por la Resolución nro. 021 de 2021, y con el certificado de disponibilidad presupuestal nro. 21- 00222.

Alegó que se hicieron los estudios previos respecto de la necesidad que se pretendía satisfacer y que “(…) en atención a ello, el concejo de Barrancabermeja suscribió el contrato con la finalidad de dar cumplimiento a la función electoral que le fue atribuida a las corporaciones edilicias para elegir al contralor municipal o distrital, consagradas en los artículos 126 y 272 de la Constitución Política, la Ley 136 de 1994, la Ley 1904 de 2018, la Resolución nro. 0728 de 2018 expedida por la Contraloría General de la República”.

Anotó que el contrato se celebró “(…) en aras de contar con un acompañamiento durante el desarrollo del proceso de selección, dada la complejidad del mismo y teniendo en cuenta que las normas que lo reglamentaban habían sido objeto de modificaciones y ninguno de los 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Anexo011ContestaciónDemanda.zip. 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Anexo011ContestaciónDemanda.zip.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 miembros de la mesa directiva responsables de sacar adelante el proceso, contaba con los conocimientos que ello requería (…)”. Expuso que el contrato no se destinó a un objeto, actividad o propósito no autorizado o expresamente prohibido por la Constitución, la ley o el reglamento, sino que tuvo por finalidad dar cumplimiento a una atribución legal a cargo del concejo, como es la de elegir al contralor distrital.

En relación con el contrato nro. 193- 21 Señaló que el contrato estuvo respaldado con el certificado de rubro presupuestal en el plan anual de adquisiciones para la vigencia 2021, adoptado mediante la Resolución nro. 003 de 2021, modificado por la Resolución nro. 021 de 2021, y con el certificado de disponibilidad presupuestal nro. 21- 00232 del 8 de septiembre de 2021, con la finalidad de divulgar la convocatoria pública para proveer el cargo de contralor distrital de Barrancabermeja, período 2022- 2025.

Explicó que celebró los contratos en calidad de presidenta del concejo de Barrancabermeja y ordenadora del gasto; no obstante, que en ejercicio de dicha función no incurrió en indebida destinación de dineros públicos, dado que éstos se celebraron con estricto cumplimiento de las disposiciones legales, con el fin de satisfacer una necesidad y atender una atribución legal en cabeza de la mesa directiva.

Anotó que el contrato nro. 193 de 2021 tuvo como objetivo garantizar la publicidad de la convocatoria pública para la elección del contralor distrital de Barrancabermeja, período 2022-2025, y así dar cumplimiento a los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Alegó que, “(…) contrario a lo manifestado por la accionante, no existe ninguna ley que prohíba que una persona natural ejerza publicidad por medio de un tercero, por lo cual, no es dable el argumento en el cual se menciona que debió ser una persona que contara con su propio medio de comunicación”; además, la contratista cumplía con los requisitos específicos de idoneidad y experiencia para ejecutar a satisfacción el objeto contractual.

Manifestó que no se está frente a un objeto, actividad o propósito no autorizado o prohibido, pues la divulgación de las convocatorias públicas es una obligación de la institución, conforme con el artículo 2.2.6.5. del Decreto 1083 de 2015, y que los dineros se destinaron al propósito establecido, como es la divulgación de la convocatoria nro. 001 para la elección del contralor distrital de Barrancabermeja, período 2022- 2025.

Anotó que tampoco se destinaron dineros públicos a objetos, actividades o propósitos prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento, toda vez que no existe prohibición expresa sobre el objeto que se contrató. Expuso que la contratación no se dio para materias innecesarias o injustificadas, ni tuvo la finalidad de derivar un beneficio personal o de otra índole.

Concluyó que en este caso no se tipificó la conducta, por lo que no se probó el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura endilgada. Por último, en cuanto al elemento subjetivo del dolo o la culpa, refirió frente al contrato nro. 186 de 2021 que, contrario a lo señalado por la accionante, las actividades no fueron innecesarias e injustificadas, ni se Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 trató de una actividad espuria o disfrazada, por lo que no existió una conducta dolosa que reprochar.

Agregó que el elemento subjetivo tampoco se configura en relación con el contrato nro. 193 de 2021, pues no se evidencia ninguna actuación con dolo, y que lo único que hizo fue suscribir el contrato con la profesional Karen Julieth Moreno Plata, del que no puede advertirse la intención de lesionar un interés jurídico, ni una actuación negligente, puesto que tuvo como finalidad dar cumplimiento al deber de divulgación de la convocatoria nro. 001 de 2021 del contralor distrital período 2022-2025, ya que el Decreto 1083 de 2015 establecía los medios en los cuales se tenía que publicar la convocatoria. 3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander4 La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 13 de junio de 2022, negó las pretensiones.

Como razones de la decisión se apoyó en las siguientes5. Consideró que, con la suscripción de los contratos números 186-21 y 0193-21, se suplió una necesidad del concejo distrital de Barrancabermeja referida al acompañamiento y asesoría jurídica necesaria en el proceso de selección del contralor distrital, así como su divulgación y publicidad, por lo que su objeto era válido, justificado y necesario; por consiguiente, los dineros públicos empleados para el pago 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.

Anexo018. Sentenciade primerainstancia.pdf. 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01. Anexo018. Sentenciade primerainstancia.pdf. Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de lo pactado se destinaron en debida forma al ejercicio de una competencia propia del concejo, representada en materia contractual por el presidente de la mesa directiva, en este caso, la concejal acusada.

En cuanto al contrato nro. 186 de 2021 examinó lo siguiente: Luego de transcribir su objeto, consideró que el mismo contó con unos estudios previos de los cuales se dejó constancia en el documento del 6 de septiembre de 2021 y que allí se efectuó un estudio de la necesidad que se pretendía satisfacer por parte del concejo distrital de Barrancabermeja.

Afirmó que las actividades a desarrollar por el contratista eran desde el punto de vista legal ejecutables por no estar prohibidas y tampoco se evidenció que los recursos empleados para la contratación se hubieran tomado de rubros no autorizados, ya que, acorde con el certificado de plan anual de adquisiciones de la vigencia 2021, el contrato contó con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal.

Añadió que, mediante oficio GJUR – F-007 del 6 de septiembre de 2021, la concejal acusada solicitó al secretario general del concejo de Barrancabermeja certificar si en la planta de personal de esa corporación existía personal suficiente e idóneo con la capacidad de desarrollar las actividades, quien certificó que no, de manera que estaba justificada la necesidad de contratar la asesoría jurídica.

Aseveró que, “(…) si bien se alega por la parte actora que el concejo distrital de Barrancabermeja había garantizado la asesoría jurídica pertinente mediante la suscripción de otros dos contratos, a saber: el Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 contrato 155-21 con la empresa ACLARAR S.A.S. y el contrato 184 -21 con la Universidad del Atlántico, ello no es indicativo de que el objeto contractual previsto en el contrato 186-21 sea injustificado o innecesario”.

Explicó que “a la anterior conclusión se llega, pues, de una revisión puntual de los objetos contractuales pactados, bien puede evidenciarse que los mismos no están dirigidos a suplir una misma o idéntica necesidad, al punto de poder afirmar, como lo hace la demandante, que el objeto del contrato 186-21 era innecesario”. En relación con el contrato nro. 193 de 2021, expuso que contó con unos estudios previos de los cuales se dejó constancia en el documento del 20 de septiembre de 2021 y allí se estableció la necesidad que pretendía satisfacer el concejo distrital de Barrancabermeja.

Acotó que la lectura desprevenida del objeto contractual permite concluir que las actividades a desarrollar eran desde el punto de vista legal ejecutables, en tanto no están prohibidas, por lo que no podía predicarse la existencia de un objeto ilícito, no autorizado o prohibido; se probó la existencia del rubro previsto para la contratación y contó con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal.

Anotó que, “(…) con respecto a la necesidad y justificación del objeto contractual, encuentra la Sala que los estudios previos (…) dan cuenta de la evidente necesidad que pretendió solventar el concejo distrital de Barrancabermeja con la suscripción del contrato (…)”, y que tales actividades no podían ser asumidas de forma directa por los miembros del concejo, ni por el personal de planta de la corporación, por lo que Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 estaba probada en debida forma la necesidad de contratar la asesoría jurídica prevista como objeto del contrato.

Expuso que “el contrato en mención tuvo como finalidad garantizar el principio de publicidad respecto de la convocatoria para la elección del contralor distrital, lo cual obedece además a una obligación legal, prevista en el artículo 4 de la Resolución nro. 0728 de 2019 y el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015”. Concluyó que no estaban acreditadas las condiciones necesarias para tener por configurada la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos con ocasión de la suscripción y ejecución de los contratos nros. 186-21 y 0193-21, ya que contaron con un objeto necesario y justificado, las actividades a desarrollar por el contratista eran perfectamente ejecutables y no se evidenció la existencia de un objeto ilícito, no autorizado o prohibido. 4.- El recurso de apelación6 Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte actora interpuso recurso de apelación, pidiendo que fuera revocada, y para ello arguyó7: Insistió que, con la suscripción de los contratos números 186- 21 y 193- 21 por parte de la acusada en calidad de presidente del concejo de Barrancabermeja, se destinaron indebidamente dineros públicos a materias innecesarias e injustificadas. 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Anexo023.RecursoApelación.pdf. 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Anexo023.RecursoApelación.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En relación con el contrato nro. 186 de 2021, entre otros puntos, aseveró que “(…) se equivoca el Tribunal al resaltar que el contrato 186-21 tuviera destinado unos rubros para tal fin, y que contara con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal, como quiera, que lo mismo no fue objeto de los planteamientos de la demanda y, por lo tanto no podía el Tribunal hacer pronunciamiento alguno respeto a lo reseñado, incluso, si bien fue a favor de la demandada dicha argumentación, también hubiera podido haber sido contraria, lo que vulneraría el derecho al debido proceso y derecho a la defensa al no limitarse a los conceptos de violación fundamentados en la demanda”.

Alegó que se equivocó el tribunal al señalar que en el contrato nro. 186 estaba justificada su necesidad solo acogiendo el planteamiento de la acusada y aminorando la importancia de la suscripción de dos contratos distintos utilizados con el mismo propósito, esto es, el contrato 155-21 con la empresa Aclarar SAS y el 184 -21 con la Universidad del Atlántico.

Expuso que la convocatoria para elegir contralor distrital “no tiene etapa de recursos, sino, de reclamaciones, cuya respuesta estaba a cargo de la Universidad del Atlántico según contrato 0184-21 y conforme lo establecido por el mismo Concejo de Barrancabermeja en resolución nro. 056-21 y demás resoluciones del proceso de selección de contralor distrital, las cuales eran de cumplimiento obligatorio para las partes por cuanto fijan las reglas de la convocatoria pública 001-21, y que permite advertir, que el alcance nro. 2 del contrato 0186-21 no era ejecutable, tal como se fundamentó en el medio de control”.

Reiteró que “(…) si se observan las actividades dentro del contrato 0184- 21, se podrá concluir que guardan relación directa con los alcances del Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 contrato 0186-21 y por tanto, era innecesaria e injustificada su celebración”.

Acotó que la necesidad y justificación de la celebración del contrato 0186 – 21 debía constatarse no solo con la falta de personal en el concejo para asesorar jurídicamente sobre la convocatoria para elegir contralor distrital, sino “con la verificación de la existencia o no de contratista alguno que pudiera encargarse de asesorar jurídicamente a la mesa directiva en el proceso de selección de contralor distrital o de desarrollar todos o en parte los alcances del contrato, que en el presente caso, se encontraba satisfecho con la celebración del contrato 155-21 con la empresa ACLARAR S.AS., y contrato 0184-21 con la Universidad del Atlántico, contrato último que se tornaba obligatorio su celebración para el desarrollo de la convocatoria de selección de contralor distrital período 2022-2025, conforme el artículo 5° de la ley 1904 de 2018”.

Precisó que la concejal conocía “que dentro de la convocatoria a las Universidades había solicitado a los proponentes y con anterioridad al contrato 0186-21, la obligación de tener la Universidad que adelantaría la convocatoria pública 001-21, un abogado para la ejecución del respectivo contrato y personal adicional para brindar asesoría técnica y jurídica si era requerida, y como tal, conocía que dentro de las obligaciones de la Institución de Educación Superior se señalaba la respectiva asesoría jurídica, cuyo contrato a suscribir con la Universidad se tornaba obligatorio por disposición de la ley 1909 de 2018, pero aun así, de manera innecesaria e injustificada la demandada celebró el contrato 0186-21 con el mismo propósito”.

Alegó que, contrario a lo señalado por el tribunal, sí “es indicativo luego de analizar los alcances de los contratos 155-21 y 184-21, que el contrato Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 186-21 se tornaba innecesario e injustificado su celebración, por cuanto la actividad nro. 2 no podía ejecutarse al no estar prevista en la convocatoria 001-21, y la asesoría jurídica podía ser suplida dentro de los contratos en mención, como así se realizó por parte de la empresa ACLARAR S.A.S, lo que se evidencia de los informes y documentos de la convocatoria 001-21, donde la misma asesoró y proyectó en su mayoría los documentos soportes de la convocatoria pública para seleccionar contralor distrital de Barrancabermeja periodo 2022-2025”.

Destacó que, tanto el Ministerio Público en el concepto rendido en primera instancia, como en el salvamento de voto del magistrado del Tribunal, Julio Edisson Ramos Salazar, concluyeron que estaban reunidos los elementos objetivo y subjetivo, y agregó que la concejal, en un derroche de dineros públicos, decidió suscribir el contrato nro. 186, comprometiendo de manera innecesaria la suma de diez millones de pesos.

En relación con el contrato nro. 193 de 2021, anotó que, aunque su objeto no estaba prohibido, ni recayó sobre objeto ilícito, no por eso su celebración era necesaria y justificada. Sostuvo “(…) se equivoca el A quo, al pretender justificar la necesidad de la contratación en (sic) base a una obligación legal que tenía la mesa directiva del concejo de Barrancabermeja de publicar la convocatoria en los diferentes medios de comunicación señalados en el artículo 2.2.6.5. del Decreto 1083 de 2015, lo cual de una lectura detenida se observa, que lo mismo no obedece a una obligación legal, pero sí a una facultad de la entidad de realizar la publicación en radio, prensa y televisión si bien lo deseaba”.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Indicó que es lógico que el secretario de la Corporación certificara que no existía dentro de la planta personal que ejecutara el objeto del contrato, y que ello obedeció a que la acusada, al solicitarlo por escrito del 10 de septiembre de 2021, hizo alusión a una publicista con experiencia laboral mínima en la ejecución de los contratos; profesional con el que probablemente no contaba el concejo, lo que no era razón suficiente para justificar su celebración, comoquiera que las actividades propias del mismo eran fácilmente ejecutables por la acusada o por cualquier funcionario.

Agregó que “(…) la publicista contratista ni siquiera realizó el aviso de la convocatoria que se publicó en los distintos medios de comunicación, el aviso había sido elaborado por la empresa ACLARAR SAS dentro del contrato 155-21, (…) por lo tanto, tenía viabilidad que la demandada suscribiera un contrato de publicidad directamente con los medios de comunicación, y no contratar una publicista, que nada iba a ejecutar que estuviera dentro de su especialidad o profesión”.

Frente a este contrato, también resaltó el salvamento de voto del magistrado Julio Edisson Ramos, quien manifestó que, aunque dicho contrato no tenía un objeto que concordara con el suscrito con la Universidad del Atlántico, nada explicaba la necesidad de buscar un publicista para hacer unos avisos de convocatoria, ya que tan inusual objeto supondría que todos los municipios o los abogados que tuvieran que hacer un edicto debían buscar un publicista para tal fin.

Por los motivos anotados, solicitó se revocara lo resuelto por el a quo y se compulsara copia a la Fiscalía General de la Nación para que se investigara la inobservancia de los principios de la contratación pública y Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 la comisión de delitos en la celebración de los contratos 186 y 193 de 2021.

El recurso de apelación fue concedido por auto del 18 de junio de 20228. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 23 de febrero de 20239. 5.2. Por auto del 7 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación10. 5.3. El expediente ingresó a despacho para fallo el 21 de marzo de 202311.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el artículo 48, parágrafo 2, de la Ley 617 de 200012, y con base en lo 8 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Anexo24AutoConcedeApelación.pdf. 9 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01. 10 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01. 11 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 68001 23 33 000 2022 00200 01. 12 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201913, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones14. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que la señora Erlig Diana Jiménez Becerra fue elegida concejal del distrito de Barrancabermeja, Santander, por el G.S.C. Sumemos, la parte solicitante aportó copia del formulario E-26 CON15, elecciones autoridades territoriales del 27 de octubre de 2019 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que declaró electos como concejales del distrito de Barrancabermeja, para el período 2020 -2023, entre otros, a la señora Jiménez Becerra.

De igual manera, está acreditado que la concejal tomó posesión del cargo el 2 de enero de 2020, según acta nro. 001 de la misma fecha del concejo municipal de Barrancabermeja16. En consecuencia, la acusada es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. la racionalización del gasto público nacional”. El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 13 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 14 “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…) 5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. 15 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Anexo005E26ConcejoBarrancabermeja.pdf. 16 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Anexo002.Acta001-2020.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 3.- Hechos probados De las pruebas obrantes en el expediente, se comprueba lo siguiente17: 3.1. Acorde con el acta nro. 107 del 10 de julio de 2020 de la sesión ordinaria del concejo municipal de Barrancabermeja, en dicha fecha se eligió la mesa directiva para el período comprendido del 2 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 202118 y como presidente de la corporación fue elegida la concejal Erlig Diana Jiménez Becerra19. 3.2.

Según se documentó en el expediente, en el Secop consta el Contrato nro. 155 de prestación de servicios, celebrado entre el concejo municipal de Barrancabermeja, representado por la señora Erlig Diana Jiménez Becerra y Aclarar S.A.S., con una duración de cinco meses y con el siguiente objeto contractual: “(…) prestar servicios profesionales representando judicial y extrajudicialmente al concejo municipal de Barrancabermeja en procesos que se instauren en contra de éste o que deban ser promovidos, brindando asesoría, conceptos y asistencia jurídica en los trámites administrativos y demás necesidades inherentes al objeto del contrato”20; con acta de inicio del 30 de julio de 202121. 3.3.

Está acreditado que, mediante la Resolución nro. 056 del 4 de septiembre de 2021, se convocó “(…) a la ciudadanía a participar en la convocatoria pública para la elección del contralor (A) distrital de 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Archivo001DemandayAnexos.pdf. 18 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Archivo001Demandayanexos.pdf. 19 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Archivosolicitud de planta contrato.pdf. 20 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.ContratoAclararSAS.pdf. 21 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Actadeinicio155-21 Aclarar SAS.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Barrancabermeja para el período 2022-2025 a través de la convocatoria 001 de 2021”, la cual fue suscrita por la mesa directiva del concejo distrital de Barrancabermeja y, de manera específica, por la concejal Erlig Diana Jiménez Becerra, en calidad de presidente del concejo distrital22. 3.4.

El 6 de septiembre de 2021 el administrador del plan de adquisiciones del concejo municipal de Barrancabermeja, esto es, el secretario general de la Corporación, certificó que “(…) en el plan de adquisiciones del concejo del distrito de Barrancabermeja, para la vigencia fiscal 2021 se encuentran registrados los siguientes elementos de acuerdo a código UNSPSC, descripción, cantidad y valor (…) Rubro presupuestal 2.1.2.02.02.008.002.01; código UNSPSC 80111601; descripción del elemento: asesores profesionales especializados y auxiliares para el concejo distrital de Barrancabermeja; cantidad 1; descripción presupuestal: diez millones de pesos m/cte (10.000.000). 3.5.

Mediante el certificado de disponibilidad nro. 21-00222, código de presupuesto 2.1.2.02.02.008.003.01., el pagador del concejo municipal de Barrancabermeja certificó que existía apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos a cargo del ordenador de gastos del concejo municipal, para “(…) prestar los servicios de asesoría jurídica, acompañamiento y realización de las actividades necesarias para llevar a cabo el concurso público de méritos para la elección del Contralor Municipal de Barrancabermeja para el período institucional 2022-2025”23.

Así mismo, mediante compromiso presupuestal nro. 21-00222, código de 22 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Resolucion056.Convocatoria.pdf 23 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.CDP193.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 presupuesto 2.1.2.02.02.008.003.01., servicios de consultoría en administración y servicios de gestión; servicios de tecnología de la información, se hizo un registro presupuestal por la suma de $10.000.000 para “(…) prestar los servicios de asesoría jurídica, acompañamiento y realización de las actividades necesarias para llevar a cabo el concurso público de méritos para la elección del Contralor Municipal de Barrancabermeja para el período institucional 2022-2025.

Según Contrato No. 186-21”24. 3.6. Por solicitud hecha el 6 de septiembre de 2021 por la presidente del concejo municipal de Barrancabermeja, concejal Erling Diana Jiménez Becerra, el secretario general del concejo municipal de Barrancabermeja expidió la siguiente certificación25: “[…] Que, en la planta de cargos de funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja, en la actualidad no existe personal suficiente ni disponible para desarrollar el objeto: PRESTAR LOS SERVICIOS DE ASESORÍA JURÍDICA, ACOMPAÑAMIENTO Y REALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LLEVAR A CABO EL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA PARA EL PERÍODO INSTITUCIONAL 2022-2025.

Con el perfil que se describe a continuación: persona jurídica que cuente con la capacidad para desarrollar las actividades enunciadas y que dentro de su objeto social contemple la prestación de servicios jurídicos o asesoría jurídica, con experiencia en el desarrollo de mínimo cuatro (04) contratos con objetos similares al requerido por la corporación (ASESORÍA JURÍDICA ESPECIALIZADA) y que ponga a disposición como mínimo un profesional en derecho, con especialización en áreas del derecho público o administrativo y con experiencia profesional mínima de VEINTICUATRO (24) meses, que tengan las calidades exigidas y la disponibilidad para atender las obligaciones que se derivan de la materia. 24 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.ArchivoRPContrato186-2021. 25 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.ArchivoCertificadoPlanta.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Este servicio no requerirá dedicación de tiempo completo, ni implicará subordinación. Dado en Barrancabermeja por solicitud del presidente del Concejo Municipal, Honorable Concejal Erlig Diana Jiménez Becerra […]”.

(mayúsculas originales) 3.7. Entre la señora Erlig Diana Jiménez Becerra, presidente y representante legal del concejo municipal de Barrancabermeja, y la Cooperativa de Trabajo Asociado People Work, en calidad de contratista, se celebró, mediante la modalidad de contratación directa, el contrato de prestación de servicios profesionales nro. 186 de 2021, cuyo objeto fue el siguiente y plazo de ejecución de un mes y veinte días26: “[…] CLÁUSULA PRIMERA – OBJETO: PRESTAR LOS SERVICIOS DE ASESORÍA JURÍDICA, ACOMPAÑAMIENTO Y REALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LLEVAR A CABO EL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR MUNICIPAL DE BARRANCABARMEJA PARA EL PERÍODO CONSTITUCIONAL 2022- 2025.

CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCES DEL OBJETO. Para el cumplimiento del objeto convenido en la cláusula anterior, el CONTRATISTA deberá realizar las siguientes actividades: 1. Brindar asesoría jurídica a la mesa directiva del concejo municipal respeto (sic) a la legalidad de los términos de la convocatoria, bases del concurso y sus respectivos anexos. 2.

Proyectar las respuestas a los recursos que interpongan los participantes en desarrollo del concurso con ocasiona (sic) la publicación y o notificación de resultados obtenidos en cualquier fase del proceso. 3. Las demás funciones que por necesidad de la corporación le sean asignadas por el supervisor […]”. (mayúsculas originales) 3.8.

Mediante oficio código: GJUR-F-007 del 10 de septiembre de 2021, la presidente del concejo municipal de Barrancabermeja, Erlig Diana Jiménez Becerra, solicitó al secretario general del concejo certificación en 26 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Clausulado186.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 la que constara “(…) que en la planta de personal del Concejo Municipal de Barrancabermeja, no existe personal suficiente e idóneo correspondiente a un profesional PUBLICISTA CON EXPERIENCIA LABORAL MINIMA EN LA EJECUCIÓN DE DOS CONTRATOS para desarrollar las actividades de: PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA LA DIVULGACIÓN EN MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE LA CONVOCATORIA N. 001 PARA LA ELECCIÓN DE CONTRALOR DISTRITAL DE BARRANCABERMEJA PERÍODO 2022-2025”27.

(mayúsculas originales) 3.9. El secretario general del concejo municipal de Barrancabermeja expidió la siguiente certificación28: “[…] Que, en la planta de cargos de funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja, en la actualidad no existe personal suficiente ni disponible para desarrollar el objeto: PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA LA DIVULGACIÓN EN MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE LA CONVOCATORIA N. 001 PARA LA ELECCIÓN DE CONTRALOR DISTRITAL DE BARRANCABERMEJA PERÍODO 2022-2025.

Con el perfil que se describe a continuación: PROFESIONAL PUBLICISTA CON EXPERIENCIA LABORAL MÍNIMA EN LA EJECUCIÓN DE DOS CONTRATOS. Este servicio no requerirá dedicación de tiempo completo, ni implicará subordinación. Dado en Barrancabermeja por solicitud del presidente del Concejo Municipal, Honorable Concejal Erlig Diana Jiménez Becerra […]”.

(mayúsculas originales) 3.10. Mediante el certificado de disponibilidad nro. 21-00232, código de 27 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso 28 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.ArchivoCertificadodepersonal.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 presupuesto 2.1.2.02.02.008.003.01., servicios de consultoría en administración y servicios de gestión; servicios de tecnología de la información, el pagador del concejo municipal de Barrancabermeja certificó que existía apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos a cargo del ordenador de gastos del concejo municipal, para la “(…) prestación de servicios personales para la divulgación en medios de comunicación de la convocatoria N. 001 para la elección de Contralor Distrital de Barrancabermeja período 2022-2025”29.

Así mismo, está acreditado que, mediante el compromiso presupuestal nro. 21-00243, código de presupuesto 2.1.2.02.02.008.003.01., servicios de consultoría en administración y servicios de gestión; servicios de tecnología de la información, se hizo un registro presupuestal por la suma de $5.000.000 para la “(…) prestación de servicios personales para la divulgación en medios de comunicación de la convocatoria N. 001 para elección de Contralor Distrital de Barrancabermeja período 2022-2025.

SEGÚN CONTRATO no. 193-21”30. 3.11. Entre la señora Erlig Diana Jiménez Becerra, presidente y representante legal del concejo municipal de Barrancabermeja, y Karen Julieth Moreno Plata, en calidad de contratista, se celebró, mediante la modalidad de contratación directa, el contrato de prestación de servicios profesionales nro. 193 de 2021, cuyo objeto fue el siguiente31: “[…] CLÁUSULA PRIMERA.

OBJETO- El presente contrato interadministrativo tiene por objeto: SERVICIOS PROFESIONALES 29 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.CDP193.pdf. 30 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.ArchivoRPContrato193. 31 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Clausulado193.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 PARA LA DIVULGACIÓN EN MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE LA CONVOCATORIA N. 001 PARA ELECCIÓN DE CONTRALOR DISTRITAL DE BARRANCABERMEJA PERÍODO 2021-2025”.

PARÁGRAFO 1: ALCANCE DEL OBJETO: OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA. (…) Para el cumplimiento del objeto convenido el CONTRATISTA deberá realizar las siguientes actividades: 1. Divulgación de la convocatoria N. 001 de 2021 para la elección del Contralor Distrital de Barrancabermeja período 2022-2025 en prensa circulación nacional o regional, a través de dos avisos en días diferentes dentro del período de convocatoria. 2.

Divulgación de la convocatoria N. 001 de 2021 para la elección de Contralor Distrital de Barrancabermeja período 2022- 2025 en Radio, en emisora oficialmente autorizada y con cubrimiento nacional o regional en la respectiva circunscripción territorial, al menos tres veces diarias en horas hábiles durante dos días dentro del período de la convocatoria. 3.

Divulgación de la convocatoria N. 001 de 2021 para elección de Contralor Distrital de Barrancabermeja período 2022 - 2025 en Televisión, a través de canales locales oficialmente autorizados, al menos dos veces en días distintos en horas hábiles, durante la convocatoria. 4. Las demás actividades que por necesidad de la corporación le sean asignadas por el supervisor para el cabal cumplimiento del objeto contractual […]”.

(Mayúsculas originales) 3.12. Entre la señora Erlig Diana Jiménez Becerra, en calidad de presidente del concejo municipal de Barrancabermeja, y la Universidad del Atlántico, en calidad de contratista, se celebró el contrato interadministrativo, con el siguiente objeto y alcance de las obligaciones específicas del contratista32: “[…] El presente contrato interadministrativo tiene por objeto: “ADELANTAR EL PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRALOR MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA PERIODO 2022-2025 BRINDANDO ASESORIA Y ACOMPAÑAMIENTO INTEGRAL EN CADA UNA DE LAS ETAPAS DE LA CONVOCATORIA PUBLICA Y REALIZANDO DISEÑO APLICACIÓN Y CALIFICACION DE LA PRUEBA DE CONOCIMIENTOS Y VALORACION DE ANTECEDENTES” […]”.

(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) 32 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.ClausuladoUAtlántico.pdf. Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 4.- Análisis de la Sala Se endilgó a la acusada incurrir en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral cuarto del artículo 48 de la Ley 617 de 200033, que establece que los diputados, concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales, perderán su investidura por indebida destinación de dineros públicos.

Frente a esta causal, la Sección Primera34, siguiendo pronunciamientos de la Sala Plena de la Corporación35, ha dicho que no está definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura y por ello ha explicado que la indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el elegido destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, la ley y los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: i) cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; ii) cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; iii) cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; iv) cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o 33 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Sentencia del 4 de febrero de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 68001 23 33 000 2019 00916 01 (PI). 35 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de octubre de 2000. C.P. Darío Quiñones Pinilla. Expedientes AC 10529 y AC 10968.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 injustificadas; v) cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, y vi) cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.

Esta Sección ha explicado que, para que se configure la citada causal, deben estar reunidos los siguientes requisitos36: (i) Que se ostente la condición de concejal. (ii) Que se esté frente a dineros públicos, es decir, que provengan de una actividad económica del Estado. (iii) Que los dineros sean indebidamente destinados, esto es, a finalidades y cometidos estatales prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley.

Una vez identificados los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura invocada en el caso, la Sala se detendrá en cada uno, advirtiendo que el segundo y el tercero se analizarán de manera conjunta. 4.1. En cuanto a la condición de concejal: como se señaló líneas atrás en el acápite de procedibilidad de la acción de pérdida de investidura, está demostrado que la señora Erlig Diana Jiménez Becerra fue elegida 36 Los cuales se pueden extraer de la sentencia del 22 de febrero de 2018.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación número: 25000-23-42-000-2017- 04038-01(PI); para ello se cita la sentencia del 28 de marzo de 2017. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente radicación 11001 03 15 000 2015 00111 00, donde fueron enlistados tales requisitos; explicando que aunque allí se referían a los Congresistas son perfectamente aplicables a los restantes miembros de Corporaciones públicas de elección popular, como los concejales.

Posición reiterada por la Sala en sentencia del 15 de marzo de 2018. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 13001-23-33-000-2016-01107-01(PI), entre otras. Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 concejal del distrito de Barrancabermeja, para el período constitucional 2020-2023; por lo tanto, el primer elemento se cumple. 4.2.

Que se trate de dineros públicos y que sean indebidamente destinados La indebida destinación de dineros públicos se concreta cuando un miembro de una corporación pública, en su condición de servidor público, de manera directa o indirecta, destina o aplica dineros públicos a fines diferentes, prohibidos, injustificados o no autorizados por la Constitución, la ley o el reglamento, ya sea en provecho propio o de un tercero. En el asunto bajo examen, la parte actora alega que la concejal incurrió en una indebida destinación de dineros públicos porque, en calidad de presidente del concejo municipal de Barrancabermeja, suscribió los contratos números 186 y 193 de 2021, cuyas actividades eran innecesarias e injustificadas.

En relación con el contrato nro. 186 de 2021 sostuvo que: (i) La primera actividad contratada fue “1. brindar asesoría jurídica a la mesa directiva del Concejo Municipal respecto a la legalidad de los términos de convocatoria, bases del concurso y sus respectivos anexos”; no obstante, indicó que era innecesario e injustificado porque el concejo municipal suscribió el contrato nro. 155 de 2021 con la Aclarar S.A.S., que en cumplimiento del objeto contractual estaba asesorando a la corporación, y aseguró que la sociedad hizo la proyección y revisión de las resoluciones expedidas en la convocatoria para elegir contralor.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 (ii) Explicó, frente a la primera actividad, que igualmente el concejo municipal suscribió el contrato nro. 184 de 2021 con la Universidad del Atlántico para que adelantara la convocatoria para elegir contralor distrital, y que dentro de las obligaciones contractuales figuraba la de prestar asesoría jurídica al concejo municipal respecto de dicha convocatoria.

(iii) Indicó que la segunda actividad contratada fue “2. proyectar las respuestas a los recursos que interpongan los participantes en desarrollo del concurso con ocasiona (sic) la publicación y o notificación de resultados obtenidos en cualquier fase del proceso”; sin embargo, alegó que el concejo municipal suscribió el contrato nro. 184 de 2021 con la Universidad del Atlántico para que adelantara la convocatoria para elegir contralor distrital y que dicha convocatoria no previó “recursos procedentes frente a los resultados en cada fase del proceso, entiéndase como recursos, el de reposición y/o apelación”37, por lo que se trataba de una función que no podía ser ejecutada por la contratista, lo que estima demuestra que dicha contratación era innecesaria e injustificada.

Agregó que “las respuestas a las reclamaciones estaban a cargo de la Universidad del Atlántico”38. En lo concerniente al contrato nro. 193 de 2021 también sostuvo que la suscripción fue innecesaria e injustificada con fundamento en que la contratista no podía cumplir directamente las actividades contratadas, puesto que “la misma carece de medios de comunicación como prensa de circulación nacional o regional, emisora oficialmente autorizada y con 37 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Anexo011ContestaciónDemanda.zip. 38 Ibidem.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 cubrimiento nacional o regional en la respectiva circunscripción territorial y de canal de televisión local”39. Bajo el contexto descrito, la Sala, para determinar si la concejal incurrió en una indebida destinación de dineros públicos con fundamento en los hechos invocados por la parte actora, analizará: (i) el contrato nro. 186 de 2021 en relación con el contrato nro. 155 de 2021;

(ii) el contrato nro. 186 de 2021 en relación con el contrato nro. 184 de 2021, y, por último, (iii) el contrato nro. 193 de 2021. 4.2.1. El contrato nro. 186 de 2021 en relación con el contrato nro. 155 de 2021 (i) La parte actora alega que la celebración del contrato nro. 186 de 2021 era innecesaria e injustificada debido a que el concejo municipal de Barrancabermeja había suscrito con anterioridad el contrato nro. 155 de 2021 con Aclarar S.A.S. con el propósito de asesorar en temas jurídicos a dicha corporación, y que, en desarrollo del contrato la sociedad, proyectó los actos administrativos de la convocatoria pública para elegir al contralor distrital.

(ii) En el expediente obra los estudios previos, así como el clausulado del contrato nro. 186 de 2021, del cual se desprende que el contrato era de prestación de servicios profesionales; que el plazo de ejecución era un mes y 20 días contados a partir de la suscripción del acta de inicio, lo que consta ocurrió el 7 de septiembre de 2021, y el valor del contrato correspondía a 39 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Anexo011ContestaciónDemanda.zip.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 $10.000.000, “que incluye todos los costos directos e indirectos que ocasione la ejecución del presente contrato”40. De otro lado, se identificó que el objeto a contratar era “prestar los servicios de asesoría jurídica, acompañamiento y realización de las actividades necesarias para llevar a cabo el concurso público de méritos para la elección del contralor municipal de Barrancabermeja para el período institucional 2022 – 2025”41.

También se señaló en cuanto al “alcance del objeto” que para el cumplimiento el contratista debía adelantar las siguientes actividades: “1. brindar asesoría jurídica a la mesa directiva del Concejo Municipal respecto a la legalidad de los términos de convocatoria, bases del concurso y sus respectivos anexos // 2. Proyectar las respuestas a los recursos que interpongan los participantes en desarrollo del concurso con ocasiona (sic) la publicación y o notificación de resultados obtenidos en cualquier fase del proceso // 3.

Las demás funciones que por necesidad de la corporación le sean asignadas por el supervisor”42. Para justificar la necesidad del proceso de contratación, en los estudios previos se explicó43: “[…] Así las cosas, el Concejo Municipal de Barrancabermeja, requiere asegurar mediante la asesoría jurídica, acompañamiento y realización de las actividades necesarias para llevar a cabo el concurso público de méritos para la elección del contralor municipal de Barrancabermeja para el período institucional 2022-2025. 40 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Clausulado186.pdf.Estudiosprevios.pdf. 41 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Clausulado186.pdf. 42 Ibidem. 43 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.

Estudiosprevios.pdf. Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 De esta manera se pretende realizar una convocatoria pública de selección del contralor distrital que garantice la aplicación de todos los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, respetando en todas las normas que regulan el presente proceso electoral.

Con el acompañamiento del asesor daremos un viso de legalidad a la convocatoria pública y evitaremos demandas al proceso de selección. Ante la inminente necesidad del Concejo Municipal de Barrancabermeja para contar con la asesoría jurídica para (sic), se requiere la prestación de servicios de una persona jurídica para la realización de las actividades necesarias para llevar a cabo el concurso público de méritos para la elección del contralor municipal de Barrancabermeja para el período institucional 2022-2025 con vasta experiencia especializada en gestión jurisdiccional, para la efectiva defensa del Concejo Municipal así como una vasta experiencia en el sector público; y partiendo del hecho que en la planta de personal no se cuenta con el recurso humano para atender dicho requerimiento, es necesario adelantar el proceso contractual para contratar los servicios de una persona jurídica, con experiencia acreditada en el conocimientos y experiencia amplia en el sector público, razón por la cual surge la necesidad imperiosa de contar con la asesoría y representación idónea de una persona natural o jurídica.

Para dichas obligaciones de conformidad con la necesidad expuesta en el estudio previo y demás documentos anexos se requiere contratar los servicios de una persona natural o jurídica que por su experiencia e idoneidad le brinde asesoría y acompañamiento jurídico del Concejo Municipal de Barrancabermeja, dicho acompañamiento tendrá como fin principal realizar: En cumplimiento del objeto contractual el contratista deberá brindar asesoría jurídica y acompañamiento al Concejo Municipal, para la realización de las actividades necesarias para llevar a cabo el concurso público de méritos para la elección del contralor municipal de Barrancabermeja para el periodo institucional 2022-2025 […]”.

(iii) Por su parte, también obra el contrato nro. 155 de 2021 suscrito entre la concejal acusada en calidad de presidente del concejo municipal de Barrancabermeja y la sociedad Aclarar S.A.S, del cual se desprende que el plazo de ejecución era de cinco meses contados a partir de la fecha de Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 suscripción del acta de inicio44, lo que ocurrió el 30 de julio de 2021, y el valor del contrato fue de $50.000.00045.

El objeto del precitado contrato era “prestar servicios profesionales representando judicial y extrajudicialmente al concejo municipal de Barrancabermeja en procesos que se instauren en contra de este o que deban ser promovidos, brindado asesoría, conceptos y asistencia jurídica en los trámites administrativos y demás necesidades inherentes al objeto del contrato”46.

En el “alcance del objeto” se indicó que para su cumplimiento el contratista debía desarrollar las siguientes actividades47: (1) Representar judicial y extrajudicialmente al concejo municipal de Barrancabermeja en los diferentes procesos judiciales y administrativos que se instauren en su contra, así como en las audiencias de conciliación y similares, asignados por el supervisor del contrato;

(2) brindar asesoría jurídica especializada al concejo municipal de Barrancabermeja; (3) brindar apoyo y acompañamiento para la elaboración de oficios, informes y trámites legales que requiera el concejo municipal de Barrancabermeja; (4) apoyar y proyectar actos administrativos, conceptos y proposiciones; (5) proyectar dentro de los términos legales las respuestas a los derechos de petición que le sean entregados para su trámite;

(6) proyectar contestaciones, recursos y demás requerimientos judiciales dentro de acciones de tutela y demás procesos judiciales que se lleven en contra del concejo municipal de Barrancabermeja; (7) brindar asesoría jurídica 44 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Actadeinicio155-21 Aclarar SAS.pdf. 45 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.ContratoAclararSAS.pdf. 46 Ibidem. 47 Ibidem.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 dentro de los trámites administrativos que se presenten en el concejo municipal de Barrancabermeja, y (8) las demás actividades relacionadas y conexas con el objeto contractual conforme a las indicaciones impartidas por el supervisor del contrato.

(iv) Bajo el contexto descrito, la Sala considera que no le asiste razón a la parte actora cuando argumenta que la celebración del contrato nro. 186 de 2021 fue innecesaria e injustificada porque ya se había suscrito el contrato nro. 155 de 2021 con el mismo propósito. Lo anterior, en primer lugar, porque el objeto de cada uno de los contratos es diferente.

En el contrato nro. 186 de 2021 el objeto se circunscribía a prestar los servicios de asesoría jurídica, acompañamiento y realización de las actividades necesarias para la elección del contralor municipal de Barrancabermeja para el período 2022 – 2025. Mientras que, en el contrato nro. 155 de 2021, el objeto fue pactado en el sentido de prestar servicios profesionales representando judicial y extrajudicialmente al concejo municipal de Barrancabermeja en procesos que se instauraran en su contra o que debían ser promovidos, brindando asesoría, conceptos y asistencia jurídica en los trámites administrativos.

De este modo, si bien para la fecha en la que se inició (7 de septiembre de 2021) el contrato nro. 186 de 2021, ya había comenzado (30 de julio de 2021) la ejecución del contrato nro. 155 de 2021, el cual tenía por objeto la asesoría jurídica en los trámites administrativos al concejo municipal de Barrancabermeja, lo cierto es que la asesoría jurídica del primer contrato se circunscribía a la elección del contralor municipal.

(v) Aunado a lo señalado, debe tenerse en cuenta que el “alcance del objeto” entre los contratos también es diferente, puesto que, en el contrato Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 nro. 186 de 2021, en lo concerniente a lo que alega en este punto la parte actora, era “brindar asesoría jurídica a la mesa directiva del Concejo Municipal respecto a la legalidad de los términos de convocatoria, bases del concurso y sus respectivos anexos”; mientras que, el alcance en el contrato nro. 155 de 2021, estaba relacionado, entre otras funciones, con asesorar jurídicamente al concejo municipal de Barrancabermeja; apoyar y acompañar en la elaboración de oficios, informes y trámites legales que requiera el concejo municipal de Barrancabermeja; apoyar y proyectar actos administrativos, conceptos y proposiciones; brindar asesoría jurídica dentro de los trámites administrativos que se presenten en el concejo municipal de Barrancabermeja. 4.2.2.

El contrato nro. 186 de 2021 en relación con el contrato nro. 184 de 2021 (i) La parte actora alegó que la celebración del contrato nro. 186 de 2021, en cuanto a la primera actividad pactada, esto es, “brindar asesoría jurídica a la mesa directiva del Concejo Municipal respecto a la legalidad de los términos de convocatoria, bases del concurso y sus respectivos anexos”, era innecesaria e injustificada porque el concejo municipal suscribió el contrato nro. 184 de 2021 con la Universidad del Atlántico para que adelantara la convocatoria para elegir contralor distrital, y una de las funciones era la de prestar asesoría jurídica respecto de dicha convocatoria.

(ii) También adujo en cuanto a la segunda actividad contratada, “2. Proyectar las respuestas a los recursos que interpongan los participantes en desarrollo del concurso con ocasiona (sic) la publicación y o notificación de resultados obtenidos en cualquier fase del proceso”; que la convocatoria para elegir contralor distrital no previó “recursos Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 procedentes frente a los resultados en cada fase del proceso, entiéndase como recursos, el de reposición y/o apelación”, por lo que se trataba de una función que no podía ser ejecutada y, además, “las respuestas a las reclamaciones estaban a cargo de la Universidad del Atlántico”, de acuerdo con lo pactado en el contrato nro. 184 de 2021.

(iii) Para resolver, la Sala precisa que está acreditado que la concejal, en calidad de presidente del concejo municipal de Barrancabermeja, suscribió el contrato interadministrativo con la Universidad del Atlántico, el cual tenía por objeto “adelantar el proceso de selección del contralor municipal de Barrancabermeja período 2022-2025 brindando asesoría y acompañamiento integral en cada una de las etapas de la convocatoria pública y realizando diseño aplicación y calificación de la prueba de conocimientos y valoración de antecedentes”48.

De acuerdo con el clausulado del contrato nro. 184 de 2021, en el parágrafo primero de la cláusula primera se señaló cuál era el “alcance del objeto” y se precisó que “el objeto, el alcance y las actividades u obligaciones específicas a desarrollar dentro del presente proceso contractual, son las relacionadas dentro de la oferta, los estudios previos documento que hace parte integral de este contrato”49.

De las obligaciones pactadas, la Sala destaca las siguientes50: “[…] 1. Disponer de la logística necesaria para la presentación de las pruebas, tales como: cartillas de preguntas y hoja de respuestas de las pruebas, mecanismos de revisión y calificación de pruebas, lugares físicos, presenciales y virtuales de publicación, para informar al público sobre el estado de los procesos y las etapas, e implementar 48 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.ClausuladoUAtlántico.pdf. 49 Ibidem. 50 Ibidem.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 protocolos de bioseguridad vigentes para evitar la propagación y contagio del COVID-19. (…) 3. Diseñar, elaborar y aplicar pruebas para el cargo de contralor, teniendo en cuenta las competencias. 4.

Contar con el personal idóneo y capacitado para el diseño, aplicación y resultados de la prueba, además del personal a cargo de las otras etapas. 5. Asesorar en el proceso de convocatoria pública, para proveer el cargo de Contralor Municipal de Barrancabermeja 2022- 2025 revisar el plan trabajo y cronograma para adelantar el proceso de convocatoria pública, para proveer el cargo de contralor municipal. 6.

Asesorar en materia técnica y jurídica al Concejo Municipal en el desarrollo de las fases de la convocatoria pública. 7. Asesorar al Concejo Municipal en el proceso de verificación de requisitos mínimos para establecer la lista de admitidos y no admitidos. 8. Diseñar, aplicar y calificar, la Prueba de Conocimiento incluido el componente de capacidad, idoneidad y aptitud del aspirante frente al cargo (…) 9.

Efectuar los diseños, reproducción, revisión técnica, edición, ensamblaje y exhibición de los cuadernillos de las pruebas y sus respectivas hojas de respuesta, para cada aspirante admitido en la convocatoria. 10. Convocar a la prueba escrita a través de la guía instructiva y correo electrónico de cada uno de los aspirantes. 11. Aplicar la prueba escrita a la totalidad de los aspirantes admitidos en la fecha y hora señalada, en cumplimiento al cronograma establecido en la convocatoria y en las instalaciones que disponga la corporación. (…). 16.

Resolver las reclamaciones y dar contestación a las acciones de tutela presentadas por la prueba de conocimiento y valoración de estudios y experiencia. (…) 19. Realizar el acompañamiento integral a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja en la etapa de Entrevistas para la elección del Contralor Municipal de Barrancabermeja […]”.

(Se destaca) (iv) La Sala considera que, si bien en el contrato nro. 184 de 2021 la Universidad del Atlántico debía “asesorar en materia técnica y jurídica al Concejo Municipal en el desarrollo de las fases de la convocatoria pública”, ello no implica que la suscripción del contrato nro. 186 de 2021, en cuanto a la primera obligación, sea innecesaria o injustificada.

Lo señalado por cuanto, en los términos en los que fueron pactados los contratos, se desprende que la Universidad del Atlántico debía prestar asesoría jurídica al concejo municipal en el desarrollo de las fases de la convocatoria pública; mientras que, en el contrato nro. 186 de 2021, el contratista estaba obligado a asesorar jurídicamente a la mesa directiva Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 del concejo municipal respecto de la legalidad de los términos de convocatoria, bases del concurso y sus respectivos anexos.

En otros términos, el propósito del contrato suscrito con la Universidad del Atlántico era asesorar jurídicamente al concejo municipal en el desarrollo de las fases de la convocatoria, y la primera función del contrato nro. 186 de 2021 tenía como finalidad que la mesa directiva del concejo municipal se asesorara respecto de si la convocatoria que se adelantaba estaba acorde con el ordenamiento jurídico.

De este modo, aunque la obligación en uno y otro contrato era la de brindar asesoría jurídica al concejo municipal, no puede perderse de vista que dicha asesoría recaía sobre aspectos distintos en el marco de la convocatoria para elegir contralor distrital, dado que el contrato nro. 186 de 2021 tenía como propósito que la mesa directiva contara con una asesoría jurídica respecto de la legalidad de los términos de la convocatoria y las bases del concurso, por lo que no se advierte que haya sido una contratación innecesaria o injustificada.

(v) De otro lado, la parte actora aduce que la segunda obligación del contrato nro. 186 de 2021 era innecesaria e injustificada dado que no podía ser ejecutada por la contratista porque la convocatoria para elegir contralor departamental no previó la procedencia de los recursos de reposición o apelación frente a los resultados de cada fase del proceso y que las reclamaciones estaban a cargo de la Universidad del Atlántico.

En relación con este reparo, la Sala observa que, de acuerdo con el contrato nro. 184 de 2021, la Universidad del Atlántico debía “resolver las reclamaciones y dar contestación a las acciones de tutela presentadas por la prueba de conocimiento y valoración de estudios y experiencia”. Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 A su turno, en la Resolución nro. 056 del 4 de septiembre de 202151, “por medio de la cual se convoca a la ciudadanía a participar en la convocatoria pública para la elección del contralor (a) distrital de Barrancabermeja para el período 2022-2025 a través de convocatoria 001 de 2021”, se estableció el cronograma del proceso de selección y de allí se desprende que los interesados podían presentar reclamaciones frente al “listado de admitidos y no admitidos” en los días allí establecidos, a los “resultados de prueba de conocimiento” en las fechas fijadas, y a la publicación de los “análisis de antecedentes” igualmente en los días señalados en el cronograma.

En ese sentido, la Sala no advierte que la segunda actividad pactada en el contrato nro. 186 de 2021 fuera innecesaria o injustificada, puesto que se trata de una obligación diferente a la prevista en el contrato nro. 184 de 2021. Al efecto, la Universidad del Atlántico debía resolver las reclamaciones presentadas respecto de la prueba de conocimientos y valoración de estudios y experiencia; mientras que, en el contrato nro. 186 de 2021, la función era la de proyectar las respuestas a los recursos que los participantes promovieran en el desarrollo del concurso con ocasión de la publicación o notificación de los resultados obtenidos en cualquier fase del proceso.

Ahora bien, otra de las razones que aduce la parte actora es que la segunda obligación del contrato nro. 186 de 2021 no podía ser ejecutada por cuanto la convocatoria no previó la posibilidad de interponer recursos, según indicó, de reposición o apelación, lo que estima demuestra que se trataba de una contratación innecesaria o injustificada. 51 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Resolucion056.Convocatoria.pdf Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 Para la Sala, este argumento no logra demostrar que la suscripción del contrato nro. 186 de 2021 fuera innecesario o injustificado, puesto que, si bien la Resolución nro. 056 de 2021 no se refirió expresamente a la procedencia de recursos, sino de reclamaciones, ello no obsta para que los interesados pudiesen interponerlos para controvertir los actos administrativos proferidos en el marco de la convocatoria para elegir contralor distrital.

En conclusión, para la Sala la suscripción del contrato nro. 186 de 2021 no implica una indebida destinación de dineros públicos puesto que el proceso de contratación no fue injustificado o innecesario, en la medida en que las obligaciones pactadas son diferentes a las de los contratos números 155 y 184 de 2021, al igual que los objetos contractuales.

Es pertinente destacar que la parte actora reclama que el alcance de los contratos 155 y 184 de 2021 denotan que no era necesaria la celebración del contrato 186; sin embargo, la Sala no desconoce que los tres contratos tenían la obligación de prestar asesoría jurídica al concejo municipal de Barrancabermeja, pero, como quedó visto, dicha asesoría recaía sobre diferentes aspectos. 4.2.3.

El contrato nro. 193 de 2021 (i) En el expediente obra el clausulado y los estudios previos del contrato nro. 193 de 2021, del cual se desprende que el tipo de contrato era de prestación de servicios profesionales; el plazo de ejecución era de un mes contado a partir de la suscripción del acta de inicio y el valor correspondía a $5.000.000, “que incluye todos los costos directos e indirectos que ocasione la ejecución del presente contrato”52. 52 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Clausulado193.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Igualmente consta que el objeto contractual era la “prestación de servicios profesionales para la divulgación en medios de comunicación de la convocatoria nro. 001 para elección de Contralor Distrital de Barrancabermeja período 2022 – 2025”53.

Frente al “alcance del objeto” se indicó que, para el cumplimiento, el contratista debía adelantar las siguientes actividades: “1. Divulgación de la convocatoria nro. 001 de 2021 para elección de Contralor Distrital de Barrancabermeja período 2022 – 2025 en prensa circulación nacional o regional, a través de dos avisos en días diferentes dentro del período de convocatoria // 2.

Divulgación de la convocatoria nro. 001 de 2021 para elección de Contralor Distrital de Barrancabermeja período 2022 – 2025 en radio, en emisora oficialmente autorizada y con cubrimiento nacional o regional en la respectiva circunscripción territorial, al menos tres veces diarias en horas hábiles durante dos días dentro del período de convocatoria // 3.

Divulgación de la convocatoria nro. 001 de 2021 para elección de Contralor Distrital de Barrancabermeja período 2022 – 2025 en Televisión, a través de canales locales oficialmente autorizados, al menos dos veces en días distintos en horas hábiles, durante la convocatoria // 4. Las demás actividades que por necesidad de la corporación le sean asignadas por el supervisor para el cabal cumplimiento del objeto contractual”54.

En los estudios previos se sustentó la necesidad de adelantar el proceso de contratación en los siguientes términos55: 53 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.Clausulado193.pdf. 54 Ibidem. 55 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.

Estudios previos 193.pdf. Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 “[…]

2. DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD QUE LA ENTIDAD PRTENDE SATISFACER CON EL PROCESO DE CONTRATACIÓN (…) El principio de transparencia y publicidad que rigen el concurso de méritos para elegir contralor municipal, se requiere en cumplimiento de la ley, con el finde tener libre concurrencia de los participantes, se hace necesario garantizar varios medios de comunicación, a través de un profesional que tenga idoneidad y experiencia que brinde acompañamiento al desarrollo de las actividades de la Corporación, manejando los medios de divulgación en la convocatoria nro. 001 para la elección de Contralor Distrital de Barrancabermeja período 2022 – 2025, motivo por el cual es necesario la asesoría y apoyo especial y transitorio de recurso humano calificado, que posea preparación académica, experiencia y tenga un alto grado de responsabilidad, que contribuya al cumplimiento de los fines del Estado.

Igualmente, es vital partir de la premisa, que la entidad no cuenta con el personal de planta suficiente que posea las habilidades requeridas en (sic) el contratista que se pretende contratar bajo la modalidad de prestación de servicios; situación que, aunado en lo anteriormente expuesto justifican y soportan la necesidad de iniciar el procedimiento contractual que se desprende la presente.

Con lo anterior, queda sustentada la necesidad y conveniencia de la contratación del profesional referido, así como la existencia de los elementos hacen oportuna su contratación. Además, se encuentra en el plan anual de adquisiciones para la vigencia fiscal 2021. (…)

7. EL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO Y JUSTIFICACIÓN DEL MISMO (…) ¿El Concejo requiere contratar los servicios profesionales para fortalecimiento y divulgación en medios de comunicación? (…) Revisados y comparados los alcances del objeto contractual se evidencia la existente necesidad y carencia de herramientas publicitarias comunicativas, la cual se busca fortalecer a través de la contratación de un profesional encargado de la divulgación de la convocatoria para la elección del contralor del municipio para el período comprendido desde 2022 a 2025, sumado, a que es de vital necesidad a su vez, la masificación y puesta en conocimiento a nivel global de todas las personas del municipio que se crean interesadas Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 en esta convocatoria, para ello no es solo necesario una persona idónea para esta labor sino que también se hace necesaria que la misma propenda crear contenido audiovisual y escrito para hacer más receptiva la información a toda la comunidad, esto facilita la condición o característica primaria de esta convocatoria y del objeto contractual, el cual es la presentación de ciudadanos que cumpliendo requisitos previos aspiran a ser Contralores del municipio, condición y/o caracteriza (sic) que se armoniza de la mano y en relación con lo materiales de apoyo audiovisuales creados, compartidos, publicados y masificados por este profesional bien sea persona natural o contrario sensu jurídica […]”.

(ii) La parte actora adujo que la suscripción de este contrato fue injustificada e innecesaria porque la contratista no tenía los medios de comunicación para publicitar la convocatoria para elegir contralor distrital y, en esa medida, consideró que debió contratarse directamente con los medios de comunicación de radio, prensa y televisión la publicidad de dicha convocatoria, puesto que lo que se hizo es que la contratista sirviera como simplemente intermediara o “subcontratado las diferentes actividades detalladas dentro del contrato nro. 0193 – 21”.

(iii) La Sala considera que no le asiste razón a la parte actora, debido a que, de los estudios previos del contrato nro. 193 de 2021, se desprende que la justificación radica en que era necesario contratar con una persona natural o jurídica para que se encargara de la divulgación de la convocatoria para la elección de contralor municipal y, además, se precisó que “se hace necesaria que la misma propenda crear contenido audiovisual y escrito para hacer más receptiva la información a toda la comunidad”.

De los estudios previos se advierte que el contrato no se desarrollaría directamente por los medios de comunicación, sino que el propósito radicó en contratar a una persona natural o jurídica para que publicitara la convocatoria en prensa, radio y televisión en los términos pactados en el Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 “alcance del objeto”.

A lo que se suma que el objeto contractual consistía en la “prestación de servicios profesionales para la divulgación en medios de comunicación de la convocatoria nro. 001 para elección de Contralor Distrital de Barrancabermeja período 2022 – 2025”. En este punto, es importante señalar, frente al alegato de la parte actora relacionado con que debía contratarse directamente con los medios de comunicación la publicidad de la convocatoria, que el propósito del contrato no sólo implicaba la divulgación en radio, prensa y televisión, sino que en los estudios previos se indicó que el contratista debía propender por crear contenido audiovisual y escrito.

(iv) La parte actora también sustenta que la suscripción del contrato nro. 193 de 2021 fue innecesaria e injustificada porque “la publicación de la convocatoria pública 001-21 en Vanguardia Liberal fue producto de la creación de un aviso de la convocatoria pública realizado por la empresa ACLARAR S.A.S. dentro del contrato de prestación de servicios nro. 155- 21, y publicado en la página web del concejo de Barrancabermeja, y no producto del intelecto o esfuerzo de la contratista en el presente evento”.

Sobre este aspecto, la Sala observa que en el expediente está acreditado que en el informe de actividades del contrato nro. 155 de 2021, correspondiente al período del 30 de agosto de 2021 al 29 de septiembre de 2021, Aclarar S.A.S. indicó en las actividades relacionadas con “brindar apoyo y acompañamiento para la elaboración de oficios, informes y trámites legales que requiera el Concejo Municipal de Barrancabermeja” que se “proyectó aviso de convocatoria para elección de Contralor Distrital”56. 56 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00200 01.

“CMB-CONTRATO155-21 informe nro. 2” Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 En ese sentido, lo que está acreditado es que la sociedad Aclarar S.A.S. proyectó el aviso de convocatoria de la elección de contralor distrital en cumplimiento del contrato nro. 155 de 2021, que incluía dentro del objeto contractual “brindar apoyo y acompañamiento para la elaboración de oficios, informes y trámites legales que requiera el Concejo Municipal de Barrancabermeja”, pero no está acreditado que la referida sociedad se haya encargado de divulgar en medios de comunicación la convocatoria para elegir contralor distrital.

Es de anotar que, en el contrato nro. 193 de 2021, las actividades que debían desarrollarse consistían específicamente en la divulgación (en medios de comunicación) de la convocatoria para elegir contralor distrital de Barrancabermeja -) en prensa de circulación nacional o regional a través de dos avisos en días diferentes dentro del período de convocatoria, -) en radio, en emisora oficialmente autorizada y con cubrimiento nacional o regional en la respectiva circunscripción territorial, al menos tres veces diarias en horas hábiles durante dos días dentro del período de convocatoria y -) en televisión, a través de canales locales oficialmente autorizados, al menos dos veces en días distintos en horas hábiles durante la convocatoria.

De este modo, el hecho que Aclarar S.A.S. haya proyectado el “aviso de convocatoria para elección de Contralor Distrital” no implica que el contrato nro. 193 de 2021 sea injustificado o innecesario, dado que el objeto contractual incluía el desarrollo de unas actividades distintas a la anotada por la parte actora. En conclusión, para la Sala no está acreditado que la suscripción del contrato nro. 193 de 2021 haya sido innecesaria o injustificada, puesto Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 que, en los estudios previos constan las razones por las que era necesario el desarrollo de las actividades allí planteadas.

En consecuencia, al no encontrarse reunidos los requisitos que componen el elemento objetivo de la causal invocada, ello releva a la Sala de estudiar el elemento subjetivo de la conducta de la acusada y, por consiguiente, será confirmada la sentencia de primera instancia. Por último, en lo relacionado con la solicitud que formula la parte solicitante, en el sentido que se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue la inobservancia de los principios de la contratación pública y la comisión de delitos en la celebración de los contratos 186 y 193 de 2021, se le recuerda que, en los términos del artículo 67 del Código de Procedimiento Penal, “toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento”; de este modo, si la parte actora estima que la concejal incurrió en algún delito debe ella ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, por lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 68001 23 33 000 2022 00200 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.