www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Destitución e inhabilidad general. Servidor público de elección popular. Decisión: Sentencia accede a las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. Primero: La parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Fallo disciplinario del 19 de octubre de 20121, mediante el cual la Procuraduría Regional de Bolívar sancionó disciplinariamente al señor Jaime Domingo De Ávila Fernández, con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años. • Fallo disciplinario del 28 de octubre de 20132, a través del cual el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en sede de segunda instancia, confirmó la anterior decisión. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, solicitó: • Dejar sin efectos la sanción impuesta y, como consecuencia, eliminarla de los registros respectivos. 1 Folios 664 a 695 del cuaderno 4. 2 Folios 831 a 849 del cuaderno 5.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 • En subsidio de lo anterior, graduar la sanción en proporción a la falta cometida de acuerdo al principio de culpabilidad. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda.
Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes: El ciudadano Gustavo Adolfo Pianetta Arias presentó ante la Procuraduría General de la Nación queja disciplinaria en contra de Jaime Domingo De Ávila Fernández, al evidenciar que se posesionó como concejal del Distrito de Cartagena de Indias, a sabiendas que se encontraba inhabilitado para ello, en razón a la existencia de una sentencia ejecutoriada en su contra por el delito de inasistencia alimentaria.
Que el 10 de febrero de 2012, la Procuraduría Regional de Bolívar inició la respectiva investigación disciplinaria y, posteriormente, mediante auto de 25 de mayo de 2012, calificó la conducta -archivando la actuación frente a otro de los vinculados- formulando el pliego de cargos en contra del señor De Ávila Fernández. Que, en la audiencia de descargos, el disciplinado solicitó la práctica de pruebas para desvirtuar la imputación formulada en su contra, elementos que fueron decretados por la autoridad instructora.
Sin embargo, afirmó que fue denegada la practica e incorporación de las pruebas documentales y testimoniales estrictamente ligadas a la defensa de los intereses del demandante. Que el 21 de septiembre de 2012, el operador de primera instancia cerró el periodo probatorio sin haber recaudado todas las pruebas decretadas. Ante ello, el apoderado del accionante solicitó la nulidad del proceso, petición que fue negada por la entidad enjuiciada.
Que el 19 de octubre de 2012, esa procuraduría sancionó al señor Jaime Domingo De Ávila Fernández con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años. Contra esa providencia, el abogado defensor presentó recurso de apelación, el cual fue confirmado a través del fallo adiado 28 de octubre de 2013, proferido por el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa. 1.3 Fundamentos de derecho.
Para el abogado de la parte actora, las decisiones sometidas a juicio vulneraron las siguientes disposiciones: artículos 1, 4, 29 y 93 de la Constitución Política; artículos 6, 8, 13, 15, 18, 20, 21, 42, 44, 47, 50, 94, 97, 128, 129 y 139 de la Ley 734 de 2002; artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Al desarrollar el concepto de violación, invocó los cargos de nulidad que se sintetizan a continuación: i) Violación al debido proceso y al derecho a la defensa.
Se sustentó esta censura en el hecho según el cual la demandada cerró el debate probatorio disciplinario, sin escuchar los testimonios de los señores Hugo Guzmán Fonseca y Edgar Osorio Osorio, a pesar de que esas pruebas habían sido decretadas oportunamente. En punto a ello, reprochó que la entidad investigadora omitiera emplear la potestad prevista en el artículo 139 de la Ley 734 de 2002, para obligar a comparecer a esos testigos. ii) Violación al principio de culpabilidad y proporcionalidad disciplinaria.
En esencia, señaló que cuando se declara la responsabilidad disciplinaria bajo el título de dolo, debe estar demostrado en el respectivo proceso que el sancionado quiso de manera inequívoca cometer la falta imputada. Por el contrario, si se acredita la ausencia de esa intencionalidad, es improcedente acudir al referenciado título de imputación. En ese escenario, alegó que en los fallos demandados se declaró que la conducta reprochada fue cometida a título de dolo, pasando por alto todas las circunstancias que determinaron que el demandante se posesionara como Concejal del Distrito de Cartagena de Indias. iii) Violación al principio de proporcionalidad.
Cimentado en que al no calificarse de manera adecuada la falta disciplinaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del Código Disciplinario Único, la Procuraduría Regional de Bolívar incurrió en violación al principio de proporcionalidad, pues debiendo aplicar la sanción de suspensión, multa o, en su defecto, anotación en la hoja de vida, empleó la destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos, restricción que no correspondía con el verdadero grado de culpabilidad. 1.4 Contestación de la demanda.
Dentro de la oportunidad de ley, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda3, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Con tales fines, alegó que las actuaciones surtidas al interior del trámite disciplinario respetaron la Constitución Política y la ley, máximo porque en cada etapa procesal se le garantizó al investigado el legítimo derecho a defenderse y contradecir las decisiones respectivas. 3 Folios 1165 a 1173 del cuaderno 6.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 En línea con ello, como argumentos de defensa contra los cargos de nulidad, expuso lo siguiente: En relación con el cargo de violación del debido proceso y derecho a la defensa, sostuvo que la actitud que reprocha la parte actora dista mucho de una violación de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, toda vez que esa entidad citó en varias ocasiones a los testigos renuentes, por lo que en principio no podría hablarse de una infracción de tales derechos, pues la ausencia de los declarantes no puede ser atribuible al operador disciplinario.
Respecto del cargo de violación al principio de la culpabilidad, afirmó que este reproche se sustenta en una indebida valoración probatoria del abogado defensor frente al elemento subjetivo de la falta disciplinaria enrostrada, es decir, en torno a la culpabilidad del actor. En tal sentido, alegó que en el curso procesal disciplinario se demostró que el actor fue destinatario de una sentencia condenatoria por el delito de inasistencia alimentaria, providencia que a la fecha de posesión en el aludido cargo se encontraba debidamente ejecutoriada.
En ese orden de ideas, advirtió que estuvo bien determinada la inhabilidad prevista en el numeral 17 del artículo 48 del estatuto disciplinario. Siguiente ese derrotero, el abogado defensor indicó que la inhabilidad en mención no depende de los medios de difusión o mecanismos de publicidad que ofrezca la rama judicial, sino que tiene su razón de ser en la efectiva existencia de una condena penal debidamente ejecutoriada, y este hecho se encontró plenamente demostrado en el trámite disciplinario.
Por tanto, arguyó que no es de recibo la tesis de la parte actora cuando señaló que ignoraba la existencia de esa providencia judicial. Finalmente, y en relación con el cargo de violación al principio de proporcionalidad, expresó que, pese a que la argumentación del mismo es desértica, al estar demostrada la realización de la conducta típica bajo la modalidad dolosa, no hay lugar a acoger el argumento en que se funda la solicitud de variación de la imputación a culpa leve, en razón que la misma tiene que ver con la objetiva infracción al deber de cuidado que termina generando afectación del ordenamiento jurídico. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 25 de octubre de 20174, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las súplicas de la demanda.
Para arribar a esa decisión, el a quo, luego de referenciar el marco normativo 4 Folios 2341 a 2357 del cuaderno 12. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 aplicable al juicio disciplinario que adelanta la Procuraduría General de la Nación, concluyó: i) El cargo de violación al debido proceso y al derecho a la defensa no está llamado a prosperar, porque la decisión de no recaudar la declaración de los testigos renuentes no obedeció al capricho de la autoridad instructora, pues se acreditó que la actuación surtida por la Procuraduría Regional de Bolívar durante fue diligente en su práctica.
Sin embargo, los citados testigos se negaron a comparecer. Así las cosas, resultaba razonable que en aplicación del principio de economía y celeridad procesal que debe regir las actuaciones disciplinarias, el operador disciplinario ordenara el cierre de la etapa probatoria. ii) En cuanto al cargo de violación al principio de culpabilidad y proporcionalidad disciplinaria, aseguró que, conforme lo probado en el expediente, no era admisible variar el título de imputación, como lo pretendió el actor, toda vez que la falta fue calificada como gravísima, cometida a título de dolo, lo que naturalmente conllevaba la medida de destitución e inhabilidad general en los términos del artículo 44 ibidem. 1.6 Recurso de apelación. Inconforme con esa decisión, el apoderado sustituto de la parte demandante la recurrió en apelación5.
En su intervención, censuró que el tribunal de primera instancia hubiere negado las pretensiones de la demanda, pues a su juicio: - El no practicar los testimonios decretados, transgrede la garantía a ser juzgado con sujeción a las formas propias de cada juicio, que para el caso concreto se traducía en el cumplimiento del deber de practicar pruebas necesarias para desvirtuar la imputación formulada por la autoridad disciplinaria. - Al momento de inscribir su candidatura al Concejo Distrital de Cartagena, el señor Jaime Domingo De Ávila Fernández no tenía reporte de antecedentes penales, como tampoco al momento de posesionarse como concejal. - En los fallos demandados, la entidad accionada no valoró el hecho de que el demandante desconocía el alcance concreto y especifico del régimen de inhabilidades. - El Procurador Regional de Bolívar valoró los hechos ocurridos en contravía del principio de culpabilidad y dignidad humana, dado que los planteamientos efectuados en el fallo de primera instancia parten de la afirmación de que el conocimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades es exigible a todo candidato que tome posesión como 5 Folios 2360 a 2364 del cuaderno 12.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 miembro de una corporación pública de origen popular, independientemente del grado de instrucción que posea al momento de su posesión. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso.
Mediante auto de fecha 29 de enero de 20196, se admitió el recurso de apelación. 1.7.2 Alegatos de conclusión. A través de proveído adiado 5 de mayo de 20197, se ordenó correr traslado a las partes y al agente del ministerio público para que presentaran sus alegatos de conclusión. En esta oportunidad procesal las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
Finalmente, se advierte que, tramitado en forma legal el proceso y no observando la corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Problema jurídico.
Le corresponde a la Sala establecer si las decisiones disciplinarias de demandadas -reseñadas en esta providencia-, a través de las cuales se sancionó al actor con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años, deben ser anuladas. Sin embargo, antes de resolver estos planteamientos, la Subsección, atendiendo a que la sanción disciplinaria recayó sobre un servidor público de elección popular, analizará si los actos administrativos que son materia de escrutinio se avienen a los parámetros que sobre restricción de derechos políticos y garantías 6 Folio 2374 del cuaderno 12. 7 Folio 2380 del cuaderno 12 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 jurisdiccionales están contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos9. 2.3 Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.3.1 La competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. En el título X de la Constitución Política -destinado a regular los órganos de control10-, fue creada la Procuraduría General de la Nación como una autoridad administrativa con potestad para vigilar la conducta oficial de todas aquellas personas que ejercen funciones públicas, potestad que también abarca a los funcionarios de elección popular.
Por ello, y como instrumento para fortalecer esa labor, el constituyente la dotó de un poder disciplinario de carácter preferente que no solo le permite adelantar las respectivas investigaciones, sino también imponer las sanciones previstas en la normatividad vigente11. En cuanto a las sanciones se refiere, el artículo 278 superior autorizó a esa institución a desvincular del cargo a los funcionarios públicos que incurran en algunas de las conductas allí descritas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
Descendiendo al marco legal y de cara a la norma vigente al tiempo en que se produjeron los hechos que ahora son objeto de escrutinio, encontramos en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, los diferentes tipos de penas que el señalado órgano de control podía imponer a saber: - La destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o cometidas con culpa gravísima. - La suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. - La suspensión en el ejercicio del empleo para las faltas graves culposas. - La multa para todas aquellas faltas leves dolosas. - La amonestación escrita para las faltas leves culposas. 9 Convención suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, aprobada mediante la Ley 16 de 1972. 10 En el título VIII se englobaron los distintos órganos que componen la Rama Judicial del Poder Público. 11 En el artículo 277 de la Constitución Política se atribuye al citado ente de control, entre otras funciones, la de “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 De las anotadas sanciones, las de destitución e inhabilidad general y las de suspensión en inhabilidad especial constituyen restricciones al ejercicio de los derechos políticos de los servidores públicos electos por voto popular, en tanto implican la separación temporal y/o permanente del servicio estatal y, además, conllevan la imposibilidad de ejercer la función que les ha sido encomendada12.
En conclusión, el ordenamiento jurídico nacional delimita y precisa las potestades de investigación y juzgamiento disciplinario en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, atribuciones que, como se anotó, también cobijan a los servidores públicos de elección popular. 2.3.2 Los derechos políticos en Colombia y sus restricciones.
Alcance del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el sistema disciplinario colombiano. Como expresión universal de los derechos políticos, el artículo 40 de la Constitución Política concibió el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Con tales fines permitió, entre otros, que los ciudadanos pudieran elegir y ser elegidos.
A la par de esa regla, fueron erigidas a nivel constitucional13 y legal14 una serie de restricciones frente al ejercicio de ese derecho. Dentro de esas limitantes encontramos el artículo 122 superior, que estableció que la violación al régimen disciplinario generaría como consecuencia el retiro del servicio de los funcionarios públicos -sin distinguir a aquellos electos por voto popular-.
Por ende, le es permitido al operador disciplinario -en nuestro caso a la Procuraduría General de la Nación- imponer una serie de medidas restrictivas al ejercicio del poder político, medidas que se encuentran contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Sin embargo, ante la adhesión de Colombia al sistema interamericano de protección de los derechos humanos15, las autoridades judiciales y administrativas tienen el deber de consultar y aplicar en cada caso concreto las reglamentaciones contenidas en los instrumentos internacionales que sobre derechos humanos hayan sido suscritos por el país16.
Con sustento en lo anterior, en esta oportunidad la Sala acude a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 23 preceptúa lo siguiente: “Artículo 23. Derechos Políticos. “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: 12 Artículo 45 de la Ley 734 de 2002. 13 Artículos 98, 99, 109, 110, 122, 171, 172, 177, 191 entre otros. 14 Ley 617 de 2000, artículos 30, 33, 37, 40, entre otros. 15 Con la suscripción el 22 de noviembre de 1969 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su posterior aprobación a través de la Ley 16 de 1972. 16 En cumplimiento de los mandatos ínsitos en el bloque de constitucionalidad contenido en el artículo 93 superior.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”. De cara a lo que aquí se viene analizando, ha de indicarse, en primer lugar, que la transcrita norma contempla el derecho en cabeza de todo ciudadano a ser elegido a través del voto universal e igualitario fruto de la libre expresión popular.
En segundo lugar, ha de destacarse que la disposición contenida en el numeral 2 ibidem, prevé que el derecho en cita sólo puede ser reglamentado a través de la ley. Por tanto, debe entenderse que las restricciones que se pretendan erigir bajo el rotulo de “…condena por juez competente, en proceso penal” también están reservadas a la ley.
Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática al concluir que la expresión “condena por juez competente, en proceso penal” no se circunscribe exclusivamente al ámbito del derecho penal, sino que abarca todo procedimiento judicial punitivo a través del cual se impongan restricciones a los derechos políticos de los electos por voto popular, como sucede con el proceso de pérdida de investidura que se adelanta en contra de los miembros de las corporación públicas elegidos por sufragio universal17.
En sentencia de 11 de octubre de 2023, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación18, concluyó: 86. En este sentido, para la Sección Segunda del Consejo de Estado es importante puntualizar que la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante.
Establecidas como vienen las potestades sancionatorias que en materia disciplinaria ejerce la Procuraduría General de la Nación -examen frente al orden jurídico interno- y precisadas las disposiciones internacionales sobre derechos humanos que fijan el marco regulatorio de las restricciones a los derechos 17 Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 15 de noviembre de 2017, expediente 110010325000201400360 00 (1131-2014). 18 Expediente 150012333000201400564 01 (5828-2018).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 políticos de los servidores de elección popular -examen frente al orden jurídico externo-, resulta imperioso para la Sala determinar el alcance que la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene sobre el régimen disciplinario interno. Así, sin mayores consideraciones, se dirá que en la sentencia proferida el 8 de julio de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -al estudiar el caso Petro Urrego vs Colombia, fundado en la vulneración de los derechos humanos con ocasión del proceso disciplinario que culminó con la destitución e inhabilidad de ese ciudadano- concluyó que el Estado Colombiano desatendió las obligaciones contenidas en el artículo 23 de la convención, al permitir que un órgano de naturaleza administrativa restringiera el derecho político de elegir y ser elegido de un funcionario escogido por voto popular, mediante la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad.
En el apartado respectivo de esa decisión se argumentó: 112. En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Por su parte, el artículo 278 del texto constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas [ ]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana. 113.
Por otro lado, el Código Disciplinario Único prevé en sus artículos 44 y 45 la facultad de la Procuraduría para destituir e inhabilitar funcionarios públicos, y define las implicaciones de dichas sanciones en los siguientes términos: “a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”.
La Corte ya concluyó anteriormente que una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100). Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Pues bien, el anterior pronunciamiento constituye un precedente de obligatoria aplicación para las autoridades administrativas y judiciales en el país19, dado que el control de convencionalidad allí realizado giró sobre el orden jurídico disciplinario interno. Sin embargo, se destaca que la decisión proferida no tuvo la potencialidad de vaciar las competencias de la Procuraduría General de la Nación en esta materia, en razón a que la interpretación armónica entre las reglas del derecho interno y el artículo 23 de la convención -prohijada tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como por esta Corporación- apunta a establecer que las potestades de investigación y sanción que esa entidad tiene frente a los servidores públicos de elección popular se mantienen incólumes siempre y cuando no impliquen la restricción de los derechos políticos en cita, esto es, la adopción e imposición de medidas de destitución e inhabilidad general y/o suspensión e inhabilidad especial.
Delimitado el rango de incompatibilidad existente entre el artículo 23 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y las normas constitucionales y legales que facultan a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad frente a los servidores públicos, se adentrará la Sala a resolver el caso concreto. 2.4 Caso concreto.
Como se recordará, en el presente asunto se debate la legalidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría Regional de Bolívar y por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en el marco del proceso disciplinario adelantado en contra del demandante. A través de dichas decisiones se impuso al actor una sanción consistente en la destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años, luego de evidenciar que infringió la ley disciplinaria al posesionarse como Concejal del Distrito de Cartagena para el periodo 2012 – 2015, estando inhabilitado para ejercer dicho cargo.
Así las cosas, atendiendo la naturaleza y alcances de las decisiones enjuiciadas, así como la condición del sujeto destinatario de las mismas, deviene procedente para esta Sala efectuar el control de convencionalidad arriba estudiado y, de esta manera, concretar los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia de la parte activa, amén de los principios de favorabilidad, in dubio pro disciplinado y pro homine.
Siguiendo esos lineamientos y de cara al estudio realizado en el acápite anterior, la Sala concluye que la Procuraduría General de la Nación, en su calidad de 19 Así lo ordena: i) el artículo 93 superior, contentivo del bloque de constitucionalidad; ii) los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 autoridad administrativa no se encontraba autorizada para restringir el derecho político de elegir y ser elegido del que goza la parte demandante.
Por tanto, evidenciada la transgresión al principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es dable aplicar la excepción de inconvencionalidad frente al numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues esta norma constituyó el fundamento de la sanción impuesta a través de los fallos disciplinarios objeto de escrutinio.
En consecuencia, esta Sala de Subsección accederá a las pretensiones de la demanda, razón por la cual declarará la nulidad de los fallos disciplinarios demandados. Corolario, al devenir la nulidad de los fallos disciplinarios enjuiciados por la causal de falta de competencia de la accionada, la Sala se sustrae de resolver el resto de interrogantes planteados en el problema jurídico. 2.4.1 Del restablecimiento del derecho.
En consideración con lo expresado, y como solo se peticionó la anulación de los antecedentes disciplinarios dimanados de los actos enjuiciados, se ordenará a la División de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación, eliminar las anotaciones realizadas frente el señor Jaime Domingo De Ávila Fernández. 2.5 Condena en costas.
En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la Procuraduría General de la Nación, como quiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a imponer una condena por este concepto, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica de sus intervenciones.
Por consiguiente, al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, se concluye que la actuación de la parte vencida estuvo destinada a defender con seriedad la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, defensa que se cimentó en argumentos relacionados con la observación y respeto del debido proceso disciplinario de la parte actora.
En consecuencia, no se le condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 25 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 presentada por el señor Jaime Domingo De Ávila Fernández contra la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia. En consecuencia;
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del fallo disciplinario de primera instancia dictado del 19 de octubre de 2012, mediante el cual la Procuraduría Regional de Bolívar sancionó disciplinariamente al señor Jaime Domingo De Ávila Fernández, con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años.
TERCERO. DECLARAR la nulidad del fallo disciplinario de segunda instancia fechado 28 de octubre de 2013, a través del cual la Procuraduría Primera Delegado para la Vigilancia Administrativa, en sede de segunda instancia, confirmó la sanción disciplinaria de primera instancia.
CUARTO. Como restablecimiento del derecho, ORDENAR a la División de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación eliminar las anotaciones realizadas con ocasión de los fallos aquí anulados frente al señor Jaime Domingo De Ávila Fernández.
QUINTO. Sin condena en costas conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEXTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado, en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.