CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 520012333000201600608 01 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: ENNA OLEISA JIMÉNEZ MIRANDA Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías docente.

Liquidación retroactiva Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Enna Oleisa Jiménez Miranda, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 0707 del 26 de mayo de 2016, expedida por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual le negó las cesantías parciales a las que considera tener derecho, desconociendo el tiempo laborado por la docente y 2 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el régimen aplicable a la liquidación de esta prestación teniendo en cuenta la fecha de vinculación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, al reconocimiento y pago de las cesantías teniendo en cuenta la totalidad del tiempo laborado y considerado la fecha de vinculación del docente, siempre bajo el régimen de retroactividad.

Que, a la suma a reconocer, se descuente la suma líquida de $20.407.905, que fueron pagados por concepto de anticipo. De la misma forma, peticionó que se le ordene a la entidad demandada cumpla la sentencia en los términos señalados en los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.C.A. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 8), en síntesis, son los siguientes: La señora Enna Oleisa Miranda laboral al servicio de la educación en el departamento de Nariño, sin ninguna interrupción desde el 1 de septiembre de 1980, conforme a la certificación expedida por la Secretaría de Educación del Departamento en el Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral, Consecutivo 1907.

Señaló, que durante la trayectoria laboral, la docente había solicitado anticipo de cesantías, el que fue reconocido mediante la resolución 0325 del 7 de febrero de 2008, bajo el régimen de retroactividad, por un valor de $20.407.905. El 8 de julio de 2015, la demandante radicó petición, tendiente a que se le reconozca y pague una cesantía parcial con destino a compra de un inmueble, radicando toda la documentación requerida para tal fin, entre los que se 3 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio destaca, el certificado de tiempo de servicios en el cual indica que inició labores en el año 1980 y el reporte de cesantías pagadas.

Como respuesta a la petición, la demandante recibe la negación de la entidad administradora de los recursos del FOMAG, con el argumento de que “el docente (sic) había recibido el pago de los intereses a la cesantías de manera equivocada, como si no existieran mecanismos para revertir esta situación, pues esa irrisorio suma podía ser descontada del valor total o reintegrada por el docente sin ningún inconveniente, además afirman que la primera vez se cometió un error que no genera derecho, desconociendo de manera directa la totalidad de tiempo por la docente laborado, sin ninguna explicación.” Señaló que no existe indicio que se haya presentado ruptura de la relación laboral de la docente, y menos existe justificación para que se desconozca un derecho adquirido, que motive la decisión de la administración, en cuanto es diferente la fecha de afiliación, que no puede coincidir, puesto que para el año 1980, no existía FOMAG.

Manifestó que, al revisar el certificado de tiempo de servicios, solo están registradas las novedades propias del desempeño del cargo (traslado), pero no hay acto administrativo de renuncia, insubsistencia que indique interrupción y mucho menos para el año 2009, que aparentemente es la fecha en la cual se afilia a la docente al FOMAG o se reporta saldo de cesantías.

Refirió que, analizada la hoja de vida de la demandante, aparece acta de incorporación a la nueva plata de cargos del departamento, en la cual se señala claramente que es sin solución de continuidad. 1.3. Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 60 de 1993;

Decreto 196 de 1995; Ley 91 de 1989; Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; y, Decreto 1160 de 1947. 4 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2. Contestación de la demanda El Departamento de Nariño, Secretaría de Educación Departamental mediante apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 82 a 93 del expediente, en el cual se opone a las pretensiones de la demanda.

Señaló que el municipio de Mosquera (Nariño) al suscribir el convenio con la Nación, Ministerio de Educación Nacional, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relacionó como fecha de nombramiento el 16 de enero de 1994, razón por la cual, cualquier error en los datos suministrados, es atribuible al municipio de Mosquera. Alegó que es responsabilidad directa de los municipios de pagar las prestaciones sociales que se hubieran causado antes de la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como efectuar el estudio correspondiente conjuntamente con la Nación, para establecer la deuda que tenga por este concepto para la suscripción del pertinente convenio interadministrativo y así establecer la obligación a cargo de la correspondiente entidad territorial.

Manifestó que la demandante no puede pretender que para el reconocimiento y pago de las cesantías se tome como liquidación un sistema de retroactividad, pues la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue realizada por la Alcaldía Municipal de Mosquera, y venía reportando cesantías para el pago de intereses, lo que se traduce en el régimen de anualidad, y si realizó la afiliación tardíamente, es el llamado a responder por las respectivas prestaciones reclamadas por la parte demandante.

Refirió que “si en el año 2008, mediante Resolución No. 0325 del 07-02-2008, le fue reconocida cesantía con régimen de retroactividad, al que no pertenece la docente, se realizó en virtud del estudio de la Fiduprevisora S.A., dicho error no se constituye en un 5 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio derecho adquirido como lo manifiesta la demandante y como lo ha manifestado la entidad fiduciaria “los errores no generan derecho”.” Sostuvo que no es de competencia del Departamento de Nariño, Secretaría de Educación Departamental de Nariño, reconocer regímenes de cesantías diferentes a los que ostenta la docente, pues es la Fiduprevisora S.A., la entidad encargada de programar y realizar los pagos de las prestaciones sociales ya reconocidas mediante acto administrativo y es quien debe asumir las demandas que se presenten, relacionadas con el régimen que debían pagarse las cesantías.

Insistió en que el Departamento de Nariño, no está legitimada por pasiva, en cuanto no es el ente pagador, ya que dicha función se encuentra en cabeza de la Fiduciaria La Previsora S.A., no es de competencia de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, efectuar el pago de la prestación social solicitada. Con fundamento en lo anterior, propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de causa para demandar la nulidad del acto acusado, legalidad del acto administrativo y falta de causa para demandar. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la sentencia proferida el cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), declaró la nulidad del acto administrativo demandado, condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la intervención del Departamento de Nariño, Secretaría de Educación Departamental, al reconocer y pagar a la demandante las cesantías parciales, bajo el régimen de retroactividad, tomando como fecha de vinculación el 1 de septiembre de 1980, realizando los descuentos que por este concepto se hayan pagado. 6 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio se subrogará respecto del municipio de Mosquera (Nariño), en lo que corresponda al pago de las cesantías causadas desde el 1 de septiembre de 1980 hasta el 6 de agosto de 2001, que le correspondía asumir al municipio, en el evento en el que éste o el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no hayan depositado en favor del citado fondo el valor que le correspondía asumir por concepto de cesantías generadas durante dicho período.

Señaló que en el evento en que el municipio o el Ministerio de Hacienda, no hubieran hecho el respectivo traslado de los dineros por dicho concepto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitará el reembolso de lo pagado ante el municipio de Mosquera (Nariño). Y condenó en costas a la parte demandada, en favor de la demandante.

Al revisar el caso puesto en consideración, encontró probado que la demandante se vinculó al servicio como docente municipal mediante el Decreto 022 del 1 de septiembre de 1980, por lo que la vinculación se realizó con anterioridad al 1 de enero de 1990, concluyó que el régimen de cesantías aplicable es el de retroactividad y no el de anualidad.

Refirió que, según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, se aclaró que el primer nombramiento se realizó mediante el Decreto 022 de 1980, por lo que tomó dicha fecha como en el que se realizó el nombramiento y que ha prestado sus servicios en forma ininterrumpida. Señaló que las entidades territoriales debían girar las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual debía liquidarse por cada entidad y sería financiado con sus propios recursos.

Con fundamento en lo anterior, consideró que a la demandante se le debe reconocer la cesantía parcial, tomando como fecha de vinculación el 1 de 7 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio septiembre de 1980, aplicando el régimen de retroactividad, por cuanto haberse logrado demostrar la fecha de vinculación anterior al 1 de enero de 1990. 4.

Recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A., a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, para que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones (ff. 283 – 284): Refirió que para el caso de los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, las cesantías se liquidarán y pagarán anualmente y sin retroactividad, por lo que, si un docente es nombrado con posterioridad a dicha fecha, como sucede en el caso, la norma aplicable es la Ley 91 de 1989.

Alegó que pretender el pago de las cesantías con retroactividad constituye en un absurdo lógico y jurídico, además de una pretensión de rango inconstitucional como ilegal. Señaló que las cesantías otorgadas a la demandante, se reconoció conforme a derecho. Sostuvo que la demandante fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y nombrado y posesionado después de enero de 1990, por lo que las cesantías deben ser liquidadas anualmente y no retroactivamente. 5.

Alegatos de conclusión Vendido el término concedido mediante auto del 17 de septiembre de 2020 (f. 331) para que presentaran los alegatos de conclusión en segunda instancia, conforme a las disposiciones contenidas en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. 8 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si la señora Enna Oleisa Jiménez Miranda tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías retroactivas, en su condición de docente territorial, teniendo en cuenta que su vinculación se produjo en el año 1980, y no como erradamente lo entiende la entidad que fue a partir de 1990.

El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991, en el artículo 67 prescribió, que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 19942 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que: “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente, los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.3.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. 2 Por la cual se expide la ley general de educación 10 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ibídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. 11 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que, al 25 de mayo de 2000, todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.3.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975, que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías. 12 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre 13 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989, distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ibidem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de 14 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”3.

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018, se señaló que, a todos los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990, se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 15 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 19684, 1848 de 19695 y 1045 de 19786, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 19967 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”8. 2.4.

De lo probado en proceso Procede entonces la Sala a examinar las pruebas obrantes en el expediente, en relación con la vinculación laboral de la señora Enna Oleisa Jiménez Miranda al servicio del Departamento de Nariño. Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral Consecutivo No. 1907 del 8 de junio de 2016, emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante fue nombrada en la 4 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 5 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 6 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 7 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23- 33-000-2014-00111-01 (4331-15) 16 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Escuela Rural Mixta Gicrillal del municipio de Mosquera (Nariño), a través del Decreto 022 del 1 de septiembre de 1980 (ff. 13 – 15 y 161 – 162), y en el cual se observa que el régimen de cesantías es retroactivo.

Obra a folios 29 a 31 del expediente, Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral Consecutivo No. 1602 del 3 de junio de 2015, en el que se registra que fue nombrada mediante el Decreto 03 del 15 de enero de 1982 (ff. 29 – 30) en la Escuela Nueva de la Vereda Bellavista del municipio de Mosquera (Nariño), cargo del cual tomó posesión el 20 de febrero de 1982 (f. 40).

La Sala advierte que a folios 161 a 163 del expediente, obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral Consecutivo No. 511 del 2 de marzo de 2017, en el cual se aclaró que “la docente se certificaba su tiempo de servicio a partir del Dec No. 03 de Feb 20/1982, pero este fue aclarado con el Dec No, 039 de Juni/01/2015, en el sentido que no es nombramiento sino un Traslado, por lo que se toma como primer nombramiento el Dec No. 022 de sep/01/1980.

Aclaración realizada por la Alcaldía del municipio de Mosquera (N), con fundamento en todas estas aclaraciones se expide el presente certificado.” Mediante la Resolución 0325 del 7 de febrero de 2008, la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño (ff. 61 – 63), le reconoció cesantías parciales a la demandante por valor de $20.407.905.

La Secretaría de Educación Departamental de la Gobernación de Nariño, mediante oficio del 22 de diciembre de 2016, manifestó que la demandante presenta como fecha de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 6 de agosto de 2001 (f. 59) De la relación de pruebas mencionada, se encontró probado que la señora Enna Oleisa Jiménez Miranda, laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, en la Escuela Rural Mixta Gicrillal de municipio de Mosquera (Nariño) desde el 1 de septiembre de 17 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1980 (f. 13 – 14), cargo que ha ejercido en forma ininterrumpida, tal y como lo acreditan los certificados de tiempos de servicio aludidos.

De modo tal, que para la Sala es claro, que no hubo solución de continuidad y la entidad demandante, en el curso del proceso, no demostró que se haya producido tal situación, ello es así, que en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral Consecutivo No. 511 del 2 de marzo de 2017, se aclaró que su primer nombramiento data del 1 de septiembre de 1980, medio probatorio que no fue controvertido ni tachado de falso por la entidad demandada.

Así las cosas, la vinculación de la señora Jiménez Miranda, como docente municipal, para efectos del reconocimiento de las cesantías pretendidas, se realizó desde el 1 de septiembre de 1980, y el servicio como docente fue prestado en forma continua e ininterrumpida, sin presentarse ruptura de la relación legal y reglamentaria con el Departamento de Nariño, es decir, sin solución de continuidad.

Conforme con lo anterior, el a quo acertó en definir, que una vez probado que la vinculación de la docente se produjo con el Departamento de Nariño a partir del 1 de septiembre de 1980, las cesantías a las que tiene derecho, deben ser liquidadas conforme al régimen contenido en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, esto es, de acuerdo al régimen de retroactividad, establecido en la Ley 91 de 1989.

De la misma forma, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sobre quien recae la obligación de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, y en este caso particular, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, a quien le compete la expedición de un nuevo acto administrativo a través del cual le reconozca a la señora Enna Oleisa Jiménez Miranda, las cesantías parciales solicitadas, bajo el régimen de retroactividad. 18 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Por consiguiente, la Sala considera que la demandante tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, conforme se dijo en la sentencia de primera instancia, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia en el año 1980, esto es, antes del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza retroactivamente.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió a las pretensiones incoadas, al considerar que la demandante tiene derecho a que las cesantías sean liquidadas con el régimen retroactivo, por cuanto su vinculación a la docencia se realizó en el año 1980, es decir, antes del 1 de enero de 1990.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMESE la sentencia proferida el cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora ENNA OLEISA JIMÉNEZ MIRANDA en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 19 No. Interno: 3941 – 2019 Demandante: Enna Oleisa Jiménez Miranda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER