Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C. cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04957-01 Accionante: Oscar Fernando Sotelo Pinto Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Tema: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se revocó la decisión de acceder al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el señor Oscar Fernando Sotelo Pinto, actuando por conducto de apoderada, en contra de la sentencia del 20 de octubre de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

HECHOS La parte accionante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional con el fin de obtener el reconocimiento y pago de del reajuste del subsidio familiar y de la prima de actividad. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04957-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El proceso correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, el cual mediante sentencia del 23 de junio de 2021 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y ordenó a la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Contra dicha decisión se presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Chocó que, mediante providencia del 29 de marzo de 2023, revocó lo fallado en primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda al considerar que la negativa de la entidad demandada al reconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el Decreto 1794 de 2000, obedeció a que no existe constancia de que una vez contrajo matrimonio, el señor Sotelo Quinto hubiese solicitado el reconocimiento del subsidio familiar.

El accionante señaló que el Tribunal Administrativo del Chocó vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia e incurrió en un defecto sustantivo. Como fundamento de su solicitud, sostuvo que el Tribunal Administrativo del Chocó desconoció lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 y la sentencia del 8 de junio de 2017, identificada con el radicado: 11001-03-25-000-2010-00065- 00, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PRETENSIONES El accionante solicitó declarar que el accionado, en la sentencia dictada el 29 de marzo de 2023 en el proceso por él promovido, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y adoptar una decisión que no se ajusta a los postulados legales. En consecuencia, solicitó que se ordene al Tribunal Administrativo del Chocó dejar sin efectos el proveído precitado y proferir uno nuevo, en el que se reconozca el derecho a que el subsidio familiar le sea liquidado conforme a lo establecido en el Radicado: 11001-03-15-000-2023-04957-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, desde la fecha en que consolidó su derecho al reconocimiento de dicha prestación. ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO Por medio de auto del 15 de septiembre de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Chocó como accionado y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial del Chocó y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como terceros interesados en las resultas del proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo del Chocó, por conducto del magistrado ponente de la decisión cuestionada, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, toda vez que no observa en la providencia cuestionada vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el demandante ni que se haya configurado el defecto invocado, pues considera que su decisión se encuentra fundamentada con la normatividad vigente aplicable al asunto y el material probatorio allegado al caso.

Explicó que el demandante no podía solicitar el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794, por cuanto pidió el reconocimiento de dicha prestación el 20 de agosto de 2014, por lo que debía tramitarse bajo los parámetros establecidos en el Decreto 1161 del 2014. POSICIÓN DE LOS INTERESADOS El Ministerio de Defensa de Defensa Nacional solicitó negar las pretensiones de la tutela al considerar que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Asimismo, señaló que no podía hacerse ningún reconocimiento de subsidio familiar del demandante conforme al Decreto 1794 de 2000, por cuanto para esa fecha no había generado novedad de cambio de estado civil y realizó la solicitud de reconocimiento solo hasta agosto de 2014, por lo que el reconocimiento se hizo conforme a la vigencia del Decreto 1661 de 2014 a través Radicado: 11001-03-15-000-2023-04957-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de la OAP 1243 del 30 de octubre de 2014, el cual no fue demandado y se encuentra en firme.

El Ejército Nacional. solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 20 de octubre de 2023, rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional porque los reproches expuestos en el escrito de tutela son una reproducción de los cargos presentados en el medio de control En ese sentido, expuso que, la acción de tutela no puede utilizarse como una instancia adicional de los procesos ordinarios que ya se hayan resuelto por el juez natural del caso.

IMPUGNACIÓN Contra la decisión precitada la parte accionante interpuso impugnación a través de memorial en el cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito contentivo de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos Radicado: 11001-03-15-000-2023-04957-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-04957-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución. […]”. En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En primer lugar, a la Sala le corresponde determinar si en el presente asunto se cumplen la totalidad de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir la sentencia del 29 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. Así, denota que 1) debe precisarse que, en criterio de esta Sala, contrario a lo manifestado por el a quo el caso reviste una marcada relevancia constitucional, en tanto a través de esta acción de tutela se persigue la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con ocasión de una presunta estructuración de algunas causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Lo anterior permite evidenciar que no se trata de un asunto de mera legalidad y el propósito de la parte accionante no es crear una instancia adicional al proceso ordinario, sino demostrar el defecto en que, en su criterio, incurrió la autoridad judicial accionada; 2) el accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella, pues se notificó a través de correo electrónico el 12 de abril de la presente anualidad; 4) no se está invocando una irregularidad procesal; 5) el Radicado: 11001-03-15-000-2023-04957-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.

Esclarecido lo anterior, a esta Subsección debe examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configura el defecto alegado. Los desacuerdos planteados pueden resumirse en la inaplicación del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 y de la sentencia del 8 de junio de 2017, en la que se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia discutida en esta sede constitucional realizó un estudio para poder determinar si al señor Oscar Fernando Sotelo, le asistía el derecho a que el reconocimiento del subsidió familiar se hiciera bajo los lineamientos del Decreto 1794 del 2000.

En dicho análisis, expuso que el Decreto 1794 de 2000 fue revertido, eliminado y suprimido por el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, sobre el particular, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017, manifestó que la medida de supresión del reconocimiento del subsidio familiar ordenado por el Decreto 3770 de 2009, era carente de legalidad al no ser compatible con los derechos a la protección de la seguridad social, trabajo y seguridad jurídica, por lo que resolvió declarar con efectos ex tuc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Ahora bien, con la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, se creó el subsidio familiar para los soldados profesionales que no lo percibían de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 y se estableció lo siguiente: «ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009».

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04957-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 De conformidad con lo anterior, el Tribunal expuso que los soldados e infantes de marina que consolidaron su derecho al subsidio de familia en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no podían solicitarlo en los términos del Decreto 1794 del 2000, como era el caso del señor Fernando Sotelo Quinto y, por esta razón, su reconocimiento y pago se efectuó bajo esos parámetros del Decreto 1161 de 2014, norma que específicamente estaba dirigida a los soldados e infantes de marina que, a su entrada en vigencia, no percibían el reconocimiento del subsidio familiar, como el demandante.

Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel realizó un análisis de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso, lo cual le permitió concluir que no es procedente el reconocimiento del subsidio familiar del accionante en los términos del Decreto 1794 de 2000. Es claro, entonces, que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de una norma, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho fundamental alguno, en ese sentido, el tribunal resolvió el asunto bajo un análisis plausible, con una carga de argumentación suficiente y razonable que debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

Señalado lo anterior, no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se haya configurado ninguna de las causales específicas de procedibilidad alegadas, toda vez que las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial accionada para resolver el caso no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que por el contrario, se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial, contrastada con los contornos fácticos del asunto.

De esta manera, dado que en el presente asunto no se encuentra acreditada ninguna de las causales específicas de procedibilidad así como tampoco una vulneración de derechos fundamentales del accionante, esta Sala de Subsección revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará lo pretendido. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04957-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 20 de octubre de 2023, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

En su lugar: Segundo: Negar el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor Oscar Fernando Sotelo Pinto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E)                                        Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.