25000234200020190137502 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., siete (07) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01375-02 (2258-2022) Demandante: SONIA MILENA VARGAS GAMBOA Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: Bonificación por compensación y prima especial de servicios Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, que accedió a la pretensiones de la demanda y decidió, (i) Estarse a lo resuelto en la sentencia de 24 de abril de 2014 proferida por el Consejo de Estado.

(ii) Estarse a lo resuelto por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de Unificación SUJ-016-CE-S2-2019 de 2 de septiembre de 2019. (iii) Declárase no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada (iv) Declarar la existencia y nulidad del Acto Administrativo Presunto producto del del silencio administrativo negativo respecto de la respecto de la petición radicada por la actora el 29 de agosto de 2018, en la que se solicitó el pago de las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación y prima especial de servicios;

(v) Condenar a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a reconocer y pagar en favor del demandante, retroactivamente, la reliquidación que corresponde al 30% del salario básico mensual, con sus consecuencias prestacionales en idéntico porcentaje de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados etc., causados desde el 1 de febrero de 2018 hasta la fecha en que esté vinculada a la Rama Judicial en el cargo de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, por habérsele deducido durante los extremos temporales servidos, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada correspondiente a ese cargo, luego del pago de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ya cancelada con la precisión de ser el 30% disminuido de la asignación básica factor salarial solo para la liquidación de la pensión de jubilación a partir que entró en vigor dicha ley y hasta su desvinculación definitiva de la entidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. (vi) Condenar a la Nación RAMA JUIDICIAL a reconocer y pagar a la demandante, retroactivamente, el REAUSTE SALARIAL del derecho a recibir una bonificación por compensación equivalente al 80% mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, conforme al artículo 15 de la Ley 4 de 1992, desde el 1 de febrero de 2018 hasta la fecha en que esté vinculada a la Rama Judicial en el cargo de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado.

Además, ordenó que la demandada dará cumplimiento al fallo en los términos estipulados en los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A. y no condenó en costas. I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita (i) Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo generado por la falta de respuesta a la petición de 29 de agosto de 2018.

(ii) Declarar la nulidad del acto ficto presunto, producto del silencio administrativo negativo generado por la falta de respuesta de la petición presentada el 29 de agosto de 2018; (iii) a título de restablecimiento del derecho reconocer y pagar a la demandante desde el 1 de febrero de 2018, hasta la fecha de la sentencia y en adelante todas las prestaciones sociales salariales y laborales, teniendo como base de liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30% de la asignación básica mensual que no se ha tenido en cuenta, así como la bonificación por compensación sin carácter salarial prevista en el decreto 610 de 1998.

(iv) Reconocer y pagar a la demandante desde el 1 de febrero de 2018 hasta la fecha de la sentencia y en adelante el valor de las diferencias adeudadas por concepto de salarios y prestaciones sociales enunciadas, con su correspondiente indexación, intereses de mora y sanciones, junto con la incidencia legal, teniendo en cuenta que la denominada prima especial de servicios representa un incremento salarial y es factor salarial para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho.

(v) Que se siga pagando mensualmente, la prima especial sin carácter salarial. (vi) Finalmente solicita que las sumas que resulten a favor del actor, sean canceladas con la indexación correspondiente acorde con el artículo 187 del CPACA, que se dé cumplimiento al pago según lo previsto en el artículo 192 del CPACA y de no dar cumplimiento a la decisión dentro de tal término, se condene a la demandada a pagar los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, y a su vez se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones, son los siguientes: 2.1. A la demandante en su condición de Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, le asiste el derecho a una remuneración equivalente al 80 % de la que perciben los Magistrados de Altas Cortes, derecho que tuvo génesis en la ley 10 de 1987 y que se hizo extensivo a los magistrados de tribunales del país mediante la ley 63 de 1988, y con el decreto 610 de 1998 a los Fiscales Delegados ante Tribunales Superiores, y por ende a la actora. 2.2.

El Gobierno Nacional al expedir el decreto 610 de 1998 creó una bonificación por compensación permanente y variable cada año, para sus beneficiarios. Tal bonificación fue creada para superar la desigualdad económica estableciendo un 60 % para el año 1999, un 70 % para el 2000 y el 80 % para el año 2001, de lo que por todo concepto devengue un magistrado de alta corte, la que debería pagarse mensualmente a cada uno de los funcionarios enunciados en el artículo 6° de tal decreto, entre los que se encuentra el cargo del demandante. 2.3.

Después de crearse tal bonificación, ese mismo año el Ejecutivo mediante el decreto 2668 de 1998 decidió unilateralmente derogar los decretos 610 y 1239 de 1998. Sin embargo, tal normativa fue declarada nula en sentencia del 25 de septiembre de 2001, por lo que conforme a los efectos ex – tunc recobraron plena vigencia los decretos 610 y 1239 de 1998. 2.4.

Ante tal situación, se presentaron demandas para el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación establecida en el decreto 610 de 1998, por lo que el Gobierno para frenar tales actuaciones judiciales, expidió el decreto 4040 de 2004, en el que creó la bonificación por gestión judicial. 2.5. Para el reconocimiento de la bonificación por gestión judicial, el decreto señaló como condiciones que quienes hayan iniciado acciones judiciales tenían que desistir de ellas, y los que aún no las habían iniciado, debían suscribir contratos de transacción para prevenir litigios futuros, aplicándole al demandante el régimen establecido en el decreto 4040 de 2004. 2.6.

Se le ha venido cancelando al accionante la bonificación por gestión judicial del decreto 4040, generando una diferencia del 10 % frente al derecho consagrado en el decreto 610 que es del 80 %, y mientras otros funcionarios de la misma categoría perciben ese 80 % al demandante se le paga el 70 %, lo que va en contravía del derecho a la igualdad, ya que no puede admitirse que quienes se vincularon después del año 2004, no puedan reclamar los derechos del decreto 610, ya que el Consejo de Estado declaró nulo el decreto 4040 de 2004. 2.7.

Aunque la entidad accionada reconoció y pagó salarios y prestaciones sociales a la demandante, descontó para ello el 30 % que comprende la prima especial que trata el artículo 14 de la Ley 4° de 1992. 2.8. Sonia Milena Vargas Gamboa, agotó la vía gubernativa ante la demandada el 15 de abril de 2014, en el que solicitó el pago de ese 80 % que por todo concepto perciben los magistrados de altas cortes y congresistas y además, el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios a que hace referencia el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, requerimiento que no fue contestado por parte de la entidad. 2.9. indicó que la bonificación por compensación y la prima especial de servicios son emolumentos que se percibían en forma habitual, con una periodicidad mensual, por lo cual, debían ser tenidos como constitutivos de salario. 2.10.

La demandante en la petición elevada a la entidad, pidió el pago y reliquidación de las diferencias por concepto de prima especial de servicios, solicitando que para determinar el ingreso que le corresponde debería tenerse en cuenta la diferencia entre lo que reciben los magistrados de altas cortes, con respecto a los congresistas. 2.11.

Menciona líneas del fallo de tutela T-217 de 1999, para resaltar lo expuesto en sentencia del 4 de mayo de 2009 en el proceso del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, para hacer alusión al pago ordenado de todos los ingresos laborales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas. 2.12. Señala que la ley 4° de 1992 en su artículo 15 establece que los magistrados de altas cortes son beneficiarios de la prima especial, que tiene como fin concreto la igualdad con los ingresos totales percibidos por los congresistas sin que en ningún caso los supere. 2.13.

Aduce que la entidad sostiene que la prima especial no tiene carácter salaria, a lo que argumenta que tal reconocimiento encuentra sustento jurisprudencial, que interpretando el artículo 15 de la ley 4° de 1992 y el decreto 10 de 1993, ha ordenado el pago de las diferencias dejadas de cancelar citando el fallo del 4 de mayo de 2009, del Consejo de Estado. 2.14.

Concluye que el monto a pagar al demandante, es el 80 % de lo que por todo concepto percibe un magistrado de alta corte, extensivo a lo que reciben los congresistas. 2.15. Aduce que al acudir a la jurisdicción para obtener el restablecimiento del derecho, y tratarse de derechos laborales, no es necesario adelantar trámite conciliatorio prejudicial, al tratarse de derechos ciertos e irrenunciables.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 58, 90, 123 y 209 de la C. P., los artículos 15 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Artículos 1, 3, 35, 36, 78, 84, 85, 158, 206 a 214 del C.C.A., el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, la ley 4° de 1992, artículo 2 -literal A, parágrafo del artículo 14 y artículo 15; decreto 610 de 1998, decreto 1239 de 1998, decreto 10 de 1993, artículo 84 y numeral 7 del artículo 152 de la ley 270 de 1996, y decreto 1102 de 2012.

Precisa que los actos acusados trasgreden derechos adquiridos, los fines que gobiernan las leyes laborales y la función pública, y desconocen los principios y reglas establecidas para situación en igualdad de condiciones, vulnerando los derechos a la vida, igualdad, trabajo, entre otros. Resalta apartes de lo sostenido por la Corte Constitucional frente a las garantías laborales irrenunciables de los trabajadores, como el derecho al salario, además de enunciar que el trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, cumpliendo el término de igualdad de “a trabajo igual, salario igual”.

Enuncia que no puede aceptarse lo dicho por la demandada, ya que ello vulneró tales derechos y el acogimiento al decreto 4040 de 2004, no fue una decisión libre y espontanea, sino que obedeció a una condición, generando inequidad entre los funcionarios que se les paga el 80 % conforme al decreto 610 de 1998, y los funcionarios que firmaron el contrato de transacción o que conciliaron, pues a ellos se les mantiene el 80 % y al demandante un 70 %.

Refiere la trasgresión al principio de irrenunciabilidad, igualdad, favorabilidad, y la protección constitucional del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, enunciando además apartes del fallo del 14 de diciembre de 2011 que declaró nulo el decreto 4040 de 2004, para demostrar tales vulneraciones. Sostiene que el trabajo es un derecho y obligación social y goza, de la especial protección del Estado; también enuncia el derecho al debido proceso y el artículo 53 de la C.P. como principio mínimo fundamental que prevé “la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, que los derechos laborales ciertos e indiscutibles no son transigibles ni conciliables”.

Expresa varias reglamentaciones internacionales que protegen tales derechos laborales para constatar las vulneraciones como el de la condición más favorable o beneficiosa, y reitera que los actos administrativos acusados quebrantan tales normas, ya que el decreto 4040 de 2004 posterior al decreto 610 de 1998, vulnera los derechos adquiridos, enunciando nuevamente el planteamiento jurisprudencial del fallo del 14 de diciembre de 2011, para concretar que los decretos 610 y 1239 de 1998 cobraron plena vigencia bajo las disposiciones y en cumplimiento de lo ordenado por la ley 4° de 1992, y gozan de presunción de legalidad al no haberse declarado su nulidad, máxime cuando se expidió el decreto 1102 de 2012, que ordenó pagar el 80 % por concepto de bonificación por compensación para los funcionarios relacionados en el decreto 610 de 1998.

Manifiesta que en ningún caso se puede desmejorar los salarios y prestaciones sociales, en concordancia con lo previsto en la ley 270 de 1996, artículo 157 numeral 7, que señala que los servidores públicos de la Rama Judicial percibirán una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la cual no puede ser disminuida de manera alguna.

Aduce que además del quebranto de convenios internacionales, los artículos 15 y 16 de la ley 4° de 1992, que fue reglamentada mediante el decreto 10 de 1993, también se vulnera, en los actos demandados, al establecerse la identidad de la remuneración para sus beneficiarios. Tal derecho comenzó a regir a partir del 1° de enero de 1996, por lo que le asiste derecho al demandante para que se le reconozca en un 80 % del valor de esta prima especial de servicios de la que se cancela a los magistrados de altas cortes, que debe ser igual a la devengada por un congresista.

Para efectos de ingreso laboral permanente de los miembros del congreso, deben tenerse en cuenta todas las prestaciones, emolumentos, remuneraciones, que se les paga, sin lugar a exclusión de ninguno, entre los que se encuentra las cesantías, por lo que al no tenerlas en cuenta, se vulnera el derecho a la igualdad, pues la ley 4° de 1992, creó este derecho para los magistrados de altas cortes, y como el demandante debe ganar el 80 % de que por todo concepto perciben éstos, es lógico que se le debe pagar un 80 % de lo que recibe un congresista, ya que deben ser iguales los rubros de los magistrados y de los congresistas.

Con base en tales argumentos, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos demandados.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderada, el 23 de septiembre de 2019. 4.2. Mediante providencia del 27 de enero de 2020, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declararon impedidos, con fundamento en los artículos 130 y 131 del C.P.A.C.A. y el 141 del C.G.P., al tener interés directo o indirecto en el proceso. 4.3.

En auto de 10 de septiembre de 2020, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, se decidió el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.4. El 23 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 40 del expediente. 4.5.

Mediante auto de 10 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería adjetiva a la apoderada de la demandante.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y condenas, al indicar que no existen fundamentos de hecho ni de derecho. Inició su exposición indicando que en el decreto 610 de 1998 en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4° de 1992, en el artículo 1° se creó la bonificación por compensación, y en el artículo 2° se determinó su aplicación para algunos funcionarios.

En el artículo 3° se determinó que se pagaría mensualmente y que tendría efectos fiscales desde el 1° de enero de 1999. Tal disposición fue adicionada por el decreto 1239 de 1998 haciéndola extensiva a los secretarios generales de las corporaciones judiciales. Luego mediante el decreto 2668 de 1998 fueron derogadas tales disposiciones, y mediante el decreto 664 de 1999 el Gobierno estableció la bonificación por compensación con carácter permanente pagadera mensualmente con efectos fiscales a partir del 1 de septiembre de 1999, para algunos servidores, estableciendo su cuantía. En el año 2000 tal bonificación fue reglamentada mediante el decreto 2783 de 2000, para el año 2001 en el decreto 1476, en el año 2002 mediante el decreto 663 de 2002 y en el 2003 por el decreto 3750, en las que se estableció su valor.

En sentencia del 25 de septiembre de 2001 se declaró nulo el decreto 2668 de 1998, por el Consejo de Estado. Con base en ello, adujó que los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, desde el momento de la creación de la bonificación por compensación, es decir desde el 1° de enero de 1999, han sido beneficiarios de la misma, en la cuantía determinada en cada uno de los decretos expedidos para cada vigencia fiscal acorde con el artículo 4 de la ley 4° de 1992.

En virtud de las demandas instauradas, se abrió paso a un proceso de concertación con el Gobierno Nacional y como resultado de ese proceso, fue expedido el decreto 4040 de 2004, en el cual se creó la bonificación por gestión judicial para los magistrados de Tribunal y otros funcionarios, estableciéndose el monto a pagar para quienes estuviesen vinculados entre el 1° de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2003, y cumpliendo las exigencias del artículo 2 de tal decreto.

Sintetizando, precisó que los decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Gobierno Nacional mediante el decreto 2668 de 1998, y éste fue declarado nulo, por lo que indicó que se debe diferenciar el reglamento establecido para la bonificación por compensación y el correspondiente a la bonificación por gestión judicial. Indicó que el decreto 610 de 1998 estuvo vigente entre el 1° de enero y el 31 de agosto de 1999, ya que cada año el Gobierno expedía los decretos a través de los cuales se actualizaban los valores de la mencionada bonificación, por lo que no es viable exigir el pago en un porcentaje del 80 %.

En el año 2004, mediante el decreto 4040 en el artículo 4 se hizo referencia a la suma fija que debían percibir por bonificación por gestión judicial, sin hacer mención a porcentaje alguno, la cual equivale a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale el 70 % de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de altas cortes, y la cual sería pagada a quienes se vincularan a partir del 1° de enero de 2004.

El decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo, por lo que el decreto 610 de 1998 tomó plena vigencia, razón por la cual el Gobierno Nacional procedió a expedir el decreto 0877 de 2012, en el cual reajustó la bonificación por compensación, y luego mediante el decreto 1102 de 2012, el cual en su artículo 2° se ocupó del decreto 4040 de 2004. Señala que la decisión en la que se decretó la nulidad del decreto 4040 de 2004, no genera efectos resarcitorios para el demandante.

Además, mediante el decreto 1102 de 2012 se determinó el reajuste del porcentaje de la bonificación por compensación y la fecha a partir de la cual debía hacerse efectiva la misma, sin que se contemplaran efectos retroactivos. Reitera que su representada no está facultada para modificar o aplicar el régimen salarial y prestacional a motu propio, por lo que ha cancelado a partir del 27 de enero de 2012 y en adelante, el valor correspondiente a lo determinado en el decreto 610 de 1998 tras la anulación del decreto 4040 de 2004, para quienes tiene derecho a esta bonificación por compensación (80 %), indicando la forma en que se determina ese 80 %, Propuso las excepciones de ausencia de causa petendi y prescripción.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, en sentencia proferida el 29 de octubre de 2021, decidió, (i) Estarse a lo resuelto en la sentencia de 24 de abril de 2014 proferida por el Consejo de Estado. (ii) Estarse a lo resuelto por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de Unificación SUJ-016-CE-S2-2019 de 2 de septiembre de 2019.

(iii) Declárase no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada (iv) Declarar la existencia y nulidad del Acto Administrativo Presunto producto del del silencio administrativo negativo respecto de la respecto de la petición radicada por la actora el 29 de agosto de 2018, en la que se solicitó el pago de las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación y prima especial de servicios;

Además, ordenó que la demandada dará cumplimiento al fallo en los términos estipulados en los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A. y no condenó en costas. Luego de fijar el problema jurídico, inició su exposición en torno al marco normativo y jurisprudencial de la bonificación por compensación, precisando que la ley 4° de 1992 otorgó la posibilidad al Gobierno Nacional de modificar el sistema salarial correspondiente de algunos empleados públicos, por tanto bajo dicha potestad expidió el decreto 610 de 1998 en la que creó una bonificación judicial para entre otros a los Magistrados Auxiliares del Consejo de Estado.

Tal decreto dispuso que su pago sería mensual, no obstante, sus efectos fiscales iniciarían a partir del 1° de enero de 1999 y el ajuste igualaría el 70 % de lo que devengaran por todo concepto los magistrados de altas cortes y que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, ese porcentaje se elevaría al 80 %. En ese contexto y producto de la reclamación de algunos funcionarios beneficiarios de la bonificación por compensación por vicisitudes, el Gobierno Nacional expidió el decreto 4040 de 2004, estableciendo una bonificación de gestión judicial, norma que fue analizada por el Consejo de Estado, declarando su nulidad.

Definió que está claro que el decreto 4040 de 2004 generó una desigualdad injustificada entre empleados del mismo nivel, por lo que no puede continuarse aplicando; de ahí que se recuerde “que el decaimiento de un acto administrativo produce efectos ex tunc. Por consiguiente, al declararse nulo el Decreto 4040 de 2004 vuelve a nacer idénticamente a la vida jurídica el Decreto 610 de 1998.” Por ello, en caso de establecerse que la parte demandante desempeña o desempeñó alguno de los cargos relacionados en el decreto 610 o 1239 de 1998, se tendrá como beneficiario de la bonificación por compensación. Al ocuparse del caso concreto sostuvo que con fundamento en las pruebas obrantes y los hechos que no fueron objeto de controversia, está acreditado que la señora Sonia Milena Vargas Gamboa, se desempeñó como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado desde el 1º de febrero de 2018 hasta la fecha, por lo que de acuerdo a la normatividad aplicable enunciada, se infiere que es beneficiario de la bonificación por compensación, equivalente al 80 % de todo lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.

La demandante durante los períodos reclamados recibió la bonificación por gestión judicial, sin que se tuviera en cuenta para su liquidación, el 80 % de lo percibido por todo concepto por los Magistrados de Altas Cortes, razón por la cual solicitó el pago de las diferencias porcentuales adeudadas, petición que no fue resuelta por la entidad.

Con base en ello, adujó que es evidente que la entidad accionada desconoce el derecho de la parte actora como beneficiario de la bonificación por compensación, así como los efectos de haber sido declarado nulo el decreto 4040 de 2004, lo cual no tiene asidero, ya que conforme al marco normativo y jurisprudencial estudiado, si hay lugar al reconocimiento del pago de la diferencia entre la bonificación por gestión judicial y la de compensación. Clarificó que conforme al estudio emprendido, la bonificación por compensación y la prima especial de servicios no constituyen factor salarial, en consecuencia, la entidad demandada solo deberá tener en cuenta la diferencia en el ingreso mensual aquí ordenado el valor que corresponda más la inclusión de la prima especial de servicios que deben percibir los magistrados de las Altas Cortes.

Adicionalmente y teniendo en cuenta que la bonificación por compensación versa sobre el 80 % de todo lo devengado por los magistrados de altas cortes, quienes a su vez por mandato legal deben percibir todo lo que reciben los congresistas, lo cual se erige en la prima especial de servicios que trata el artículo 15 de la ley 4° de 1992, se itera que dicha prestación social deberá tenerse en cuenta para el momento de la liquidación aquí ordenada.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando revocar el fallo de primera instancia. Aduce que el fallo recurrido se encuentra viciado por una clara violación al principio de congruencia, toda vez, que en ella se decidió extra petita, esto es, más allá de lo deprecado en el libelo inicial.

En ese sentido el a- quo no respetó el límite de sus facultades legales para administrar justicia, y fallo por fuera de las pretensiones incoadas por la parte demandante. Afirma que la demandante persigue como restablecimiento del derecho el reconocimiento de la diferencia de la bonificación por compensación, pagada en el equivalente del 80% de los ingresos devengados por los Magistrados de Altas Cortes, conforme a lo señalado en el Decreto 610 de 1998 y que así se fijo el litigio en la audiencia inicial.

Sin embargo, al proferir la sentencia adujo que la diferencia reconocida a favor de la accionante debía liquidarse teniendo en cuenta la incidencia de la prima especial reconocida a favor de los Magistrados de Alta Corte reliquidada con las cesantías percibidas por loc Congresistas, aspecto que en sentir del apelante no fue solicitado específicamente en las pretensiones de la demanda.

Igualmente reclama para que se declare la prescripción del derecho reclamado pues en su sentir la petición se hizo el 24 de enero de 2014 por lo que las sumas reclamadas con anterioridad al 24 de enero de 20121 se encuentran prescritas.

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Comoquiera que la sentencia y la alzada se profirieron en vigencia de la Ley 2080 de 2021, no fue necesario agotar esta instancia.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. En providencias de 26 de mayo de 2022 (Subsección A) y 28 de julio de 2022 (Subsección B), los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se declararon impedidos para desatar el recurso interpuesto por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 9.2.

Mediante providencia proferida el 26 de mayo de 2022 los Magistrados de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado se declararon impedidos para conocer del presente recurso de apelación. 9.3 Mediante auto de 28 de julio de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda, acepto el impedimento manifestado por los Magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a su vez se declararon impedidos para conocer del asunto de la referencia, disponiendo el sorteo de conjueces, el cual se realizó el 11 de octubre de 2022 como consta a folio 133 del expediente. 9.4 El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 11 de abril de 2023, proferido por la Conjuez Ponente y así mismo, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público se abstuvo de conceptuar. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 09 de octubre de 2023 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir si la sentencia es violatoria del principio de congruencia y si ocurrió la prescripción del derecho reclamado.

A efectos de resolver los problemas planteados en el recurso de apelación, considera la Sala pertinente referirse a los derechos reclamados por la accionante que redundan en (i) establecer si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.

Igualmente debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales (ii) En lo que atañe a la bonificación por compensación debe definirse el derecho de la demandante a percibir el 80% y no el 70% como le fue reconocido y pagado. A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata, razón por la cual la decisión que aquí se adoptará se ajustará a la sentencia de Unificación de septiembre 2 de 2019.

La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma La prescripción trienal de las prestaciones sociales y La bonificación por compensación no constituye factor salarial, excepto para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes y debe reconocerse en un monto del 80% del total de lo devengado por los Magistrados de las altas Cortes. 3.

Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.

En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.

La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.

Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La doctora SONIA MILENA VARGAS GAMBOA, se vinculó a la Rama Judicial como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado el 1 de febrero de 2018 y para la fecha de la presentación de la demanda septiembre de 2019, continuaba desempeñándose como Magistrada Auxiliar.

Desde el año 2018, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Liquidó y pagó a la actora el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%. Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019.

La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado a más de los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamente a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales, que en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad; institución que en el presente caso no se tipifica, habida cuenta que la demandante reclamo su derecho un año después de su causación. La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada conforme a lo antes expuesto.

II.- El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que la demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas. La reclamación fue presentada el 29 de agosto de 2018 con el fin que se le reconociera el 30% de la prima especial como adicional al salario y la reliquidación de sus prestaciones sociales y la bonificación por compensación, razón por la cual, teniendo en cuenta que ingreso al servicio el 1 de febrero de 2018, es claro que no ocurrió el fenómeno de la prescripción, reclamo el reconocimiento de su derecho mucho antes de que ocurrieran los tres años configurativos del mencionado fenómeno. LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN En lo que respecta a la bonificación por compensación, la entidad apelante únicamente discute la prescripción del derecho reclamado, sin desconocer que a la demandante sólo se le reconoció el 70% de la bonificación por compensación y la posibilidad que al reconocer la bonificación por compensación en los términos de la demanda se supere el 80% de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de Alta Corte.

En relación con el tope del 80%, la Sala observa lo siguiente: En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, definió con claridad absoluta en su artículo 1 que la Bonificación por Compensación es compatible con la prima especial de servicios, siempre y cuando la suma percibida por estos dos conceptos no supero el 80% de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de Alta Corte.

En lo que hace a la manifestación del apelante en el sentido de advertir que de ordenarse la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante al considerar que la prima especial es una adición al salario, la demandante superaría el 80% de la asignación de un Magistrado de Alta Corte, basta con reiterar lo definido en la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019 que en este aspecto dijo lo siguiente: “6.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. En consecuencia, la entidad demandada deberá verificar que la demandante efectuada la liquidación de sus prestaciones, como se ordena en esta sentencia, y tal como lo dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, el total de la Bonificación por Compensación, con carácter permanente, sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al ochenta por ciento (80%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura, no devengue suma superior a ese 80%, pues como lo anoto la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, ese 80% es un piso y un techo.

LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL DERECHO RECLAMADO En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

A la situación jurídica antes mencionada, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogó los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año; Decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. En lo que atañe a la Bonificación por Compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, Decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998 Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia de la bonificación por compensación desde el 1 de febrero de 2018, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes y la reclamación la presentó el 29 de agosto de 2018, luego la prescripción del derecho no se configuró como equivocadamente lo plantea el apelante, quien por demás, cita unas fechas que no corresponden al caso presente.

En cuanto a la supuesta violación al principio de congruencia, esta Sala rechazara tal reclamación por cuanto resulta apenas obvio que el reconocimiento del derecho de la demandante a devengar la Bonificación por compensación debe reconocerse ordenando se liquide en el 80% mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte teniendo en cuenta para la liquidación de ésta, todos los ingresos laborales anuales devengados por los Congresistas de carácter permanente, atendiendo lo dispuesto en sentencia de Unificación proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado.

En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así que el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001 Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintinueve de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por SONIA MILENA VARGAS GAMBOA contra la NACIÓN- RAMA JUDICIAL.

Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Ausente con excusa JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO Conjuez Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.