11001031500020230173501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: RODNEY QUEVEDO CARO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / aportes a pensión de alto riesgo / defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente Acción de tutela - sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia del 18 de mayo de 2023 mediante la cual la Sección Quinta de esta corporación declaró la improcedencia del amparo constitucional invocado.

ANTECEDENTES El señor Rodney Quevedo Caro instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a fin de que se protegieran los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, con fundamento en los siguientes: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.

HECHOS 1.1. El accionante ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS desde el 11 de septiembre de 1995, desempeñándose en distintos empleos, entre ellos, el de detective profesional 207-09 desde el 8 de octubre de 2010 hasta el 22 de noviembre de 2012, fecha en que le fue notificada la supresión de su cargo y su reincorporación en otra entidad del Estado.

Durante dicho lapso, la entidad realizó aportes en pensión de alto riesgo. Posteriormente, con ocasión de la supresión del DAS, mediante Resolución núm. 0634 del 25 de marzo de 2014, fue incorporado en la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia (en adelante UAEMC) en el cargo oficial de migración, código 3010, grado 15, en la que se han realizado aportes a pensión de vejez ordinaria, omitiendo el deber de aportar como pensión de alto riesgo, conforme lo señala el parágrafo 3 y 4 del artículo 2 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, régimen de pensión que le venía siendo aplicado por ser detective del DAS, puesto que se trata de un cargo de alto riesgo, según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 1835 de 1994. 1.2.

Con ocasión de lo anterior, le solicitó a la UAEMC realizar los aportes al sistema de seguridad social como pensión de alto riesgo, petición que fue negada por medio del Oficio núm. 20206110322971 del 2 de julio de 2020, razón por la que instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3. El Juzgado 56 Administrativo de Bogotá mediante sentencia del 30 de marzo de 2022 concedió las pretensiones de la demanda; decisión que fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de providencia del 7 de diciembre de 2022, en ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 la que consideró, en síntesis, que el accionante debía acogerse al régimen pensional de su entidad receptora, en la que no le corresponde ejecutar actividades de alto riesgo. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por cuanto, en su entender, el régimen pensional aplicable no es el general sino el especial contemplado para quienes se desempeñaron como detectives del DAS y precisó que aunque los decretos 4057 y 4064 de 2011 son normas dictadas por el presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el Congreso, debe darse prevalencia a lo dispuesto en el artículo 3.º del Decreto 4064 de 2011 según el cual «Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS incorporados en Migración Colombia, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad».

Lo anterior, conforme a las reglas de validez y aplicación de las leyes establecidas en: 1) el artículo 2.º de la Ley 153 de 1887: «La Ley posterior prevalece sobre la Ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior»; y 2) del principio de especialidad, teniendo en cuenta que el Decreto 4064 de 2011 reglamenta específicamente: la equivalencia de empleo, el régimen prestacional y salarial de los servidores del DAS incorporados a Migración Colombia.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Señaló, además, que incurrió en desconocimiento del precedente horizontal, toda vez que ignoró el criterio contenido en la sentencia del 22 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, en la que se reconoció a un funcionario del extinto DAS el derecho a que se le pague la cotización por actividad de alto riesgo por parte de la Unidad de Protección. Finalmente, sostuvo que la providencia adolece de un error fáctico «por cuanto hace una irrazonable valoración probatoria de los documentos Certificación Electrónica de Tiempos Laborados – CETIL del 7 de noviembre de 2019, y deja de valorar los demás documentos aportados en la demanda, pues de ellos se puede establecer que el señor RODNEY QUEVEDO CARO desde el 26 de marzo de 1996 hasta el 22 de noviembre de 2012 desempeñó el cargo de detective en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS». 3.

PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicitó: «PRIMERO: CONCEDER por las razones esgrimidas, el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, establecidos el artículo 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia al señor RODNEY QUEVEDO CARO.

SEGUNDO: DECLARAR que con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca “Sección Segunda – Subsección “A”, integrada por los magistrados: Dr. Javier Calvo Chaves, Carmen Alicia Rengifo Sanguino y José María Armenta Fuentes, se violó el artículo 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca “Sección Segunda – Subsección “A”, integrada por los magistrados: Dr. Javier Calvo Chaves, Carmen Alicia Rengifo Sanguino y José María Armenta Fuentes que en un término ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de cuarenta y ocho (48) horas a la notificación de la sentencia de tutela, emita un nuevo pronunciamiento en el cual reconozca al señor RODNEY QUEVEDO CARO el pago de aportes de pensión en alto riesgo por parte de la UNIDAD ESPECIAL DE MIGRACIÓN COLOMBIA desde el 25 de marzo de 2014 hasta el retiro de esa entidad». 4.

INTERVENCIONES La Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A como accionado y al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá [autoridad judicial que conoció del proceso ordinario en primera instancia] y a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia UAEMC como terceros interesados en las resultas del proceso.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por conducto del magistrado ponente de la decisión cuestionada, sostuvo que en dicha providencia la colegiatura realizó un correcto y adecuado análisis del asunto puesto a su consideración, debidamente sustentado en las normas y jurisprudencia vigentes y aplicables al caso, por lo que señaló que lo pretendido por el demandante es utilizar el mecanismo constitucional como una tercera instancia. De igual forma, explicó que dicha Sala no incurrió en desconocimiento del precedente horizontal como lo indica el demandante, toda vez que, en primer lugar, la providencia invocada fue proferida por otra subsección, la “C” de la misma corporación, lo que permite estimar que esta no le es vinculante y, porque, en segundo lugar, ese argumento fue expuesto en el recurso de apelación y resuelto en la sentencia de segunda instancia, en la que se precisó que los supuestos fácticos y ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 jurídicos no eran iguales, razón por la cual no podía predicarse que la regla de decisión tuviera que ser la misma en ambos casos.

Frente al defecto fáctico alegado, señaló que no se dejó de valorar la prueba que, según el demandante, fue ignorada por el Tribunal, pues, por el contrario, precisó en la providencia que “conforme a la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados – CETIL del 7 de noviembre de 2019, aportado por la propia parte demandante con su presentación de la demanda, se evidencia que existieron periodos, tales como los comprendidos entre el 11 de septiembre de 1995 y el 25 de marzo de 1996, el 1o de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2003 y el 1o de febrero de 2012 y el 21 de noviembre de 2012, en que el ejercicio del cargo del demandante no fue calificado como actividad de alto riesgo”.

Finalmente, sobre el defecto sustantivo, aclaró que la conclusión a la que llegó el Tribunal consistió en que conforme a lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-098 de 2013, no es dable considerar para el personal incorporado del suprimido DAS en la UAEMC un régimen pensional distinto al que rige a los servidores de la entidad receptora, es decir, al de Migración Colombia, de ahí que al no estar prevista por el ordenamiento jurídico ninguna prerrogativa concerniente a que estos servidores sean acreedores de una pensión de alto riesgo, pues efectivamente no ejercen actividades que puedan calificarse de esa naturaleza, no existen razones de hecho ni derecho que habiliten la posibilidad del pago de aportes pensionales como actividad de alto riesgo.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Quinta del Consejo de Estado a través de providencia del 18 de mayo de 2023 declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que el asunto carece de relevancia constitucional, en tanto lo pretendido por el demandante es reabrir un asunto exclusivamente de índole legal para discutir su discrepancia con la decisión judicial. 6.

IMPUGNACIÓN El accionante, por conducto de su apoderada, recurrió el fallo de primera instancia en escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, particularmente la impugnación formulada por la entidad demandante, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A al proferir la providencia del 7 de diciembre de 2022 mediante la cual, en sede de apelación, negó las pretensiones formuladas por el accionante, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente horizontal.

Previamente a lo anterior, se deberá determinar la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.

La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 1 Corte Constitucional, sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En efecto, (i) la Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados;

(ii) el accionante carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y (iii) la interposición del mecanismo se dio en un lapso razonable y proporcionado contado entre la notificación de la providencia y la interposición de la tutela. Finalmente, la Sala considera que se cumple con el requisito de relevancia constitucional, por lo siguiente: la Corte Constitucional ha delineado un conjunto de reglas que dan a entender cuándo un asunto tiene una marcada importancia3.

Así, en sentencia T-114 de 2002, indicó que los asuntos legales cumplen con este requisito cuando de ellos se desprenden violaciones a los derechos fundamentales. En efecto, ha señalado que: «[…] la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes».4 Así las cosas, contrario a lo indicado en la primera instancia, para esta Sala el asunto a resolver sí es de marcada relevancia constitucional, en la medida que, de acuerdo con lo argumentado en la demanda de tutela y en la impugnación, se plantea una posible vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de los defectos sustantivo, fáctico y 3 Corte Constitucional.

Sentencia T 136 de 2015. Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa. 4 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 desconocimiento del precedente horizontal en los que, presuntamente, incurrió la autoridad judicial demandada.

Por lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia que declaró el incumplimiento de este requisito y se procederá a hacer el estudio de fondo de la acción de tutela a efectos de identificar si se incurrió en la vulneración de derechos fundamentales alegada. 2.2. Defecto sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional5, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales6, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”7. 5 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 6 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican.

En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”8.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente9. 2.3. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional10 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa11, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho 8 Corte Constitucional.

Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 10 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T- 456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993.

Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva12, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que:«[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»13.

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 2.4. Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no 12 Corte Constitucional.

Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 13 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma14.

En ese sentido, el precedente judicial15 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho16. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido17 y ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”18.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades 14 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 15 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 16 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 17 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales19, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial20. 3.

Caso concreto Dilucidada la procedencia de la acción de tutela, la Sala procede al análisis del fondo del asunto. En relación con el defecto sustantivo alegado por el demandante, respecto del cual estima que el Tribunal debió dar aplicación prevalente al artículo 3.º del Decreto 4064 de 2011 sobre el Decreto 4057 del 2011, pues según aquella norma «Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS incorporados en Migración Colombia, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad»; la Sala observa que, sobre ese aspecto, se señaló lo siguiente en la sentencia cuestionada: 19 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 20 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 «Así las cosas, tal y como lo mencionó el Juzgado de primera instancia, en el asunto objeto de estudio se presenta efectivamente una antinomia entre los artículos 7 del Decreto Ley 4057 de 2011 y 3 del Decreto 4064 de 2011, puesto que mientras la primera norma en comento determina que el régimen salarial y prestacional de los servidores del suprimido DAS correspondería al que rija en la entidad u organismo receptor, por el contrario, la segunda norma establece que ese personal conservará los beneficios salariales y prestacionales que dicho personal venía percibiendo del extinto DAS.

(…) Por estos motivos, a efectos de resolver la aludida antinomia, la Sala debe señalar que, a diferencia de lo analizado y concluido en la primera instancia, no es de recibo sostener que, por un criterio de temporalidad, prevalecerá lo establecido por el artículo 3 del Decreto 4064 de 2011 (norma posterior) respecto a lo dispuesto por del Decreto Ley 4057 de 2011 (norma anterior); puesto que ese análisis parte de un equívoco, en cuanto pone a ambas normas en un mismo nivel de jerarquía, cuando lo cierto es que la segunda de ellas se trata de una norma con fuerza de ley, en tanto fue dictada por el Gobierno en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República mediante Ley 1444 de 2011, mientras que la segunda corresponde a una norma de carácter ordinario reglamentario, debido a que fue proferida por el Gobierno en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992.

Como consecuencia de ello, contrario a lo dictaminado en la sentencia apelada, se extrae que, en relación con la antinomia en comento, la norma a considerar para el presente asunto corresponderá inequívocamente a la norma superior, es decir, el artículo 7 del Decreto Ley 4057 de 2011, mediante el cual se estableció que el régimen salarial y prestacional de los servidores del suprimido DAS correspondería al que rija en la entidad u organismo receptor.

En consecuencia, atendiendo el anterior análisis y por tratarse el sub examine de un asunto en el que, con ocasión de la supresión del empleo del demandante como Detective Profesional, Código 207, Grado 09, en el extinto DAS y al ser reincorporado en la UAEMC en el cargo de Oficial de Migración, Código 3010, Grado 15, la Sala evidencia que, de acuerdo con la norma en comento, el régimen prestacional que cubrirá su situación pensional será el que rija al personal de Migración Colombia».

De esta manera, el Tribunal determinó que ante la antinomia existente entre los artículos 7 del Decreto Ley 4057 de 2011 y 3 del Decreto 4064 de 2011, debía optarse por aplicar la norma superior, que en este caso correspondía al artículo 7 del Decreto Ley 4057 de 2011, puesto que se trata de una norma con fuerza de ley en tanto fue dictada por el Gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República mediante la Ley 1444 de 2011.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Dicho análisis normativo, en criterio de la Sala, no puede ser considerado como violatorio de los derechos fundamentales del accionante, toda vez que el Tribunal se ocupó de establecer el contenido y alcance de cada una de las normas invocadas, a partir de lo cual consideró que la normativa que debía gobernar el asunto era la de mayor jerarquía, es decir, el Decreto Ley 4057 de 2011, puesto que se trata de una norma con fuerza de ley.

A partir de lo anterior, el Tribunal abordó el análisis del caso concreto de la siguiente forma: «4. Caso concreto. Una vez relacionados el fundamento normativo y fáctico a valorar para el presente asunto, la Sala considera oportuno precisar, en primer lugar, que si bien es cierto el demandante durante el tiempo laborado en el extinto DAS se desempeñó en cargos que estaban calificados como la realización de actividades de alto riesgo, no debe perderse de vista que, conforme a Certificación Electrónica de Tiempos Laborados – CETIL del 7 de noviembre de 2019, aportado por la propia parte demandante con su presentación de la demanda, se evidencia que existieron periodos, tales como los comprendidos entre el 11 de septiembre de 1995 y el 25 de marzo de 1996, el 1º de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2003 y el 1º de febrero de 2012 y el 21 de noviembre de 2012, en que el ejercicio del cargo del demandante no fue calificado como actividad de alto riesgo (Carpeta: “001C1PrimeraInstancia” Archivo: “04PruebaNul0562021008” / fols. 20-30).

Por estos motivos, salta a la vista que el sólo hecho que el demandante se desempeñara al servicio del DAS en un cargo de Detective, cualquiera fuera su denominación específica, no era razón suficiente para que pudiera considerarse como una actividad de alto riesgo, sino que esta calificación estaría condicionada más bien al desarrollo de labores que ineludiblemente impliquen el ejercicio de actividades de alto riesgo, de ahí que no sea factible considerar que por el sólo hecho de ostentar el demandante el empleo de Detective implique per se la titularidad del derecho a ser acreedor de una pensión de vejez por alto riesgo, sino que resulta indispensable considerar el tipo de labores desarrolladas para verificar si efectivamente esas actividades pueden ser calificadas como de alto riesgo y, como consecuencia de ello, deban realizarse cotizaciones a su favor por esa situación administrativa, siendo esa una situación que debe extenderse a las labores que actualmente ejerce en el UAEMC como Oficial de Migración, Código 3010, Grado

15. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 No obstante, tal y como se analizó en el fundamento normativo de esta providencia, resulta claro que no existe disposición alguna que determine que en la UAEMC, en general, y respecto al cargo actualmente ejercido por el demandante como Oficial de Migración, Código 3010, Grado 15, en particular, se pueda calificar como la realización de una actividad de alto riesgo, razón por la cual la Sala evidencia que no existe soporte normativo alguno para que se le puedan realizar cotizaciones para pensión de esa naturaleza y a cargo de la entidad demandada.

Al respecto, la Sala debe enfatizar que, conforme a lo dispuesto por el anteriormente analizado artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, mismo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-098 de 2013, según se reseñó en precedencia, no es de recibo considerar para el personal incorporado del suprimido DAS a la UAEMC un régimen pensional distinto al que rige a los servidores de la entidad receptora, es decir, al de Migración Colombia, de ahí que al no estar prevista por el ordenamiento jurídico ninguna prerrogativa concerniente a que estos servidores sean acreedores de una pensión de alto riesgo, pues efectivamente no ejercen actividades que puedan calificarse de esa naturaleza, la Sala concluye que no se presentan razones de derecho, pues no existe norma que así lo disponga, ni de hecho, en tanto no obra prueba que permita evidenciar que efectivamente desarrollen actividades que impliquen un riesgo, que habiliten el pago de aportes para pensión como actividad de alto riesgo.

Aunado a lo previamente expuesto, es importante resaltar que, de acuerdo a lo consignado en la anteriormente mencionada certificación, logra evidenciarse que para la fecha en que al demandante le fue suprimido su empleo del DAS, es decir, el 21 de noviembre de 2012, la labor que ejercía en esa extinta entidad no estaba calificada como un cargo de alto riesgo (Carpeta: “001C1PrimeraInstancia” / Archivo: “04PruebaNul0562021008” / fol. 20), de ahí que al ser incorporado el demandante en la UAEMC en el empleo de Oficial de Migración, Código 3010, Grado 15, no puede concluirse ninguna afectación de sus derechos adquiridos, puesto que en el cargo inmediatamente anterior, es decir, el que ejercía en el DAS como Detective Profesional, Código 207, Grado 09, tampoco estaba calificado como en el ejercicio un empleo de alto riesgo, de ahí que no se presente ninguna afectación o retroceso en sus derechos laborales, cuando lo cierto es que en forma previa a su actual empleo tampoco era titular de un cargo calificado como de alto riesgo.

De igual manera, no debe omitirse que, tal y como lo analizó la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2013, la disposición contenida en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011 respecto a que frente al suprimido DAS “El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor”, lo cual conduciría ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 a que el personal de ese extinto departamento se vea en la obligación de perder las prerrogativas salariales y prestacionales que los cubría en dicha entidad, tal y como lo era la posibilidad de acceder a una pensión de vejez por alto riesgo, para pasar a ser sujetos de un nuevo régimen salarial y prestacional, como así aconteció para el caso del demandante cuando fue incorporado en la UAEMC donde no existe esa posibilidad, se trata de una determinación que fue declarada constitucional, entre otras razones, porque “(…) el legislador es competente para reformar la estructura de la administración en relación con el régimen salarial, prestacional y de administración de personal de los servidores de entidades reestructuradas, la modificación planteada en la norma demandada (parcialmente) se ajusta a la Carta Política y a la jurisprudencia constitucional y no desconoce en manera alguna derechos adquiridos, en la medida que la reubicación de estos trabajadores, por sí sola, no implica una desmejora de sus condiciones laborales”; lo cual permite afianzar que no existe ninguna afectación a los derechos del demandante al dejar de reconocérsele unos aportes a pensión por alto riesgo, cuando lo cierto y determinante al asunto es que realmente no ejecuta ese actividades de alto riesgo y no hay norma que así lo disponga».

De lo anteriormente expuesto, se observa que el Tribunal realizó un análisis crítico de las normas y las pruebas aportadas al proceso a partir de las cuales concluyó que no existe disposición alguna que determine que, de manera general, en la UAEMC, o de manera particular, respecto del cargo actualmente ejercido por el demandante como Oficial de Migración, Código 3010, Grado 15, se pueda entender que realiza una actividad de alto riesgo, razón por la cual señaló que no existe soporte normativo alguno para que se le puedan realizar cotizaciones para pensión de esa naturaleza y a cargo de la entidad demandada y precisó que, en todo caso, no podía hablarse de alguna afectación de sus derechos adquiridos, puesto que en el cargo inmediatamente anterior, es decir, el que ejercía en el DAS como Detective Profesional, Código 207, Grado 09, tampoco estaba calificado como en el ejercicio un empleo de alto riesgo.

Por lo anterior, la Sala descarta la configuración de un defecto fáctico, toda vez que el Tribunal hizo un razonable ejercicio probatorio, derivado ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 de los documentos legalmente incorporados al proceso, a partir de lo cual concluyó, al realizar la aplicación normativa pertinente, que las funciones ejercidas en la UAEMC no podían ser calificadas como de alto riesgo, por lo que no había lugar a realizar los aportes a pensión bajo dicho criterio.

Finalmente, en relación con el desconocimiento del precedente horizontal contenido en la sentencia del 22 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C invocado por la parte accionante, la Sala observa que en la sentencia cuestionada se resolvió ese mismo argumento de la siguiente forma: «Finalmente, en relación con el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 22 de julio de 202021 que fue invocado por la parte demandante en su libelo introductorio y citado por el Juzgado de primera instancia en la sentencia apelada como precedente jurisprudencial a ser considerado para el presente asunto, la Sala debe resaltar, en primer lugar, que al no ser dictada esa sentencia por esta Subsección sino por la Subsección “C”, no constituye, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, ningún precedente vertical ni horizontal que limite la postura de la Sala para la toma de la presente decisión y, en segundo lugar, en el asunto analizado en su oportunidad por la aludida Subsección “C” se estaba frente a un demandante que, a diferencia de lo acontecido en el sub lite, en su condición de ex detective del DAS fue incorporado a la Unidad Nacional de Protección – UNP, lo cual implica que el sustento normativo allí analizado sea distinto al sub examine, puesto que uno y otro asunto se encuentran regulados por normas distintas y, adicional a ello, las labores materialmente realizadas por un Oficial de Protección de la UNP respecto a las ejercidas por un Oficial de Migración de la UAEMC no pueden ser comparadas, debido a que la misión de las dos entidades resulta sumamente diferentes y, como consecuencia de ello, no es posible considerar la sentencia en cita».

Es claro, entonces, que el Tribunal tampoco incurrió en un desconocimiento del precedente puesto que, pese a que se le puso de presente una providencia que constituye un mero antecedente, 21 5 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección “C”, Magistrado Ponente: Carlos Alberto Orlando Jaiquel. Radicación número 11001-33-42-046-2017-00266-01.

Sentencia de 22 de julio de 2020. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 estableció que la misma no contenía una regla de decisión que pudiera aplicarse al caso concreto, toda vez que en esa oportunidad, otra Subsección del Tribunal se había ocupado de resolver el caso de un exdetective del DAS incorporado a la Unidad Nacional de Protección, por lo que las funciones desempeñadas en la entidad receptora, al ser distintas a las que se ejercen en la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, debían tener un tratamiento distinto.

En este contexto, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó un ejercicio interpretativo de las normas suficientemente sustentado y plausible, así como un análisis crítico del material probatorio recaudado en el proceso, a partir del cual concluyó que no se presentaron razones de derecho (en tanto no encontró norma que así lo dispusiera) ni de hecho (pues no se aportó prueba que permitiera evidenciar que efectivamente desarrollaran actividades que impliquen un riesgo en la UAEMC) que habilitaran el pago de aportes para pensión como actividad de alto riesgo.

Lo que evidencia que el reproche planteado en esta sede constitucional tiene como sustento la divergencia de criterio en la aplicación y valoración de las normas y del mismo conjunto de pruebas, lo que, per se, impide estructurar los defectos endilgados, puesto que para que ello ocurra es necesario que se demuestre que el juez de instancia se separara por completo de los hechos probados y que desconociera de manera arbitraria las normas aplicables al caso, situación que no se muestra evidente en este asunto.

Por el contrario, lo que se evidencia en el caso bajo examen es un estudio lógico y plausible, por lo que la divergencia de criterios en cuanto a la aplicación e interpretación de la ley y la resolución al caso ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 concreto no puede considerarse como violatoria de derechos fundamentales, pues dicha manifestación corresponde únicamente al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

De esta manera, se concluye que la posición jurídica asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se sustentó en un análisis probatorio completo y razonable, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y ajustado a las pautas jurisprudenciales y a las normas aplicables al caso concreto, por lo que la Sala revocará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela para, en su lugar, negar el amparo constitucional solicitado por el accionante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 18 de mayo de 2023 mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la presente acción de tutela.

En su lugar: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01735-01 Accionante: Rodney Quevedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo constitucional formulada por el señor Rodney Quevedo Caro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia fue estudiada y aprobada en sesión celebrada el veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado