Radicado: 66001-23-33-000-2014-00297-02 (61828) Demandante: Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de reparación directa Radicación: 66001-23-33-000-2014-00297-02 (61828) Demandante: Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira Demandado: Megabús S.A. Tema: Responsabilidad del Estado por no efectuar el recaudo y pago de la estampilla procultura.
Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque el Municipio de Pereira, en su calidad de sujeto activo del tributo, era quien tenía competencia para determinar y cobrar el tributo a la entidad demandada a través del procedimiento administrativo especial establecido en el Estatuto Tributario.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2018 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda.
Esta subsección es competente para conocer el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. El Tribunal Administrativo de Risaralda era competente para conocer el proceso en primera instancia de acuerdo con el numeral 6 del artículo 152 del mismo código. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 2 de agosto de 20181.
En el auto del 30 de agosto de 20182 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 1 Cuaderno principal, folio 369. 2 Cuaderno principal, folio 373. Radicado: 66001-23-33-000-2014-00297-02 (61828) Demandante: Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira 2 I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 21 de marzo de 2014 el Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira (en adelante, «la entidad demandante» o «el Instituto») presentó demanda de reparación directa3 contra Megabús S.A. (en adelante, «la demandada» o «Megabús») para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: «1.- Que la sociedad MEGABUS S.A., acepte descontar y consignar en la cuenta que se le ha indicado a favor del INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA Y FOMENTO AL TURISMO, por valores correspondientes y ordenados en los acuerdos municipales No. 075 de 2006, en su artículo primero que creó la estampilla Pro-Cultura, dentro del marco del artículo 38 de la Ley General de Cultura, Ley 397 de 1997, con el objeto de dotar y garantizar la operación del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo, Acuerdo 12 de 2007 y Acuerdo 069 de 2008. 2.- Que el convocado proceda a presentar la contratación de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 para determinar el monto de los valores adeudados, ya que hasta la fecha MEGABUS se ha negado a entregar la [información relativa a la] contratación al Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo. 3.- Con la presentación de la contratación de los citados años, proceder a determinar el valor total a pagar por hecho cumplido al no aceptar los descuentos ordenados por la Ley». 2.- La entidad demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Acuerdo 075 de 2006, el Concejo Municipal de Pereira creó la estampilla procultura, con el objeto de dotar y garantizar la operación del Instituto.
Luego de las modificaciones introducidas al Acuerdo 075 de 2006, se dispuso que esta estampilla debía ser recaudada a partir de 2007 en todos los contratos que celebraran las entidades municipales del sector central y descentralizado cuyo valor superara los quince salarios mínimos mensuales legales vigentes (15 SMMLV). 2.2.- Megabús es una empresa industrial y comercial del Estado que presta el servicio de transporte público masivo en el Área Metropolitana de Centro Occidente.
En su acto de creación se estableció que esta empresa estaba vinculada al Municipio de Pereira, motivo por el cual debía recaudar la estampilla procultura en todos los contratos que superaran la cuantía establecida en el acuerdo aprobado por el Concejo Municipal de Pereira, y a transferir los recursos recaudados a la cuenta especial que determinara la entidad demandante. 3 Cuaderno No. 1, folios 153 – 168.
Radicado: 66001-23-33-000-2014-00297-02 (61828) Demandante: Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira 3 2.3.- Aun cuando la entidad demandante remitió a Megabús varias comunicaciones con el objeto de que diera cumplimiento a su obligación de recaudar la estampilla procultura y de transferir los recursos, la demandada no cumplió esta obligación. En su lugar, se excusó bajo el argumento de que no estaba obligada a realizar el recaudo de la estampilla porque estaba vinculada al Área Metropolitana de Centro Occidente y no al Municipio de Pereira. 2.4.- El daño sufrido por la entidad demandante, que se concreta en el dinero dejado de percibir por concepto de la estampilla procultura, es imputable a Megabus S.A. porque no cobró la estampilla en los contratos que celebró desde 2007.
En consecuencia, se pide como indemnización de perjuicios lo dejado de percibir por concepto de la referida estampilla entre 2007 y 2013. B.- Posición de la parte demandada 3.- Megabús se opuso a las pretensiones de la demanda4 y expuso los siguientes argumentos: 3.1.- Las pretensiones no son congruentes con los supuestos fácticos planteados en la demanda.
Además, la reclamación que hace la demandante no determina el valor que supuestamente adeudaba por concepto de estampilla procultura. En cualquier caso, de acceder a las pretensiones de la demanda, se debía tener en cuenta que la mayoría de obligaciones cobradas estaban prescritas. 3.2.- Megabús es una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Área Metropolitana de Centro Occidente.
De acuerdo con lo anterior, no estaba obligada a recaudar la estampilla procultura, ni mucho menos a transferir el dinero recaudado por dicho concepto a la entidad demandante. Si bien es cierto que en su acto de constitución se estableció que estaba vinculada al Municipio de Pereira, esta determinación obedeció a un error que fue corregido en la escritura pública número 3575 del 25 de septiembre de 2013, por medio de la cual se modificaron los estatutos de la entidad con el objeto de aclarar que no estaba vinculada al Municipio de Pereira. 3.3.- En todo caso, el hecho de que en el acto de constitución de Megabús se hubiere establecido que se encontraba vinculada al Municipio de Pereira, no tenía mayor relevancia. En efecto, los conceptos de vinculado o adscrito solo refieren el mayor o menor grado de tutela o de independencia en cuanto al esquema de organización de las entidades estatales.
Además, los concejos municipales de las entidades territoriales que son socias de Megabus eran quienes tenían la competencia para establecer la forma en que se vincularía a la estructura de la administración territorial, temas que no fueron abordados en los actos que autorizaron la creación de la demandada. 4 Cuaderno No. 1 – 1, folios 218 – 241.
Radicado: 66001-23-33-000-2014-00297-02 (61828) Demandante: Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira 4 3.4.- Con sustento en los anteriores argumentos, propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia de daño. C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 23 de marzo de 20185, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de Megabús, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandante.
Para adoptar estas decisiones, el tribunal consideró, en síntesis, lo siguiente: 4.1.- Mediante Acuerdo Metropolitano 02 del 25 de febrero de 2003, el Área Metropolitana de Centro Occidente autorizó la creación de Megabús como una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al área metropolitana, por lo que tiene un régimen fiscal de carácter especial.
Como las entidades del orden municipal eran las únicas que estaban obligadas a recaudar la estampilla y a transferir el dinero recaudado, el tribunal concluyó que Megabus no estaba obligada a cumplir estas obligaciones. De esta manera, la entidad demandada no estaba legitimada en la causa por pasiva «(…) por cuanto su conducta no ha tenido efecto real sobre la situación tributaria por la que formula reclamo el ente demandante y pretende derivar efectos indemnizatorios (…)» 4.2.- Es cierto que en la escritura pública de constitución de Megabús se señaló que estaba vinculada al Municipio de Pereira, con lo cual, en principio, podría pensarse que estaba obligada a recaudar el tributo y a transferir el dinero recaudado.
No obstante lo anterior, el tribunal aclaró que esa determinación obedeció a un error que fue corregido en la escritura pública número 3575 del 25 de septiembre de 2013, por medio de la cual se aclaró Megabús hacia parte del área metropolitana centro occidente y no al municipio de Pereira. 4.3.- La condena en costas sí era procedente en virtud de lo establecido en el artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por la remisión contenida en el artículo 188 del CPACA.
D.- Recurso de apelación 5.- La entidad demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia6 y acceder a las pretensiones de la demanda. En el recurso de apelación presenta los siguientes reparos: 5.1.- Megabús es una entidad vinculada al Municipio de Pereira, pues así fue establecido en su acto de creación. Por ello, estaba obligada a recaudar la estampilla procultura y a transferir los recursos recaudados a la entidad 5 Cuaderno principal, folios 350 – 357. 6 Cuaderno principal, folios 360 – 361.
Radicado: 66001-23-33-000-2014-00297-02 (61828) Demandante: Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira 5 demandante. Es tan evidente que Megabús es una entidad vinculada al Municipio de Pereira, que la Contraloría Municipal estableció un hallazgo fiscal porque el Instituto no exigió a Megabús el recaudo y cobro de la estampilla procultura. 5.2.- Al contrario de lo considerado por el tribunal, la condena en costas no era procedente porque no estaban probadas dentro del proceso.
II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 6.- La sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión se adopta porque el Municipio de Pereira, como sujeto activo de la estampilla procultura, era quien tenía la competencia para determinar y cobrar el tributo a la entidad demandada a través del procedimiento administrativo especial establecido para el efecto en el Estatuto Tributario Nacional. 7.- La sala igualmente confirmará la sentencia de primera instancia en relación con la condena en costas proferida contra la entidad demandante.
Para adoptar esta decisión basta reiterar que la sola comparecencia de la entidad demandada al proceso comporta la existencia de agencias en derecho, por lo que la ausencia de prueba de gastos procesales no es un motivo suficiente para que no proceda la condena en costas. F.- El legitimado para determinar y cobrar la estampilla era el Municipio de Pereira como sujeto activo, y la acción de reparación directa no legitima al Instituto a solicitar su liquidación y pago 8.- El artículo 667 de la Ley 383 de 1997 establece que los municipios y distritos deben aplicar las normas del Estatuto Tributario para discutir y cobrar los impuestos administrados por ellos. 9.- En el mismo sentido, el artículo 598 de la Ley 788 de 2002 prevé que los municipios y departamentos deben aplicar el procedimiento establecido en el 7 ARTÍCULO 66.
Administración y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional 8 ARTÍCULO 59.
Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales.
El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de losimpuestos. Radicado: 66001-23-33-000-2014-00297-02 (61828) Demandante: Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira 6 Estatuto Tributario para determinar y cobrar los impuestos por ellos administrados. 10.- De conformidad con el artículo 684 del Estatuto Tributario, la Administración tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, en desarrollo de las cuales puede realizar liquidaciones oficiales para verificar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes, o para suplir su falta.
También en desarrollo de esas facultades, la Administración tributaria puede determinar la obligación tributaria mediante acto administrativo motivado en aquellos eventos en los cuales el tributo no exija presentar una declaración previa. Y en virtud de lo establecido en los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002, las facultades de fiscalización e investigación se hacen extensivas a las entidades territoriales. 11.- Según el numeral 3 del artículo 828 del Estatuto Tributario, los actos de la Administración debidamente ejecutoriados que fijen sumas líquidas prestan mérito ejecutivo.
Igual suerte siguen las liquidaciones oficiales que, como se advirtió, buscan verificar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes, o suplir su falta. De ahí que, para su cobro, las obligaciones contenidas en estos actos administrativos deban ser objeto del proceso administrativo especial de cobro coactivo regulado en los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario 12.- De conformidad con lo anterior, la ley establece un procedimiento administrativo especial para la determinación y cobro de los impuestos a cargo de los contribuyentes.
Sobre este particular, resulta importante destacar que el procedimiento administrativo para la determinación de la obligación tributaria y el procedimiento administrativo de cobro coactivo solo pueden ser adelantados por el sujeto activo de la obligación tributaria. Igualmente, es preciso destacar que los citados procedimientos administrativos pueden ser tramitados contra el sujeto pasivo del tributo o, incluso, contra el agente retenedor que incumplió la obligación de recaudar el tributo. 13.- Ahora bien, en relación con la competencia o facultad para determinar y cobrar la estampilla procultura, se debe tener en cuenta que en el expediente obra el Acuerdo 0759 de 2006 que creó la estampilla, así como los acuerdos 01210 de 2007 y 06911 de 2008 por medio de los cuales se modificó el citado acto administrativo que creó el tributo.
Estas normas establecen los elementos del tributo, así: 13.1.- Sujeto activo: Municipio de Pereira. 9 Cuaderno No. 1, folios 122 – 127. 10 Cuaderno No. 1, folios 128 – 133. 11 Cuaderno No. 1, folios 134 – 140. Radicado: 66001-23-33-000-2014-00297-02 (61828) Demandante: Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira 7 13.2.- Hecho generador: contratos celebrados por las entidades del sector central y descentralizado del Municipio de Pereira, cuya cuantía supere los quince salarios mínimos mensuales legales vigentes (15 SMMLV). 13.3.- Tarifa: uno por ciento (1%) sobre el valor bruto de los contratos. 13.4.- Sujeto pasivo: contratistas de las entidades del sector central y descentralizado del municipio. 14.- De acuerdo con lo anterior, al margen de que Megabús sea considerada como una entidad del sector descentralizado del orden territorial, es evidente que en este caso el Municipio de Pereira, sujeto activo del tributo, era quien tenía la competencia para determinar y cobrar la estampilla procultura a través del procedimiento especial establecido en el Estatuto Tributario. 15.- De esta manera, si el Instituto consideró que existió una omisión por parte de Megabus en su calidad de agente recaudador, debió solicitarle al Municipio de Pereira que adelantara el procedimiento administrativo especial para determinar y cobrar el tributo; sin embargo, no lo hizo.
Por lo anterior, de haberse causado un daño en su contra, el mismo provino del Municipio de Pereira por no determinar y cobrar el tributo y no del agente recaudador. G.- Condena en costas 16.- Como el recurso de apelación no prosperó, el apelante debe ser condenado en costas y agencias en derecho de conformidad con lo ordenado en el artículo 188 del CPACA, las cuales serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 23 de marzo de 2018 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas y agencias en derecho al Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 66001-23-33-000-2014-00297-02 (61828) Demandante: Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira 8 TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Salva voto