Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Demandantes: HERMES TENORIO POSCUE Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito enviado el 2 de mayo de 2023 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, los señores Hermes Tenorio Poscue, Eucaris Peña Soscue (estos dos en nombre propio y en representación de sus hijos Anderson Giovanny Tenorio Peña, Andrea Liset Tenorio Peña y Dairon Alejandro Tenorio Peña), Jarly Yohany Tenorio Peña, Jamilton Tenorio Peña, Hermes Tenorio Peña, Yerson Yonmaro Tenorio Peña, Leidy Jhoana Tenorio Peña y Nuby Stella Tenorio Peña, actuando por conducto de apoderado, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.
Consideraron vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 6 de octubre de 2022, que revocó el fallo del 7 de junio de 2018, a través del cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del proceso de reparación directa con radicado 19001-33-31-008-2015- 00085-01, promovido por los accionantes contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En concreto, solicitaron a esta Corporación: PRIMERA: Se tutelen los derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, el derecho fundamental a las garantías judiciales, confianza legítima y seguridad jurídica.
SEGUNDA: Como consecuencia respetuosamente solicito dejar sin efecto la sentencia judicial de segunda instancia del 6 de octubre de 2022, dictada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, dentro del medio de control de reparación directa tramitado bajo el número de radicación 190013331008201500085-01, y ordenar a dicha autoridad judicial que, en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto tenga en cuenta el material probatorio obrante en el proceso (…).1 2.
Hechos Los accionantes narraron los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar dentro del presente asunto. Mencionaron que el 18 de enero de 2013, el menor Jarly Yohany Tenorio Peña se encontraba ordeñando vacas en la finca “El Palamar” de propiedad de sus padres Hermes Tenorio y Eucaris Peña, ubicada en la vereda Betania, resguardo indígena de la Aguada, en el municipio de Caldono, Cauca.
Relataron que aproximadamente a las 9:00 de la mañana se escuchó una explosión, por lo que los hermanos del menor acudieron a donde se encontraba y lo hallaron con su rostro ensangrentado y gravemente herido. Indicaron que los padres del menor, junto con vecinos del sector, lo condujeron a la cabecera municipal de Caldono, lugar en el que una ambulancia le prestó los primeros auxilios.
Señalaron que, ante la gravedad de las lesiones, tuvo que ser trasladado al Hospital Universitario San José y luego a la Fundación Clínica Infantil Club Noel de Cali, así como al Instituto de Ciegos y Sordos del Valle del Cauca. Explicaron que, de acuerdo con la historia clínica, el menor sufrió un politraumatismo por onda explosiva con trauma severo en ojo derecho, rompimiento de retina y cuerpo extraño, hemovítreo (hemorragia vítrea por existencia de sangrado en zona interior del ojo) y lesión de tejidos blandos en múltiples partes del cuerpo, trauma en tórax, extremidades y cara.
Agregaron que el 23 de enero de 2013 se le realizó una vitectromía PARS plana y se le extrajeron cuerpos extraños intraoculares; con todo, se determinó la pérdida del ojo derecho y se estableció la necesidad de protección y cuidado del ojo 1 Transcripción literal con énfasis del texto original. Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 izquierdo.
Manifestaron que, por lo anterior, interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, para que se reparara el daño antijurídico que se les ocasionó como consecuencia de las lesiones sufridas en la integridad física del menor Jarly Yohany Tenorio Peña. Advirtieron que el Juez Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, mediante sentencia del 7 de junio de 2018, declaró administrativamente responsables a las entidades demandadas al encontrar demostrado el daño causado.
Sostuvieron que el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de fallo del 6 de octubre de 2022, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Refirieron que, de acuerdo con la autoridad judicial, el daño antijurídico no era imputable al Estado ya que la sola presencia del Ejército Nacional en el municipio de Caldono no generaba automáticamente la responsabilidad patrimonial por los daños que se ocasionaran con artefactos explosivos improvisados, minas antipersona o municiones sin explotar, así como tampoco obligaba a los uniformados a descontaminar la zona.
Añadieron que el tribunal consideró que no se probó que cerca de la fecha y al lugar de los hechos i) hubo presencia militar, ii) se abandonaron o sembraron minas antipersona o iii) que el Ejército Nacional sabía de la existencia del artefacto explosivo que ocasionó las lesiones al menor para que se generara la obligación del desminado.
Destacaron que en la sentencia se estableció que no estaba demostrado que para esa época se habían dado confrontaciones armadas entre la Fuerza Pública y la guerrilla de las FARC, pues desde la demanda se reconoció que el día de la explosión no había militares en la zona. 3. Sustento de la vulneración Según los accionantes, el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Consideraron que la sentencia de segunda instancia incurrió en defecto fáctico por valoración indebida de las pruebas allegadas al expediente.
Sobre el punto, alegaron que hubo una equivocada, sesgada y errada postura del tribunal en el estudio del material probatorio, ya que si se hubiera analizado adecuadamente, la decisión adoptada en la sentencia cuestionada sería distinta. Recalcaron que en el plenario estaba suficientemente acreditado que en el municipio de Caldono, para los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, se Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 presentaron fuertes enfrentamientos entre grupos al margen de la ley y el Ejército Nacional.
Destacaron que lo anterior se evidenciaba del oficio SG 08 del 22 de julio de 2017, suscrito por el inspector de policía de ese municipio, en el que expresó que “en el año 2012 se presentaron varias situaciones de orden público en el Municipio de Caldono, enfrentamientos armados en las veredas de los Resguardos San Lorenzo y la Aguada, y el 18 de enero de 2013, en la vereda Betania Resguardo Indígena de la Aguada a las 9:00 a.m, hizo explosión un artefacto sin identificar que causó grave lesiones al joven menor de edad JARLY YOHANY TENORIO PEÑA, de 10 años de edad”.
Relataron que también se encontraban en el expediente los registros de un observatorio de derechos humanos, de los que se extraía lo siguiente: “Con relación a la presencia de grupos armados al margen de la ley y del Ejército Nacional se puede certificar que en la jurisdicción del municipio de Caldono Cauca, para los años 2010, 2011 y 2012, si había presencia del grupo armado de la Quinta compañía de la Columna Móvil Jacobo Arenas seto frente de las FRAC EP, como también presencia del Ejército, donde además se presentaron enfrentamientos”.
Afirmaron que los hechos también se podían probar con el informe 17- 00067217/JMSC 111720 del 17 de julio de 2017, presentado por la Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersonal y con el informe de riesgo 037-04 del 18 de octubre de 2011, expedido por el Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo, en el que se señaló: El seguimiento efectuado por el Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo a los escenarios de riesgo identificados en la Octava Nota de Seguimiento No 010-10 al Informe de Riesgo No 037-04 para los municipios de Jambaló, Toribio, Silvia y Caldono, departamento del Cauca, establece la intensificación de las acciones violentas de las FARC, a través del Sexto Frente y la Columna Móvil Jacobo Arenas en los municipios del nororiente del Cauca, afectando ampliamente a la población civil que habita la región, en su mayoría indígenas pertenecientes a los Pueblos Nasa y Guambiano. En el transcurso del presente año la profundización de la confrontación armada ha involucrado a la población civil con innumerables hechos que vulneran el derecho a la vida, a la integridad física, al domicilio, al trabajo, a la educación, al territorio, a la cultura, a no ser desplazado etc., lo que convierte a este territorio en un escenario en donde las libertades y el disfrute de los derechos humanos se ven limitados y restringidos como consecuencia del conflicto armado.
Las nuevas estrategias de las FARC fundamentadas en incrementar el número y la movilidad operativa de las milicias rurales y urbanas privilegiando la capacidad de mimetizarse en medio de la población civil les ha permitido movilizase en medio de áreas militarizadas y acercarse a zonas de acantonamiento o puestos de policía para realizar labores inteligencia o para atentar contra la fuerza pública con artefactos explosivos, carros bomba o la implementación del denominado plan pistola.
En las áreas rurales, las FARC buscan contener el avance del Ejército Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Nacional mediante la ejecución de emboscadas, la instalación de minas antipersonal en caminos, el lanzamiento de artefactos explosivos no convencionales denominados tatucos y la activación de cargas explosivas al paso de tropas y de vehículos militares.
Las autoridades civiles y militares han declarado ante diferentes medios de comunicación, que los municipios del norte del Cauca son área de influencia del secretariado de las FARC en donde la movilidad de los comandantes guerrilleros en la cordillera central genera todo tipo de estrategias por parte de los anillos de seguridad encargados de salvaguardar su integridad.2 Resaltaron la importancia de estos informes, ya que de ellos se podía establecer como previsible la ocurrencia de hechos de violencia o acciones bélicas que podían ocasionar violaciones a los derechos humanos de la población civil.
Aseguraron que tampoco se valoró en debida forma el testimonio del señor Abel Lectamo Ulcue, quien residía en el lugar de los hechos y le prestó ayuda al menor el día de la explosión. Expresaron que el testigo declaró que para la fecha del siniestro existía presencia del Ejército Nacional y la guerrilla de las FARC y que eran frecuentes los enfrentamientos armados.
Agregaron que en su testimonio también precisó que la Fuerza Pública nunca les informó o previno sobre la presencia de artefactos explosivos en el sector, ni tampoco se efectuaron campañas de concientización o señalización respecto de dichos elementos. Consideraron que no se analizó adecuadamente la declaración del señor Joel Caso Conda, quien también informó sobre la presencia tanto de las FARC como del Ejército Nacional para la época de los hechos, así como de los enfrentamientos entre ambos.
Manifestaron que las pruebas documentales y testimoniales demostraban con claridad el daño antijurídico sufrido y su imputación a las entidades demandadas, pues con ellas estaba acreditada i) la activación del artefacto explosivo que causó las lesiones al menor, ii) la presencia de militares y iii) los fuertes combates con grupos al margen de la ley.
Aseveraron que con ese contexto probatorio y, en ejercicio de la sana crítica, ningún juez de la república se atrevería a extraer una conclusión diferente a los hechos que los mismos medios de prueba demostraban. Por otra parte, invocaron como desconocida la sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del radicado 25000-23-26-000-2005-00320-01 (34.359), en el que se establecieron dos eventos en los que habría lugar a condenar al Estado: i) cuando se trate de accidentes con minas antipersonas ocurridos en las bases militares que fueron minadas por el mismo Ejército Nacional y ii) cuando los artefactos explosivos sean 2 Resaltado del texto original Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 dirigidos contra un órgano representativo del Estado, supuesto en el que se encontraban enmarcados los hechos que dieron origen a la demanda, pues lo más probable era que el dispositivo que ocasionó el daño al menor hubiera sido arrojado por la guerrilla de las FARC en sus enfrentamientos contra los uniformados de la Fuerza Pública. 4.
Trámite de la acción de tutela A través de auto del 4 de mayo de 2023 se inadmitió la solicitud de amparo con el fin de que la parte actora aportara los registros civiles de los menores Anderson Giovanny Tenorio Peña, Andrea Liset Tenorio Peña y Dairon Alejandro Tenorio Peña. Cumplido el requerimiento anterior, mediante providencia del 25 de mayo siguiente se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Cauca.
Adicionalmente, se vinculó como terceros interesados en las resultas del proceso al juez octavo administrativo del Circuito Judicial de Popayán, al ministro de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional. 5. Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor, se dieron las siguientes intervenciones: 5.1. Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán La autoridad judicial se limitó a enviar copia digital del expediente objeto de controversia. 5.2.
Ministerio de Defensa Nacional La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la entidad afirmó que la parte actora no acreditó en debida forma los requisitos de procedencia específica de la acción de tutela contra providencias judiciales. Consideró que los accionantes pretenden usar este escenario constitucional para subsanar los errores y la carencia de material probatorio que debieron allegar al proceso ordinario, para demostrar los supuestos de hechos de la demanda de reparación directa.
Recalcó que la intención de los tutelantes es utilizar la solicitud de amparo como una tercera instancia para revivir etapas procesales e interpretaciones y valoraciones probatorias que ya fueron debatidas por los jueces naturales en primera y segunda instancia. Insistió en que el escrito de tutela únicamente plantea argumentos que ya fueron objeto de análisis por el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia cuestionada, providencia en la que se explicaron adecuadamente y con base en Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 las pruebas aportadas las razones por las cuales no había lugar a acceder a las pretensiones de los demandantes.
Afirmó que la autoridad judicial sí valoró íntegramente todos los elementos probatorios y fue precisamente gracias a ese estudio que llegó a la conclusión de negar las súplicas de la demanda. Por lo anterior, solicitó denegar el amparo de tutela comoquiera que el fallo de segunda instancia fue proferido con base en lineamientos constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinales, sin que exista la vulneración alegada por la parte actora. 5.3.
Tribunal Administrativo del Cauca y Ejército Nacional No contestaron la acción de tutela a pesar de que el contenido del auto admisorio les fue notificado electrónicamente mediante oficios 50551 y 50553 del 30 de mayo de 2023, respectivamente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, tal y como lo argumenta la parte actora, el Tribunal Administrativo del Cauca desconoció sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, con ocasión de la sentencia del 6 de octubre de 2022, que revocó el fallo del 7 de junio de 2018, a través del cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del proceso de reparación directa con radicado 19001-33-31-008-2015- 00085-01, promovido por los accionantes contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
Para el efecto, se deberá establecer si la providencia cuestionada vulneró las garantías constitucionales de la parte accionante por incurrir en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, al concluir que no estaba acreditada la existencia de un daño antijurídico del cual se pudiera desprender la responsabilidad de las entidades demandadas.
En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 superados, (iii) el fondo del asunto. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)3, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”5.
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - 3 Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Idem. 6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;
T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 procedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.
Estos requisitos son: i) que el asunto sea relevante desde el punto de vista constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.
Examen de los requisitos de procedencia adjetiva – Relevancia constitucional Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que el caso objeto de estudio no es relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela se puede colegir que la parte actora pretende reabrir el debate zanjado por el juez ordinario por no estar de acuerdo con la valoración probatoria efectuada en segunda instancia, sin que sea posible establecer una verdadera vulneración de garantías del orden superior como lo son los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.
Esto, de conformidad con la postura fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, a través de la cual se unificaron los criterios respecto del precitado presupuesto. En el mencionado fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial «…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.
Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…». Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El Alto Tribunal Constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado, por lo que no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.
A su vez, la citada Corporación precisó que las finalidades de este requisito son las siguientes: «(i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal7» (Énfasis de la Sala).
Así mismo, luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, en estos eventos: i) Cuando no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental, ii) Cuando involucra un debate eminentemente legal, iii) Cuando plantea una discusión preponderantemente económica y, iv) Cuando no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.
En el caso objeto de estudio, los accionantes alegan la configuración de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, puesto que el Tribunal Administrativo del Cauca concluyó erróneamente que no estaba demostrada i) la presencia militar el día de los hechos, ii) si se abandonaron o sembraron minas antipersona en la zona o iii) si el Ejército Nacional sabía de la existencia del artefacto explosivo que ocasionó las lesiones al menor para que se generara la obligación del desminado.
Lo anterior, en contraposición con las pruebas documentales y testimoniales que demostraban con claridad el daño antijurídico sufrido y su imputación a las entidades demandadas, pues con ellas estaba acreditada i) la activación del artefacto explosivo que causó las lesiones al menor, ii) la presencia de militares para la época de los hechos y iii) los fuertes combates con grupos al margen de la ley. 7 Sentencia SU 573 de 2019.
Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sin embargo, en el fallo cuestionado se hizo un análisis detallado del material probatorio allegado al expediente y fue a partir de dicho estudio que se concluyó que no existían pruebas suficientes de que el daño antijurídico ocasionado al menor era imputable al Estado, así que lo único pretendido por los accionantes es volver a debatir los mismos hechos que ya fueron objeto de pronunciamiento en el proceso ordinario, buscando obtener una decisión favorable a sus intereses.
Según se tiene, con el fin de examinar la posible responsabilidad estatal en los hechos que resultaron con las lesiones en la integridad del menor, la autoridad judicial enunció en primer lugar los hechos que sí estaban debidamente demostrados en el plenario. Concretamente, el tribunal reconoció que históricamente el municipio de Caldono ha sido considerado como zona de alteración del orden público por la presencia de la guerrilla de las FARC.
Así mismo, estableció que el Ejército Nacional acudió a la zona entre los años 2010 y 2012 y, de manera específica, trajo a colación el registro de hostigamientos al casco urbano y enfrentamientos entre el grupo guerrillero y la Fuerza Pública el 25 de marzo y el 4 de abril de 2011. De igual manera, destacó la Nota de Seguimiento 027-11 de la Defensoría del Pueblo, según la cual los anteriores hechos podían acarrear la ocurrencia de hechos con minas antipersona, municiones sin explotar y artefactos explosivos improvisados.
Finalmente, encontró acreditada la activación de una munición que ocasionó al menor la pérdida de su ojo derecho, la afectación de su ojo izquierdo y la disminución de la capacidad laboral del 37,9%, de conformidad con las historias clínicas aportadas al expediente. Sin embargo, consideró que las pruebas aportadas no eran suficientes para probar los supuestos de hecho alegados en la demanda y establecer la responsabilidad del Estado, para lo cual afirmó: (…) [N]o se probó que cerca de la fecha y al lugar de los hechos, esto es, para el 18 de enero de 2013 y en la finca El Palmar, en Caldono Cauca, el Ejército Nacional i) hiciera presencia, ii) haya abandonado o sembrado minas antipersona o artefactos explosivos improvisados o iii) que supiera de la existencia de aquella que causó el daño a los aquí́ demandantes.
En este sentido, no resulta suficiente el dicho de los declarantes, porque no detallaron dónde se vieron a los militares, ni aseveraron que los hayan visto realizar actividades de manipulación o instalación de minas antipersona o artefactos explosivos improvisados; además, lo declarado no coincide con el informe del Batallón de Infantería No 7 que sostuvo no tener registro alguno sobre los hechos de la demanda, aunado a que lo hasta aquí referido no fue relatado en la demanda, pues la parte actora expone que el menor Jarly Johany Tenorio resultó lesionado cuando desarrollando una actividad agropecuaria se le activó una mina antipersonal, y reconoce que en el acontecer de los hechos no había presencia de miembros del Ejército Nacional.
Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Por último, el daño antijurídico no es imputable por el riesgo excepcional, porque no se demostró que alrededor de la fecha y lugar de los hechos, ocurrieran enfrentamientos entre el Ejército Nacional y grupos al margen de la Ley.
Lo acreditado consistió en que hubo hostigamientos y enfrentamientos en marzo y abril de 2011, pero no para inicios del año 2013, cuando ocurrió el hecho dañoso. Tampoco se probó que los hechos hayan ocurrido cerca de una base militar o de un órgano representativo del Estado. En efecto, la autoridad judicial estableció que, a pesar de las afirmaciones planteadas por los demandantes, el material probatorio allegado no demostraba que específicamente el día de los hechos, esto es, el 18 de enero de 2013, i) hubo presencia militar, ii) se abandonaron o sembraron minas antipersona en la zona, iii) que el Ejército Nacional sabía de la existencia del artefacto explosivo que ocasionó las lesiones al menor para que se generara la obligación del desminado o iv) que el siniestro ocurrió cerca de una base de la institución castrense.
Contrario a ello, aseguró que solo estaban acreditados enfrentamientos entre el Ejército Nacional y grupos al margen de la ley entre marzo y abril de 2011, pero no para inicios del 2013, cuando ocurrió el hecho dañoso. Por tal razón, concluyó: La Sala considera que en el caso en estudio, el daño antijurídico demostrado no es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Siguiendo la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, la responsabilidad estatal ya no se cimenta en el principio de solidaridad ni en la posición de garante, porque el artículo 2 de la Constitución Política es un precepto general que orienta la aplicación de otras normas, pero no establece obligaciones concretas en relación con este tipo de casos.
Tampoco el daño antijurídico es imputable por la falla en el servicio, porque el Estado colombiano no ha incumplido las obligaciones de la Convención de Ottawa, cuyo plazo vence el 31 de marzo de 2025. A la vez, la sola presencia del Ejército Nacional en el municipio de Caldono, Cauca, no desencadena por sí sola la responsabilidad patrimonial por los daños que se ocasionen con artefactos explosivos improvisados, minas antipersona o municiones sin explotar, y tampoco impone la obligación de descontaminado de la zona.
(…) Significa lo anterior que, el daño antijurídico demandado no es imputable porque no se configura una falla en el servicio, ya que, el contenido obligacional en relación con las minas antipersona, artefactos explosivos improvisados y municiones sin explotar, no se deriva de la cláusula general del artículo 2 de la Constitución Política, y el contemplado en la Convención de Ottawa no ha sido incumplido, si se tiene en cuenta que el plazo de esta vence en marzo de 2025 y los hechos acaecieron mucho antes, en enero de Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2013; aunado a que no se probó que el Ejército Nacional haya sembrado, abandonado o conocido de la mina antipersonal o artefacto explosivo improvisado que causó la lesión por la cual reclama la parte demandante.
A la vez, no se configura un riesgo excepcional, porque no se probó que los hechos hayan ocurrido cerca de una base militar ni que la mina antipersonal o el artefacto explosivo haya estado dirigido contra un órgano representativo del Estado. Por estas razones, resulta próspero el cargo de la apelación de la entidad demandada, por lo que se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.
Esta decisión releva de analizar el cargo de la alzada de la parte demandante en torno al reconocimiento del perjuicio material de lucro cesante. De lo anterior, se evidencia que en la decisión censurada se realizó un análisis de los elementos probatorios allegados al expediente, los cuales, en criterio de la autoridad judicial accionada, no daban la certeza para establecer que para la fecha de los hechos se presentaron enfrentamientos entre el Ejército Nacional y la guerrilla de las FARC, sino que solo demostraban la ocurrencia de esos combates en años anteriores.
Además, para el tribunal las alegaciones de los demandantes no coincidían con el informe del Batallón de Infantería 7, pues esta institución afirmó no tener registro alguno sobre los hechos de la demanda, hecho que en criterio del juez de conocimiento era relevante si se tenía en cuenta que desde el líbelo introductorio se había aceptado la ausencia de militares en la zona el día de la explosión. Así las cosas, resulta claro para la Sala que los reparos de la parte actora con la valoración probatoria efectuada en segunda instancia solo demuestran su inconformidad con lo resuelto por el ad quem por ser contrario a sus intereses.
Por ende, se advierte que la acción de tutela de la referencia no satisface el requisito de relevancia constitucional, ya que no existe una argumentación tendiente a demostrar la grave violación de los derechos fundamentales invocados y solo se plantea un desacuerdo con el análisis probatorio, con el fin de que el juez de tutela reevalúe la postura finalmente adoptada por el fallador natural de la causa, circunstancia que es a todas luces improcedente.
Por lo mismo, el debate planteado por la parte actora no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental, así que no es posible dar por acreditado este requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Ahora bien, la parte actora consideró que se desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del radicado 25000-23-26-000-2005- 00320-01 (34359).
Según los accionantes, en dicha providencia se establecieron dos eventos en los que habría lugar a condenar al Estado: i) cuando se trate de accidentes con minas Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 antipersonas ocurridos en las bases militares que fueron minadas por el mismo Ejército Nacional y ii) cuando los artefactos explosivos sean dirigidos contra un órgano representativo del Estado, supuesto en el que se encontraban enmarcados los hechos que dieron origen a la demanda, pues lo más probable era que el dispositivo que ocasionó el daño al menor hubiera sido arrojado por la guerrilla de las FARC en sus enfrentamientos contra los uniformados de la Fuerza Pública.
Sin embargo, dicho argumento tampoco cuenta con una carga suficiente de la cual se desprenda la vulneración de una garantía del orden superior, pues en la solicitud de amparo únicamente se alegó la presunta inobservancia de esta decisión, bajo el argumento de que el caso se encuadraba en el segundo de los presupuestos antes descritos, hecho que, como quedó establecido en precedencia, la autoridad judicial no encontró demostrado fehacientemente.
Además, el Tribunal Administrativo del Cauca sí hizo referencia a esa sentencia al mencionar los criterios relacionados con la responsabilidad del Estado en hechos que involucran accidentes con minas antipersonales, que fueron unificados en dicha decisión. En primer lugar, resaltó que en ese proveído se expusieron los títulos de imputación y las dificultades de su aplicación, aclarando que en accidentes con elementos de uso privativo de la Fuerza Pública se aplica el régimen objetivo de riesgo o el subjetivo de falla en el servicio, para lo cual se debía tener certeza de que el elemento le pertenecía o había sido abandonado por ella.
Igualmente, señaló que la Sección Tercera analizó que en los casos en los que no existía claridad de que el elemento pertenecía o estaba bajo custodia de la Fuerza Pública, i) se ha negado la responsabilidad del Estado, ii) se ha aplicado la posición de garante del Estado con fundamento en el artículo 2 de la Constitución Política, iii) se ha empleado el principio de solidaridad con sustento en el artículo 1 idem y iv) se han observado, incluso, los compromisos de prevención del riesgo para la determinación de la falla en el servicio en el marco del Convenio de Ottawa.
Agregó que, de lo anterior, se desprendía que el Estado respondía por las minas ubicadas en bases militares, antes o después del plazo del referido convenio, así: antes, por el título de imputación objetivo de riesgo o por la falla del servicio consistente en la omisión de proteger al personal uniformado y a los civiles; y después, también por falla en el servicio por incumplimiento de los compromisos adquiridos en la convención. Finalmente, resaltó que en el fallo de unificación se plantearon los siguientes lineamientos que debían ser tenidos en cuenta en este tipo de casos: i) Habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados con MAP/MUSE/AEI –minas antipersona / munición sin explotar / artefacto explosivo improvisado- en casos en los que la proximidad evidente a un órgano representativo del Estado, permita afirmar que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de esa entidad, o suceda en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional, Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 ii) El Estado de Colombia no ha infringido su deber de prevenir y respetar los derechos de las víctimas de MAP/MUSE/AEI, en los términos del artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta el análisis acerca del alcance y naturaleza de la obligación de prevenir las violaciones a los derechos a la vida e integridad personal de estas víctimas, y en atención a las particularidades del fenómeno y la dinámica del conflicto armado en Colombia, al marco legislativo dispuesto por el Estado para adelantar labores de desminado humanitario y de ERM, a las disposiciones adoptadas en materia de indemnización mediante la ley de víctimas y sus decretos reglamentarios, y recordando que el mero hecho de que se presente la violación de un derecho contemplado en la Convención Americana no constituye un incumplimiento de las obligaciones convencionales adquiridas por el Estado, iii) No obstante, será deber del juez de daños solicitar la inclusión de los actores en la ruta de atención integral para víctimas de minas antipersonal ofrecida por el Gobierno, a través de las distintas entidades que prestan los servicios requeridos según sus necesidades para asistir a las personas que hayan tenido este tipo de lesiones así como a los familiares de una víctima mortal.
Con base en lo anterior, estableció que solo podía declararse la responsabilidad estatal si se comprobaba que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes del Estado o sucedía en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional, circunstancias que no encontró acreditadas en el proceso ordinario. En tal sentido, la autoridad judicial concluyó que el daño antijurídico no era imputable a las entidades demandadas, justamente en aplicación de los postulados de la sentencia que fue invocada como desconocida.
Así las cosas, es evidente para la Sala que los argumentos presentados con la demanda de tutela buscan reabrir una controversia que ya fue definida por el juez ordinario, sin que de ellos se pueda verificar una posible vulneración de las garantías fundamentales de los actores, más allá de la inconformidad que presentan frente a la decisión que resultó contraria a sus intereses.
En efecto, no se encuentra motivo alguno que permita realizar un estudio de fondo en el caso concreto, debido a que la argumentación presentada por los accionantes en su escrito de tutela no muestra de forma fehaciente en qué puede consistir la vulneración de garantías de índole superior como lo son los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.
En consecuencia, como la discusión relacionada con la responsabilidad del Estado frente al daño sufrido por el menor Jarly Yohany Tenorio Peña ya fue definida a través de los mecanismos ordinarios dispuestos para tal fin y no se evidencia una problemática de carácter constitucional, no es posible que el juez de tutela se inmiscuya en cuestiones que desbordan su competencia, de lo contrario, se desnaturalizaría el carácter excepcional y especial de la acción. Demandantes: Hermes Tenorio Poscue y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-02215-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Por lo tanto, al no estar acreditados los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022 para encontrar superado el requisito de relevancia constitucional, ya que la solicitud de amparo solo pretende reabrir el debate de instancia y no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental, la acción de tutela será declarada improcedente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Hermes Tenorio Poscue y otros, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”