CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-02399-011 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal Demandados: Magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la actora contra la sentencia de 26 de mayo de 2022, emitida por el Consejo de Estado (sección primera), que negó el amparo deprecado.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Myriam Delfina Cely Sabogal, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 2 de noviembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) confirmó el de 13 de septiembre de 2019, con el que el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo de Bogotá accedió parcialmente 2 a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) [expediente 11001-33-42-054-2018-00479-01]; en su lugar, se ordene a 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Comoquiera que no concedió las súplicas relacionadas con la reliquidación de la pensión de invalidez de la accionante y la condena en costas, pero declaró la nulidad parcial de la Resolución 8508 de 27 de agosto de 2018, por cuyo conducto la secretaría de educación de Bogotá negó el reintegro del dinero descontado a ella por concepto de salud y, en consecuencia, condenó a dicha entidad a su devolución frente a la mesada pensional adicional de diciembre de cada año. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 2 las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se «[…] reliquid[e su] pensión de invalidez […], [con el] 75% del último salario devengado sobre el cual cotizó […], incluyendo TODOS los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio […]». 1.2.

Hechos. Relata la accionante que «[…] nació el 10 de junio de 1963[,] laboró como docente al servicio del Estado desde el 22 de mayo de 1989 hasta el 25 de septiembre de 2017 […]» y, como padeció una pérdida de su capacidad laboral del 85% (según dictamen emitido por Medicol Salud3), la secretaría de educación de Bogotá, a través de Resolución 6801 de 14 de septiembre de 2017, le reconoció pensión de invalidez, «[…] aplicando el 75% sobre los factores salariales devengados en el último salario percibido a su retiro del servicio […]», sin embargo, solo incluyó la asignación básica.

Que el 15 de noviembre de 2018 solicitó la reliquidación de su prestación social, para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de retiro del servicio, de conformidad con el Decreto 1848 de 1969, lo que le fue negado, por conducto de Resolución 8508 de 27 de agosto de 2018, habida cuenta de que el cálculo efectuado en el acto administrativo de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a derecho, puesto que los emolumentos incorporados son solo aquellos sobre los cuales se hubiere aportado al sistema de seguridad social.

Dice que, por lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) [expediente 11001-33-42-054-2018-00479-01], encaminada a obtener la anulación de las mencionadas Resoluciones y lo deprecado en sede administrativa, de la que conoció el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo de Bogotá que, con fallo de 13 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones formuladas, al estimar, entre otras cosas, que su pensión de invalidez fue liquidada en debida forma, pues no era dable incluir factores salariales no consignados en la Ley 62 de 1985.

Que contra la referida decisión judicial interpuso recurso de apelación, desatado el 2 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en el sentido de 3 Con fecha de estructuración de 25 de septiembre de 2017. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 3 confirmarla, al considerar que «[…] en cumplimiento [del] artículo 1° de la Ley 62 de 1985; el único factor salarial que aparece certificado en [su] favor […] es la asignación salarial […]», régimen que le es aplicable, comoquiera que fue vinculada antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Sostiene que la providencia cuestionada adolece de defecto sustantivo, dado que las autoridades accionadas no tuvieron en cuenta que, «[…] de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005[,] a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 les asiste el derecho a que el reconocimiento de la pensión de invalidez se estudie bajo lo preceptuado en los Decretos 3135 de 1968 [y] 1848 de 1969 […]» y, en razón a que el último «[…] no detalló qu[é] factores se deben incluir en el ingreso base de liquidación, es necesario remitirse al [artículo 45 del] Decreto Ley 1045 de 1978 […]», en esa medida, no era dable aplicarle la Ley 33 de 1985 y los factores enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de ese año. Que la mencionada determinación judicial, además, desconoce el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado4, según el cual «[…] el monto de la pensión de invalidez se liquidar[á] con base en el último salario devengado por el empleado oficial y la inclusión de todos los demás factores salariales [recibidos] en el último año de servicios conforme a lo contemplado en el Decreto 1045 de 1978 […]» (artículo 45). 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del ponente de la decisión censurada, solicitan negar el amparo deprecado, por cuanto se hizo un correcto y adecuado análisis de la controversia suscitada, sin embargo, se «[…] at[ienen] a lo que se demuestre durante el trámite de la referencia». 1.3.2 La señora Ministra de Educación Nacional5, a través del señor representante judicial y jefe de la oficina asesora jurídica de esa cartera, pide su desvinculación dentro del asunto, por cuanto carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que «[…] no tiene competencia para 4 No especificó la sentencia. 5 Vinculada a estas diligencias en calidad de tercera con interés, junto con los señores Juez Cincuenta y Cuatro (54) Administrativa de Bogotá y presidente de la Fiduprevisora S. A. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 4 pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la [actora] […]», toda vez que «[…] no es […] responsable de la conducta cuya omisión genera la vulneración alegada […], y […] es claro que […] no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto». 1.3.3 La señora Juez Cincuenta y Cuatro (54) Administrativa de Bogotá aduce que «[…] no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por la accionante como quiera que durante el trámite que se surtió en [primera instancia] se actuó de manera eficiente y diligente, respetando los términos legales y conforme a derecho, valorando los medios probatorios pertinentes y que fueron considerados […] para el caso en estudio». 1.3.4 El señor presidente de la Fiduprevisora S. A. guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

Con sentencia de 26 de mayo de 2022, el Consejo de Estado (sección primera) negó el amparo deprecado, al considerar que la determinación objeto de discusión en el trámite constitucional de la referencia «[…] se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones […]». 1.5 Impugnación. Inconforme con la determinación adoptada, la tutelante la impugnó, dado que como «[…] se vinculó al magisterio oficial el día 22 de mayo de 1989 […], [esto es], antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, […] l[a] disposici[ón que le es aplicable es] […] la Ley 91 de 1989, la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado establecí[a] como régimen pensional [de] los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978».

Agrega que «[…] centenares de despachos [j]udiciales, de la [j]urisdicción [c]ontencioso [a]dministrativa del país incluyendo el Consejo de Estado, han fallado a favor de empleados públicos y docentes que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales para la liquidación de su pensión de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 5 invalidez, indicando que si bien es cierto se demuestra que no se realizaron las cotizaciones de algunos [de ellos] […], se reconoce el derecho a la reliquidación […]».

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 326 del Decreto ley 2591 de 19917 y 258 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20199 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.

La Sala observa que la accionante pide se deje sin efectos el fallo de 2 de noviembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) confirmó el de 13 de septiembre de 2019, con el que el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-054-2018- 00479-01). 6 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». 9 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 6 No obstante, cabe precisar que en dicha providencia, objeto de censura, pese a que no se concedió la súplica relacionada con la reliquidación de su pensión de invalidez y la condena en costas, se ordenó a la entidad allí demandada a reintegrarle el dinero descontado a ella por concepto de salud frente a la mesada pensional adicional de diciembre de cada año. En ese orden de ideas, solo se analizará lo referente al reajuste pensional deprecado por la actora, por cuanto frente a los descuentos por salud no expuso reproche alguno. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 2 de noviembre de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) confirmó la de 13 de septiembre de 2019, con la que el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. (expediente 11001-33-42- 054-2018-00479-01), en lo que atañe a las súplicas relacionadas con la reliquidación de su pensión de invalidez; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 7 protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 8 sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales10, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201211, en el sentido de disponer 10 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270- 01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 11 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 9 que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos12.

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 201413, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada14 quedó ejecutoriada el 16 de noviembre de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 28 de abril de 2022, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 12 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente invocadas por la actora. 12 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 13 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 14 Notificada por correo electrónico el 10 de noviembre de 2021.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 10 2.6.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad.

La jurisprudencia constitucional 15 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales16. 2.6.2 Desconocimiento del precedente.

Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia 17, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la 15 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 16 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 11 providencia adolece de un defecto sustantivo18 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe19. 2.6.3 Solución al caso concreto. En el sub lite se tiene que la actora aduce que la providencia censurada incurre en (i) defecto sustantivo, porque las autoridades accionadas se apartaron de las disposiciones normativas que gobiernan la pensión de invalidez para los servidores públicos, como lo son los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, para en su lugar, aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que quebranta sus garantías superiores, comoquiera que le causa un perjuicio económico, al no tener en cuenta para efectos del cálculo pensional, la totalidad de los emolumentos que devengaba al momento de su retiro; y (ii) desconocimiento del precedente, por cuanto inobserva el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, consistente en que el monto de la mencionada pensión debe liquidarse con base en el último salario y la inclusión de todos los factores recibidos con el último salario, conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1975.

Con el fin de determinar si los anteriores reproches tienen o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que en lo que se refiere a la pensión por invalidez el Decreto 3135 de 1968, «por medio del cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», en su artículo 23, consagra: La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del setenta y cinco por ciento (75%) cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral 18 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 19 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 12 sea superior al 95%. Posteriormente, el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó el precitado Decreto ley 3135 de 1968, en lo pertinente, dispuso: Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

Artículo 61. Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.

En consecuencia, no se considera inválido al empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). Artículo 62. Calificación de la incapacidad laboral. 1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.

En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora. 3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este Artículo. Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 13 c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable. De lo anterior, se colige que el empleado público que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha sufrido pérdida de su capacidad laboral o profesional, tendrá derecho a una pensión por invalidez equivalente al (i) ciento por ciento (100%) del último salario recibido o promedio mensual, si su incapacidad excede el 95%;

(ii) setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado o promedio mensual, si su incapacidad está entre el 75% y el 95%; y (iii) cincuenta por ciento (50%) del último salario o promedio mensual, si su incapacidad es igual o inferior al 75%. Asimismo, para efectos de determinar la base de liquidación pensional por invalidez se debe tener en cuenta el último salario devengado, esto es, todo lo recibido por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, que comprende los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. Lo anotado, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978, por el que se fijan las reglas generales para la aplicación de las disposiciones sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, cuyo artículo 45 prevé: De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte;

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 14 f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones;

En el caso sub examine se observa, en la sentencia objeto de reproche, que los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyeron que, comoquiera que la tutelante fue vinculada antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen que gobierna la prestación social otorgada es el contenido en la Ley 33 de 1985, lo que significa que para el cálculo del monto pensional el IBL corresponde a los factores salariales enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de ese año y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes.

Asimismo, estimaron que no procede el reajuste pensional solicitado por la tutelante con la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a su retiro, como las primas de servicios, navidad y vacaciones, en la medida en que no se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985, puesto que solo pueden incluirse en su base pensional los emolumentos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, en este caso, solo la asignación salarial, la cual fue tenida en cuenta en la liquidación de la prestación. Dicha decisión la adoptaron con fundamento en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 201920, en la que se precisó que existen dos regímenes pensionales para los docentes oficiales.

El primero establece que si un maestro fue vinculado antes del 27 de junio de 2003, se le reconoce una pensión equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. El segundo determina que si un profesor fue incorporado después de la fecha en mención, se aplica lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con inclusión de los 20 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), C. P. César Palomino Cortés. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 15 factores sobre los que se hayan efectuado los aportes a pensión y los previstos en el Decreto 1158 de 1994 Por consiguiente, como la actora el 22 de mayo de 1989 se incorporó a la docencia oficial, esto es, antes de la entrada en vigor de la aludida Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), a juicio de los magistrados demandados, «[…] goz[a] del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, [por ende], los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de [ese año], y por lo tanto, […]» solo es dable que se le incluya la asignación básica, pues «[…] es el único [emolumento] que aparece certificado en [su] favor […]».

Ahora bien, de la documentación obrante en el expediente se advierte que (i) la secretaría de educación de Bogotá le otorgó a la tutelante pensión de invalidez (al haber sufrido una pérdida de su capacidad laboral del 85%), por conducto de Resolución 6801 de 14 de septiembre de 2017, con base en el 75% del último salario devengado, en cuantía de $2.351.228 y con efectividad a partir del 25 de septiembre de ese año (fecha en que fue retirada del servicio por invalidez), de conformidad con, «[…] entre otras, las Leyes 91 de 1989 y 965 de 2005, [y] los Decretos 3135 de 1968 […] [y] 1848 de 1969 […]»;

(ii) los emolumentos salariales que devengó durante el año anterior al retiro del servicio fueron sueldo y primas especial, de servicios y navidad21; y (iii) mediante Resolución 8508 de 27 de agosto de 2018, la aludida secretaría negó la reliquidación deprecada, al considerar que el cálculo elaborado en el acto administrativo de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a derecho, puesto que los factores salariales para tal efecto son solo aquellos consignados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieren realizado los correspondientes aportes.

Al respecto, cabe precisar que, de acuerdo con el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, el empleado público que haya sufrido pérdida de su capacidad laboral o profesional en un porcentaje entre el setenta y cinco por ciento (75%) y el noventa y cinco por ciento (95%), tendrá derecho a una pensión por invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario 21 Según consta en certificado de sueldos de 5 de junio de 2018 suscrito por el señor secretario de educación de Bogotá, que reposa en el folio 30 del expediente ordinario.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 16 devengado o promedio mensual, y para efectos de determinar la respectiva base de liquidación pensional se debe tener en cuenta todo lo recibido por el trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, lo que comprende los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción, tal como lo dispone el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

De lo anterior se colige que en este asunto se configura el defecto sustantivo invocado, comoquiera que las autoridades accionadas al momento de adoptar la decisión cuestionada acogieron, para efectos de dilucidar si procedía o no el reajuste pensional, el ingreso base de liquidación previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, disposiciones que atañen exclusivamente a pensiones de jubilación, mas no de invalidez, como la discutida en el sub lite, a pesar de que en la Resolución 6801 de 14 de septiembre de 2017, a través de la cual se le otorgó a la tutelante pensión de invalidez, se aplicaron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, lo que quebranta sus garantías superiores, puesto que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con fundamento en un régimen jurídico que, en efecto, no le correspondía. En un caso de similares contornos, la sección segunda de esta Corporación se pronunció en los siguientes términos22: De acuerdo con las consideraciones expuestas en la decisión acusada, anteriormente trascritas, sin mayor esfuerzo, llama la atención de la Sala, como, luego de motivarse el acápite de “El régimen legal aplicable en materia de pensión de invalidez de docente oficial”, de acuerdo a las disposiciones de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 15 de la Ley 91 de 1989 y, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1968, finalmente, se resuelve la solicitud de reliquidación de la pensión de invalidez de la señora Doralba Zapata Henao, con fundamento en la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 3 fue modificado por la Ley 62 de 1985, las cuales regulan, únicamente, lo pertinente a la pensión de jubilación de empleados oficiales.

Y, con fundamento en normativa no aplicable al asunto, manifiesta acogerse a la sentencia de unificación del 29 de abril de 2019, que se refiere a “pensión de jubilación docente” sin ningún análisis detallado de su porqué, pese a que la controversia a decidir no correspondía a la reliquidación de una pensión de jubilación, sino de invalidez; cuya 22 Sentencia de 8 de marzo de 2021, expediente: 11001-03-15-000-2020-05040-01.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 17 regulación, como se dejó señalado a lo largo de la presente providencia, corresponde a las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, como lo invocó la parte actora en su escrito de amparo. En este punto, aclara la Sala que ni si quiera hay lugar a determinar si en el presente caso aplica o no la referida sentencia de unificación para desatar la pretensión de reliquidación de una pensión de invalidez de docente oficial, pues es claro, que el Tribunal accionado lo hizo siguiendo el equivocado análisis normativo realizado, como si tratara de un asunto de “pensión de jubilación”.

En ese orden de ideas, se concluye que las autoridades accionadas vulneraron las garantías superiores invocadas por la actora, habida cuenta de que desatendieron lo dispuesto en los artículos 63 y 45 de los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en su orden, para concluir que en el IBL de la pensión de invalidez de aquella solo pueden incluirse los factores salariales enunciados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se haya cotizado, a pesar de que la normativa que regula esa prestación social en ningún momento prevé esa condición. Por último, resulta necesario aclarar que como en el presente asunto los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en defecto sustantivo, la Sala se sustraerá de verificar el cargo relativo al desconocimiento del precedente expuesto por la accionante, toda vez que para dictar una decisión de reemplazo las autoridades accionadas deberán examinar de nuevo la normativa y jurisprudencia aplicables a su caso.

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la providencia cuestionada adolece de defecto sustantivo, se impone revocar la sentencia impugnada, para en su lugar: (i) amparar el derecho constitucional fundamental al debido proceso23 de la tutelante; (ii) dejar sin efectos el fallo de 2 de noviembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) decidió, en segunda instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la actora contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - 23 No se tutelará la garantía superior a la igualdad de la demandante, puesto que no se acreditó que con la providencia atacada se le haya dado un trato diferente al recibido por otra persona en sus mismas condiciones, y en cuanto a las de seguridad social y mínimo vital, tampoco se advierten vulneradas, comoquiera que el sub lite se discute la reliquidación, mas no el reconocimiento pensional.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 18 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. (expediente 11001-33-42-054-2018-00479-01), en cuanto a la reliquidación de la pensión de invalidez pretendida en ese asunto; y (iii) ordenar a las autoridades accionadas que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profieran una nueva providencia, en atención a las consideraciones expuestas en esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.

Revócase el fallo de 26 de mayo de 2022, a través del cual el Consejo de Estado (sección primera) negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, en su lugar: 1.1 Ampárase el derecho constitucional fundamental al debido proceso de la señora Myriam Delfina Cely Sabogal, en armonía con lo expuesto en la parte motiva. 1.2 Déjase sin efectos la sentencia de 2 de noviembre de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) decidió, en segunda instancia, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. (expediente 11001-33-42-054-2018- 00479-01), en cuanto a la reliquidación de la pensión de invalidez pretendida en ese asunto, conforme a la motivación. 1.3 En consecuencia, ordénase a los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicten un nuevo fallo dentro del aludido asunto ordinario, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión. 2.

Adviértese a las autoridades indicadas en el numeral precedente, que el incumplimiento de lo dispuesto en esta providencia dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02399-01 Actora: Myriam Delfina Cely Sabogal 19 3. Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4.

Comuníquese el presente fallo a la sección primera de esta Corporación y remítasele copia. 5. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS