Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés Número único de radicación: 11001032400020100020800 Demandante: Industria de Alimentos Rojas Medina Ltda. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Terceros con interés: Julio Cesar Campuzano y Alimentos el Jardín S.A. Asunto: Salvamento de voto a la sentencia de 1.° de julio de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sección Primera del Consejo de Estado, en el asunto de la referencia, manifiesto que salvo mi voto en los siguientes términos: Para efectos de explicar las razones del presente salvamento, su estudio se divide en las siguientes dos partes: i) la sentencia de 1.° de julio de 2022 y sus consideraciones; y ii) el salvamento de voto y su fundamento: las cuales se desarrollarán a continuación. La sentencia de 1.° de julio de 2022 y sus consideraciones 2.

La Sección Primera de esta Corporación, en la sentencia proferida el 1 de julio de 2022, resolvió: “[…]

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”. 3. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia, consideró que: i) “[…] el término PRODUCTOS, al momento de la expedición de los actos acusados era una palabra de uso común dentro de la clase 29 de la Clasificación 2 Número único de radicación: 11001032400020100020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Internacional de Niza […]”, por lo que procedió a excluirla del cotejo; y ii) el signo mixto LA JARDINERITA y las marcas JARDIN y EL JARDIN son similarmente confundibles al ser ortográfica, fonética e ideológicamente semejantes; por lo que, la parte demandada, al expedir los actos acusados, no vulneró el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, al estar el signo mixto LA JARDINERITA incurso en la causal de irregistrabilidad prevista en la norma citada supra.

El salvamento de voto y sus fundamentos 3. Visto el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina1. 4. Atendiendo a los criterios del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, según los cuales, las expresiones de uso común, al conformar una marca, no pueden ser objeto de monopolio o dominio absoluto por persona alguna y, en consecuencia, el titular de un registro no está facultado para impedir que terceros puedan utilizar dicha expresión en combinación de otros elementos en la conformación de signos, siempre que el resultado sea suficientemente distintivo a fin de no crear riesgo confusión2. 5.

El Suscrito Magistrado considera respetuosamente que: i) la expresión JARDÍN, para el momento de la solicitud, era de uso común para identificar productos y servicios de las clases 29, 35 y 42 de la Clasificación Internacional de Niza3, por lo que la semejanza o similitud no puede fundamentarse en dicha partícula; ii) no existe similitud ortográfica ni fonética entre el signo y las marcas cotejadas, toda vez que varían en la composición de las letras y en su extensión; iii) no existe similitud ideológica comoquiera que la expresión “jardinerita”4 no evoca la misma o semejante idea que las marcas, es decir, un jardín, sino que hace referencia a una persona que desarrolla una actividad; y iv) no existe semejanza entre el signo y las 1 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial” 2 Interpretaciones prejudiciales Proceso 38 IP 2008 de 10 de abril de 2008 y Proceso 403-IP-2015 de 7 de diciembre de 2015. 3 www.sipi.gov.co.

Consultadas las resoluciones expedidas por la SIC que concedieron registros de marcas, en el aplicativo SIPI, de conformidad con el artículo 177 del CGP y del memorando de entendimiento suscrito entre el Consejo de Estado y la SIC el 24 de agosto de 2020 (prorrogado el 24 de agosto de 2022). 4 Que es el diminutivo de jardinera, la cual se define como “[…] Persona que por oficio cuida y cultiva un jardín […]”.

Primera acepción del diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, consultado en https://dle.rae.es/jardinero#otras 3 Número único de radicación: 11001032400020100020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co marcas cotejadas y, en ese sentido, no es necesario analizar el segundo supuesto previsto en la normativa indicada supra, relativo a la conexidad de los productos y servicios que identifican el signo solicitado y las marcas cotejadas, y en consecuencia, entre el signo solicitado y las marcas previamente registradas no existe riesgo de confusión o de asociación, por lo que podía ser registrado como marca.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado