Radicado: 11001 03 15 000 2024 05705 00 Accionante: José Luis Borja Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Expediente: 11001 03 15 000 2024 05705 00 Accionante: JOSÉ LUIS BORJA SÁNCHEZ Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL AUTO ADMITE Y NIEGA MEDIDA CAUTELAR En relación con la admisión de la acción de tutela 1.
Mediante escrito radicado el 22 de octubre de 20241 a través del aplicativo de recepción de tutelas en línea de la página web de la Rama Judicial, el señor José Luis Borja Sánchez, actuando en nombre propio, interpone acción de tutela en contra de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el fin de que se ampare “mi derecho constitucional a elegir”2, así como “los derechos de los electores del hoy presidente GUSTAVO PETRO URREGO”3.
Estima que los aludidos derechos han sido conculcados por la autoridad accionada con ocasión de la decisión adoptada el 6 de agosto de 2024 en el radicado nro. 11001 03 06 000 2024 00343 00, que resolvió el conflicto positivo de competencias suscitado entre el Consejo Nacional Electoral y la 1 Ingresó al despacho el 23 de octubre de 2024.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 05705 00. 2 Aparte del escrito de tutela. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 05705 00. 3 Ibidem. Radicado: 11001 03 15 000 2024 05705 00 Accionante: José Luis Borja Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Comisión Legal de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes del Congreso de la República, en los siguientes términos4: “[…]
PRIMERO. DECLARAR COMPETENTE al Consejo Nacional Electoral, para continuar la investigación administrativa por las presuntas irregularidades en la financiación y presentación de informes de ingresos y gastos frente a las campañas de consulta interpartidista y presidenciales de primera y segunda vuelta del año 2022 de la Coalición Pacto Histórico, en las cuales fungió como candidato el ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego e imponer las sanciones administrativas correspondientes, si ha ello hay lugar.
SEGUNDO: DECLARAR COMPETENTE al Congreso de la República para decidir sobre la eventual sanción de pérdida del cargo del presidente de la República, de manera autónoma y según el procedimiento contemplado para las investigaciones y juicios por indignidad política, en los términos del artículo 21 de la Ley Estatutaria 996 de 2005, cuando de la investigación adelantada por el Consejo Nacional Electoral por irregularidades en la financiación de la campaña presidencial 2022-2026 proceda la referida sanción […]”.
(Mayúsculas y negrillas originales de la decisión). 2. Por auto del 29 de octubre de 20245, este despacho remitió la presente acción de tutela al despacho del consejero Jorge Edison Portocarrero Banguera, para que estudiara la posible acumulación con la acción de tutela identificada con el radicado nro. 11001 03 15 000 2024 05127 00 que se adelanta en aquel despacho; ello, por cuanto, las dos solicitudes de amparo se promovieron en contra de la decisión adoptada el 6 de agosto de 2024 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el radicado nro. 11001 03 06 000 2024 00343 00. 3.
Por auto del 7 de noviembre de 20246, el consejero Jorge Edison Portocarrero Banguera negó la acumulación al considerar que “(…) aunque existe identidad de causa y de sujeto pasivo, no se observa identidad de objeto, pues no se presenta uniformidad en los derechos fundamentales invocados, pues en la primera tutela radicada, se pretende el amparo del 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 05705 00. 5 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 05705 00. 6 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 05705 00.
Radicado: 11001 03 15 000 2024 05705 00 Accionante: José Luis Borja Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 derecho fundamental al debido proceso bajo las (sic) perspectiva del juez natural y fuero especial constitucional del Presidente de la República y en la 2024-05705-00 se busca la protección del derecho a elegir y ser elegido, lo que implica un análisis distinto en cuanto a derechos y pretensiones (…)”. 4.
El expediente de la presente acción de tutela ingresó nuevamente a este despacho el 12 de noviembre de 20247. 5. Teniendo en cuenta lo anterior, y comoquiera que la acción de tutela cumple con los requisitos señalados en el artículo 14 del Decreto Ley 2591 de 1991, será admitida. Así mismo, se vinculará al presente trámite tutelar, por tener interés directo en las resultas de la acción, al Consejo Nacional Electoral y a la Comisión Legal de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes del Congreso de la República, para lo cual deberá comunicársele sobre la presente tutela.
Adicionalmente, se requerirá a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estada, para que allegue copia digital o el hipervínculo del radicado nro. 11001 03 06 000 2024 00343 00. En relación con la solicitud de medida provisional En el escrito de tutela, el accionante solicitó la siguiente medida provisional8: “[…] Como quiera que el derecho a elegir está en riesgo y con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, le solicito señor juez de tutela, suspender los efectos de las decisiones que facultan al CNE investigar la campaña del hoy presidente GUSTAVO PETRO, mientras esta acción constitucional se resuelva de fondo […]”.
El despacho considera que no es procedente acceder a la medida cautelar solicitada, conforme las razones que pasan a explicarse: 7 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 05705 00. 8 Aparte del escrito de tutela. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 05705 00.
Radicado: 11001 03 15 000 2024 05705 00 Accionante: José Luis Borja Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 (i) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19919, cuando el juez de tutela lo considere necesario y urgente para proteger el derecho fundamental invocado suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere; no obstante, a petición de parte o de oficio, podrá disponer la ejecución para evitar perjuicios ciertos e inminentes de interés público10.
(ii) Acerca de la procedencia de la adopción de medidas provisionales en el trámite de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha explicado que tal situación está supeditada al cumplimiento de los siguientes presupuestos11: -) Que la solicitud de protección constitucional tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos fácticos posibles y jurídicos razonables, es decir, “que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris)”.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que este requisito “(…) remite a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho o a la protección del interés público invocado como fundamento de la pretensión principal de la demanda de amparo (…)”12. -) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora).
La Corte 9 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 10 “(…) ARTICULO 7o. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. // Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. // La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. // El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. // El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado (…)”. 11 Corte Constitucional.
Auto 259 del 26 de mayo de 2021. M.P.: Diana Fajardo Rivera. 12 Ibidem. Radicado: 11001 03 15 000 2024 05705 00 Accionante: José Luis Borja Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Constitucional ha explicado que este presupuesto “tiene que ver con el riesgo de que, al no adoptarse la medida cautelar, sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.
Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso”13. -) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha precisado que “la medida provisional no es el escenario procesal para resolver el asunto de fondo, así se cuente con todos los elementos para tomar una decisión. El artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 solo se activa cuando, además de la apariencia de verdad, se requiera la intervención urgente del juez.
A su vez, esto supone la amenaza de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final”14. (iii) En el caso bajo examen, la parte actora solicitó como medida cautelar “suspender los efectos de las decisiones que facultan al CNE investigar la campaña del hoy presidente GUSTAVO PETRO, mientras esta acción constitucional se resuelva de fondo”.
Al respecto, el despacho considera que no hay lugar acceder a lo pedido por el accionante, comoquiera que no se advierte el cumplimiento de los requisitos para la adopción de medidas provisionales citados previamente. Frente al requisito de la apariencia de buen derecho, no se acredita su cumplimiento pues este se refiere a que la protección constitucional del derecho fundamental invocado tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos fácticos posibles y jurídicos razonables.
En este caso, no se observan, prima facie, las razones por la cuales la decisión cuestionada en la presente acción de tutela vulnera o amenaza el 13 Ibidem. 14 Ibidem. Radicado: 11001 03 15 000 2024 05705 00 Accionante: José Luis Borja Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 derecho a elegir del accionante, ni tampoco dicha circunstancia se explicó en la solicitud de medida provisional.
Ante la falta de acreditación del primer elemento, es decir, que exista un fundamento razonable y probable para la protección de los derechos fundamentales, se descarta la configuración del segundo de ellos, esto es, el peligro en la mora. A lo anterior, cabe agregar que el actor tampoco expuso las razones por las que el paso del tiempo en adoptar una decisión definitiva podría causar un daño mayor a su derecho fundamental invocado o al interés público.
Por lo tanto, al no estar cumplidos los dos requisitos, es procedente negar la medida cautelar solicitada. En este punto, no sobra advertir que dentro de las pretensiones del accionante se propuso “retira[r] del mundo jurídico el auto de la sala civil y de consulta del Consejo de Estado ya mencionado”15, por lo que una eventual suspensión de los efectos de la decisión a través de la medida cautelar solicitada, implicaría resolver de fondo el asunto, y tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la medida provisional no es el escenario procesal para resolver el asunto de fondo, así se cuente con todos los elementos para tomar una decisión”16.
Por lo expuesto, el despacho, en Sala Unitaria, RESUELVE Primero. Admitir la acción de tutela interpuesta por el señor José Luis Borja Sánchez en contra de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Segundo. Negar la medida provisional solicitada por la parte accionante, conforme lo expuesto. 15 Aparte del escrito de tutela.
Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 05705 00. 16 Corte Constitucional. Auto 259 del 26 de mayo de 2021. M.P.: Diana Fajardo Rivera. Radicado: 11001 03 15 000 2024 05705 00 Accionante: José Luis Borja Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Tercero. Notificar por el medio más expedito y eficaz a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el fin de que rinda un informe en la presente tutela y allegue los documentos que pretenda hacer valer como pruebas, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del respectivo oficio.
Cuarto. Vincular, por tener interés en el resultado del proceso al Consejo Nacional Electoral y a la Comisión Legal de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes del Congreso de la República, para lo cual deberá comunicárseles sobre la presente acción con el fin de que, si a bien lo consideran, rindan un informe y alleguen los documentos que pretendan hacer valer como pruebas, dentro de los tres días siguientes al recibo del respectivo oficio.
Quinto. Con el valor que le asigne la ley ténganse como pruebas las documentales aportadas por la parte accionante. Sexto. Requerir a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para que allegue copia digital o el hipervínculo del radicado nro. 11001 03 06 000 2024 00343 00. Séptimo. Notificar por el medio más expedito y eficaz esta decisión a la parte actora.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.