Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Demandante: SANDRA CHAPARRO PALOMINO Demandado: ZAMIR HERNÁN SILVA ZABALA – DIRECTOR ADMINISTRATIVO ASIGNADO A LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ASESORÍA Y DEFENSA JURÍDICA DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Tema: Causales de nulidad electoral.

Diferencias entre inhabilidades e incompatibilidades. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 21 de marzo de 2024, en la que dispuso denegar la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento del señor Zamir Hernán Silva Zabala, como director administrativo asignado a la Unidad Administrativa Especial de Asesoría y Defensa Jurídica del departamento de Boyacá. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Sandra Chaparro Palomino formuló el medio de control de nulidad electoral contemplado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, con fundamento en la siguiente pretensión: PRIMERA: Se declare NULO el Decreto 005 de 2 de enero de 2024, expedido por el gobernador de Boyacá, en el que nombró a ZAMIR HERNÁN SILVA ZABALA (…) para desempeñar el cargo de director administrativo, código 009 grado 10, asignado a la Unidad Administrativa Especial de Asesoría y Defensa Jurídica del Departamento (sic). 1.2.

Hechos Anotó que el señor Zamir Hernán Silva Zabala se desempeñó como personero municipal de Duitama, hasta el 4 de enero de 2024. Mediante Decreto 005 de 2 de enero de 2024 fue nombrado en el cargo de director administrativo, código 009 grado 10, asignado a la Unidad Administrativa Especial (UAE) de Asesoría y Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Defensa Jurídica del departamento de Boyacá, y se posesionó el mismo día con efectos fiscales a partir del 4 de enero de 2024.

Aseguró que el demandado ejerció dos cargos públicos simultáneamente. Ello en consideración a que, el Concejo de Duitama solo aceptó la renuncia del señor Silva Zabala como personero municipal, hasta el 4 de enero de 2024; desde ese mismo día se entendieron los efectos fiscales de su posesión como director administrativo de la UAE de Asesoría y Defensa Jurídica del departamento de Boyacá. 1.3.

Concepto de la violación Invocó como normas desconocidas el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Sostuvo que, de conformidad con las disposiciones citadas «nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público». Adujo que el desconocimiento de la referida proscripción supone, a su juicio, una inhabilidad o incompatibilidad para ejercer el cargo.

Así, expuso que el demandado al posesionarse en el empleo en cuestión, con efectos fiscales a partir del 4 de enero de 2024 y al renunciar como personero de Duitama desde ese mismo día, desempeñó simultáneamente dos dignidades y, por lo tanto, recibió dos salarios del tesoro. 1.4. Solicitud de suspensión provisional En acápite expreso de la demanda, la señora Sandra Chaparro Palomino solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento demandado, con fundamento en los mismos argumentos del concepto de la violación. 1.5.

Traslado de la medida cautelar Durante el término de traslado de la solicitud de suspensión provisional, el demandado, mediante apoderada judicial, se pronunció en los siguientes términos: Expuso que el señor Zamir Hernán Silva Zabala presentó renuncia irrevocable al cargo de personero de Duitama el 28 de diciembre de 2023, ante la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Duitama; escrito en el cual expresó su voluntad de retirarse de la referida dignidad a partir del 4 de enero del 2024.

Destacó que, mediante Resolución 181 del 28 de diciembre de 2023, la mesa directiva de la duma municipal aceptó la renuncia en mención, a partir del 4 de enero de 2024. De otro lado, mediante Decreto 005 del 2 de enero de 2024, el gobernador de Boyacá nombró a Zamir Hernán Silva Zabala, director administrativo, código 009, grado 10, asignado a la Unidad Administrativa Especial de Asesoría y Defensa Jurídica del departamento.

En el artículo segundo de ese acto administrativo se Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisó que se generaría novedad fiscal, a partir del acta de posesión, esto es, del 4 de enero de 2024.

Argumentó que, de lo narrado es posible evidenciar que, el señor Silva Zabala se desempeñó como personero hasta el 3 de enero de 2024 y que su nombramiento en el cargo de director administrativo de la UAE de Asesoría y Defensa Jurídica del departamento de Boyacá surtió efectos jurídicos a partir del 4 de enero de 2024. Asimismo, el demandado percibió los emolumentos por concepto de su dignidad de personero, equivalentes a 3 días de salario del mes de enero de 2024.

Sostuvo que la demandante no tiene claridad desde cuándo surte efectos fiscales el nombramiento en un cargo público. Sobre el particular, señaló que el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y los conceptos proferidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, han sido pacíficos en señalar que, mientras la persona no se ha posesionado, le está vedada cualquier actuación en desarrollo de las atribuciones y actividades que corresponden al cargo; de modo que, pese a su designación, carece del carácter de servidor, pues es la posesión un requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública.

Concluyó que no se vulneraron los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992, pues se encuentra acreditado que el demandado no se desempeñó en dos cargos públicos ni tampoco percibió doble remuneración del erario. 1.6. La providencia recurrida La Sala de Decisión 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 21 de marzo de 2024, admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento del señor Zamir Hernán Silva Zabala.

Como fundamento expuso lo siguiente: Sostuvo que el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la prohibición alegada en la solicitud de medida cautelar, consistente en que el señor Zamir Hernán Silva Zabala ejerció dos empleos públicos de manera simultánea y por ende recibió doble asignación del tesoro, se erige, en principio, como causal de nulidad del acto de nombramiento.

Igualmente, si como consecuencia de ello, se debe decretar la suspensión de los efectos del Decreto 005 de 2 de enero de 2024 por medio del cual se nombró al demandado en el cargo de director administrativo, código 006, grado 10 asignado a la Unidad Administrativa Especial de Asesoría y Defensa Jurídica del departamento. Expuso que, tratándose de actos de elección, llamamiento y de nombramiento, susceptibles de ser impugnados en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, son demandables cuando adolecen de alguno de los defectos que prevé el artículo 275 del CPACA, que establece las causales de nulidad de los citados actos.

Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sustentó que tales vicios, tanto especiales como generales, se refieren a circunstancias que pueden ocurrir en el proceso de formación del acto e imputables a la autoridad que, en el caso, ejerció la respectiva atribución; no en situaciones posteriores y ajenas.

Explicó que la regla de los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992, que contienen la prohibición de ocupar más de un empleo público y, por ende, recibir más de una asignación del tesoro, corresponde a un escenario que solo podría verificarse luego de la expedición del acto de designación. Por lo tanto, no se debe considerar como estructurante de una causal de nulidad, especial o general, del acto de nombramiento.

A lo sumo, indicó que la violación de la citada norma podría generar consecuencias de otra índole, como la responsabilidad disciplinaria o fiscal. Destacó que, sin perjuicio de lo anterior, de las pruebas que fueron aportadas al expediente se puede establecer que, en principio, no hubo coincidencia en el desempeño de funciones de los empleos públicos que indica la demandante y, por lo tanto, no se advierte que haya percibido más de dos asignaciones del erario de manera simultánea. 1.7.

Recurso de apelación La demandante, inconforme con la decisión, la apeló mediante memorial radicado el 1° de abril de 2024, con fundamento en los siguientes argumentos: Anotó que el tribunal de primera instancia no valoró en debida forma las pruebas allegadas, que dan cuenta de que, la renuncia del demandado al cargo de personero de Duitama surtió efectos fiscales a partir del 4 de enero de 2024, esto es, el mismo día en que el señor Zamir Hernán Silva Zabala tomó posesión de su empleo como director administrativo de la UAE de Asesoría y Defensa Jurídica del departamento de Boyacá. Insistió que, de la evidencia que obra en el proceso es posible concluir que, para el 4 de enero de 2024, el señor Silva Zabala desempeñó dos cargos públicos simultáneamente; con lo cual se desconoce el artículo 128 de la Constitución Política.

Agregó que no comparte la afirmación del tribunal de primera instancia según la cual, el desconocimiento de la referida prohibición, a lo sumo, daría lugar a una responsabilidad disciplinaria o fiscal. Al respecto, señaló que el desconocimiento de una norma superior sí constituye una causal de nulidad; asimismo, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, será causal de nulidad electoral cuando se advierta que los nombrados o elegidos no cumplen con las calidades o requisitos para ocupar el cargo o se hallen incursos en circunstancias de inhabilidad.

Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.8. Traslado del recurso de apelación La Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá corrió traslado del recurso interpuesto por la parte actora.

Al respecto, el demandado se manifestó en los siguientes términos: Insistió en que estuvo vinculado como personero municipal de Duitama hasta el 3 de enero de 2024, dado que el acto administrativo fue claro en señalar que se aceptaba la renuncia al cargo, a partir del 4 de enero de 2024; de manera que no es cierto que el señor Silva Zabala se haya desempeñado de manera simultánea en dos empleos públicos durante el referido día y, por lo tanto, no se encuentra acreditado el desconocimiento de las normas invocadas. 2.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación, interpuesto por la demandante, contra el auto del 21 de marzo de 2024, por medio del cual la Sala de Decisión 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2º, literal h)1, 277, inciso final2 y 152, numeral 7º literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3.

Así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2.2 Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto en el contencioso electoral. Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones 1 Artículo 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. 2 Artículo 277 (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. 3 ARTÍCULO 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado; Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.

Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla:

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.

Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. Conforme a la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si la providencia se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación; sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso como aspecto novedoso un término más corto de dos (2) días.

Hechas las anteriores precisiones, se tiene que el auto del 21 de marzo de 2024, por medio del cual, la Sala de Decisión 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, se notificó el 1° de abril de 2024; frente a dicha providencia, presentó recurso de apelación la demandante, el 1° Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de abril.

El plazo para interponer el recurso vencía el 3 de abril de 2024, de manera que fue radicado oportunamente. 2.3. Problema jurídico Según lo expuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el auto del 21 de marzo de 2024, mediante el cual negó la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento del señor Zamir Hernán Silva Zabala, como director administrativo de la Unidad Administrativa Especial de Asesoría y Defensa Jurídica del departamento de Boyacá. Para el efecto, deberá establecerse si la prohibición prevista en el artículo 128 constituye una causal de nulidad electoral, en los términos del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y/o de aquellas genéricas previstas en el artículo 137 de la misma codificación. De ser así, deberá constatarse si el demandado infringió la norma constitucional en cuestión, al presuntamente desempeñarse simultáneamente, el día 4 de enero de 2024, en dos cargos públicos a saber: como personero de Duitama y como director administrativo de la UAE de Asesoría y Defensa Jurídica del departamento de Boyacá. Con esa claridad, se abordarán los siguientes aspectos: (i) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado;

(ii) marco jurídico de las inhabilidades como causal de nulidad electoral, alcance de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política y diferencias entre las inhabilidades con las incompatibilidades y, (iii) el caso concreto. 2.4 La suspensión provisional de los efectos del acto de elección El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º4, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de 4 Ley 1437 de 2011.

“Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 20195, sobre el particular indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado6 que, con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P. Rocío Araujo Oñate. 6 Nota del original: “BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem7.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

Por otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida8. 2.5 Marco jurídico de las inhabilidades como causal de nulidad electoral – alcance de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política como incompatibilidad La prohibición a la que se refiere la parte actora está consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política en los siguientes términos: Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

Según esa disposición normativa, es claro que, salvo las excepciones consagradas expresamente en la ley, nadie puede tener de manera simultánea más de un empleo público. En cuanto al alcance de la norma en cita, la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1993, señaló que «este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). 8 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición».

En punto de las inhabilidades, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha establecido que «buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades». En sentencia de unificación del 29 de enero de 20199, se expuso lo siguiente en cuanto al concepto de inhabilidad: Una noción general de inhabilidad implica restricciones al ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues buscan impedir la elegibilidad de determinadas personas que se encuentran afectadas por situaciones, circunstancias o condiciones, que el Constituyente anticipó como riesgos que afectan intereses, valores y principios superiores protegidos.

Asimismo, esta Sala Electoral ha sido enfática en reiterar que, en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva10. De manera que «para cada cargo de elección popular se tiene previsto un régimen de inhabilidades, que enlista actuaciones que no pueden observarse durante un plazo determinado anterior a la inscripción o a la elección -según el caso- so pena de impedir la aspiración política, proscripciones estas que, a su vez, constituyen causales de nulidad de los actos de elección popular (y de nombramiento), en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo»11.

En lo que concierne a las incompatibilidades, esta Sala de Decisión se ha pronunciado en el sentido de indicar que se trata de una limitación para desplegar una actividad por el hecho de ocupar un cargo, circunstancia que no genera la nulidad de un acto electoral o de nombramiento, pues a diferencia de las inhabilidades, que constituyen impedimentos para el ejercicio de un empleo, las incompatibilidades son circunstancias que ocurren con posterioridad a la elección, el nombramiento o la posesión12.

En suma, si bien las inhabilidades como las incompatibilidades son prohibiciones, tienen finalidades y propósitos distintos. En efecto, las inhabilidades son aquellas circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en 9 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero del 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicado: 11001-03-28-000-2018-00031-00. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado: 18001-23-33-000-2018-00194-01; en igual sentido, sentencia de 14 de marzo de 2019, radicación 11001 - 03-28-000-2018-00603-00, M.P. Rocío Araújo Oñate 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 18 de junio de 2021, Radicado: 0800123-33-000-2019-00805-01.

M.P. Rocío Araújo Oñate. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de diciembre de 2014. Radicado: 11001-03-28-000-2014-0000600. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ciertos casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la función pública continúe en ella.

En ese orden, son anteriores a la elección y su objetivo es lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, esto es, que posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio.

Por lo tanto, en caso de acreditarse generan como efecto la nulidad del acto de elección. Por su parte, las incompatibilidades son una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer simultáneamente las competencias propias de la labor que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos.

Por consiguiente, son posteriores a la elección (o nombramiento) y su objetivo es evitar una indebida acumulación de funciones o la confluencia de intereses poco conciliables y capaces; en concreto, buscan que no se afecte la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad. En consecuencia, la vulneración de esta prohibición es sancionable disciplinariamente, lo que presupone que no genera la nulidad del acto de elección13.

A partir de esas definiciones, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, constituye una causal de nulidad electoral estar incurso en una inhabilidad, pero no en una incompatibilidad. Diferente es el caso en que, la incompatibilidad tiene la virtualidad de configurarse en una inhabilidad.

Sobre el particular la Sala se ha pronunciado en algunos eventos en que ello sucede, como es la causal relacionada con la incompatibilidad de los personeros prevista en el artículo 175, literal a) de la Ley 136 de 1994 en armonía con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 617 de 2000; en efecto, esta sección se pronunció en la providencia del 12 de agosto de 2021, radicado 450001-23-33-000- 2020-00506-02 y se explicaron claramente las razones por las cuales en ese asunto sí podría configurarse la causal de nulidad electoral. 2.6 Caso concreto Como viene de explicarse en los antecedentes de esta providencia, la demandante pretende que se suspendan provisionalmente los efectos del acto de nombramiento del señor Zamir Hernán Silva Zabala como director administrativo de la Unidad Administrativa Especial de Asesoría y Defensa Jurídica del departamento de Boyacá. Esta petición la sustenta en que, al parecer, el demandado desconoció la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que, el 4 de enero de 2024 ejerció, de manera simultánea, el cargo de personero de Duitama al tiempo que se posesionó en el referido empleo de director administrativo. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de mayo de 2022.

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00068-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Boyacá consideró que, la prohibición prevista en el artículo constitucional en cita no constituye una causal de nulidad del acto de nombramiento demandado.

En efecto, sostuvo que, a lo sumo, el desconocimiento de esta disposición puede generar responsabilidad disciplinaria o fiscal, pero no genera la anulación del acto, en tanto que la circunstancia prevista es posterior a la designación. Para la recurrente, el tribunal erró al considerar que el desconocimiento de la norma constitucional solo acarrea responsabilidad de tipo disciplinario o fiscal; según lo señaló la demandante en su recurso, la configuración de la prohibición alegada constituye una causal de nulidad por desconocimiento del régimen inhabilidades y requisitos para ocupar el cargo.

Además, se encuadra en aquellos reparos de anulabilidad del acto que se fundan en la infracción de normas superiores. Por lo tanto, la apelante afirma que en este caso está demostrado que el señor Silva Zabala ejerció dos cargos públicos y percibió remuneración por aquellos, el 4 de enero de 2024. Según la accionante, la renuncia como personero de Duitama tuvo efectos fiscales a partir de ese día, al tiempo que, en esa misma fecha, se posesionó en el empleo de director administrativo que se demanda.

Sobre el particular, de acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, la Sala debe precisar que, el reproche planteado por la demandante en punto de la vulneración del artículo 128 de la Constitución y del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se enmarca en una incompatibilidad para el ejercicio simultáneo de cargos, cuya trasgresión no genera como efecto la nulidad de la elección, sino la eventual sanción de carácter disciplinario, como lo advirtió el tribunal de primera instancia. Nótese que, contrario a lo que expone la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, constituye una causal de nulidad electoral estar incurso en una circunstancia de inhabilidad, pero no de incompatibilidad.

De modo que, el hecho de que el demandado presuntamente hubiera incurrido en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política resulta irrelevante desde el punto de vista del medio de control de nulidad electoral. Debe reiterarse que, las incompatibilidades, como la prevista en el artículo 128 constitucional, son una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer simultáneamente las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos.

Es decir, son posteriores a la formación del acto de elección o nombramiento, luego, su configuración no conlleva la nulidad de la designación. Sin perjuicio de lo anterior, en este asunto no se probó, como lo indica la parte actora, que el demandado haya ejercido simultáneamente dos empleos públicos. Por un lado, el señor Silva Zabala presentó su renuncia a la dignidad de personero municipal con efectos fiscales a partir del 4 de enero de 2024 y su posesión en el Demandante: Sandra Chaparro Palomino Demandado: Zamir Hernán Silva Zabala Radicado: 15001-23-33-000-2024-00081-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo de director administrativo de la UAE de Asesoría y Defensa Jurídica de Boyacá, tuvo lugar el 2 de enero de 2024 con efectos fiscales a partir del 4 de enero de 2024.

En tales condiciones, es claro que para el 4 de enero de 2024, el demandado ya no fungía como personero de Duitama, en tanto que los efectos fiscales de la renuncia se entendían a partir de esa fecha, es decir, que ya no podía percibir el salario ni ejercer las funciones propias de esa dignidad y, en consecuencia, podía posesionarse desde ese día al nuevo empleo.

Así las cosas, la Sala no advierte en este momento procesal la configuración de una causal de nulidad electoral que permita la suspensión provisional de los efectos del Decreto 005 de 2 de enero de 2024 mediante el cual se nombró al demandado en el cargo de director administrativo, código 009 grado 10, asignado a la Unidad Administrativa Especial (UAE) de Asesoría y Defensa Jurídica del departamento de Boyacá. En todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, de acuerdo con el artículo 229 del CPACA.

Así mismo, aunque el análisis puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar lo expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 21 de marzo de 2024, a través del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó la medida cautelar solicitada por la demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”