Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: JOSÉ RODRIGO ALARCÓN PACHÓN Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando el debate planteado por la parte actora pretende reabrir la controversia resuelta por el juez natural.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor José Rodrigo Alarcón Pachón en contra del fallo de tutela proferido el 4 de mayo de 2023 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor José Rodrigo Alarcón Pachón, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Segunda, Subsección C, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] Tutelar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, igualdad, a la seguridad social, y al trabajo, y ordenar se deje sin efectos la sentencia del 8 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda, Subsección “C”, MP SAMUEL JOSE RAMIREZ POVEDA, dentro el proceso nro. 11001-33-42-047-2019-00161-01 y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas sea proferido nuevo auto (sic) en donde se protejan los derechos del accionante, valorándose las pruebas arrimadas en forma efectiva y teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se han venido expresando en diversas providencias del órgano de cierre y de la Corte Constitucional, accediéndose a las pretensiones de la demanda […]”.[Mayúsculas del escrito de tutela].

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que prestó el servicio militar obligatorio como auxiliar de la Policía Nacional desde el 25 de julio de 1999 hasta el 28 de julio del 2000 y que por medio de la Resolución nro. 092 del 28 de marzo de 2001 fue nombrado como alumno nivel ejecutivo. Manifestó que, al superar los estudios en la escuela de formación, mediante la Resolución nro. 02176 del 31 de agosto de 2002 fue dado de alta como patrullero del nivel ejecutivo y que por medio de la Resolución nro. 04201 del 14 de octubre de 2015, el director general de la Policía Nacional lo retiró del servicio activo por destitución teniendo un tiempo total de servicios de 15 años, 9 meses y 23 días.

Señaló que solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, el reconocimiento de la asignación de retiro a la que estima tiene derecho, pero le fue negado en virtud del Decreto 1858 de 2012. Indicó que, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CASUR, con el fin que 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, y que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá que en sentencia del 3 de octubre de 2016 negó las pretensiones.

Anotó que interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en sentencia del 18 de agosto de 2017 la confirmó. Explicó que “(…) el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección “B”, al decidir la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, en sentencia de única instancia del 3 de septiembre de 2018, resolvió “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012”, la cual quedó debidamente ejecutoriada (…)”2, y que, por esa razón, el 23 de febrero de 2016 solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Sin embargo, mediante el oficio nro. E-010524-201902993-CASUR id: 400261 del 15 de febrero de 2019, CASUR negó su solicitud. Expuso que actuando por conducto de apoderado promovió una nueva demanda de nulidad y restablecimiento de derecho en contra de CASUR, con la finalidad de que se declarara la nulidad del precitado oficio. La demanda fue asignada por reparto al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá que en sentencia del 17 de noviembre de 2020 accedió a las pretensiones.

En contra de dicha decisión, CASUR interpuso recurso de apelación y la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 8 de febrero de 2023 la revocó, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. 2 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D3, el Tribunal Administrativo del Huila4, el Tribunal Administrativo de Bolívar5 y el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo de Bogotá6, en casos iguales, con las mismas características y condiciones laborales, han accedido al reconocimiento de la asignación mensual de retiro.

Agregó que en sentencia proferida el 11 de abril de 20187 por la Sección Segunda de esta Corporación se ordenó el reconocimiento de la asignación mensual de retiro del demandante, quien había sido destituido, y que, en providencia del 14 de septiembre de 20178, la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que “(…) los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen (…)”9.

Alegó que la autoridad judicial accionada vulneró la Constitución Política en sus artículos 2, 4, 13, 29, 48, 53, 123 y 209, porque “(…) debía inaplicar (…) el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 (…) debido a que esta norma vulnera lo establecido en la Ley 923 de 2004 (…)”10. Adujo que “(…) fue dado de alta como Patrullero del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional el 31 de agosto de 2002, mediante resolución nro. 02176, hecho que lo protege de cualquier norma en contrario que afecte sus 3 En sentencia proferida el 31 de agosto de 2021 en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 027 2018 00018 01. 4 En sentencia proferida el 26 de julio de 2022 en el proceso identificado con el radicado nro. 41001 33 33 005 2016 00232 01. 5 En sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 en el proceso identificado con el radicado nro. 13001 33 33 005 2016 00138 01. 6 En sentencia proferida el 10 de junio de 2019 en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 42 047 2017 00311 00. 7 En el proceso identificado con el radicado nro. 25000 23 42 000 2015 01949 01.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 En el proceso identificado con el radicado nro. 76001 23 31 000 2006 02942 01. 9 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00. 10 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos laborales, es por ello que el alto Tribunal Contencioso Administrativo en forma sistemática ha declarado la nulidad de los artículos que incrementan el tiempo para acceder a la asignación mensual de retiro a aquellos miembros de la Policía Nacional que se encontraban vinculados antes de la expedición de esta norma, como son los estipulados en los decretos 4433 de 2004, 1858 de 2012 y Decreto 991 del 2015 (…)”11.

Argumentó que, al perder vigencia los Decretos 1091 de 1995 y 2070 de 2003, el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, que regulaban lo relativo a la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se le debe aplicar lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990.

Aseveró que “(…) en el presente caso se configuró por parte de la accionada, un ostensible desconocimiento del debido proceso por la presencia de un defecto fáctico, para lo cual se hace necesario señalar que el Decreto 754 de 30 de abril de 2019, era el aplicable para desconocer el derecho del actor, pues esta norma REPITE, una exigencia que ha sido declarada NULA en varias oportunidades y que el Gobierno Nacional tercamente ha reproducido, violando la Constitución y la Ley (…)”12.

Adicionalmente, citó la sentencia proferida el 11 de octubre de 201213 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se indicó que, con la expedición del Decreto 4433 de 2004, se excedieron las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004. Manifestó que el tribunal accionado debió inaplicar el Decreto 754 de 2019 porque (i) su artículo primero es una réplica de los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012 “(…) que está prohibida por la 11 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00. 12 Ibidem. 13 En el proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 25 000 2007 00041 00.

M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitución y la ley, al ser declarada su nulidad por excederse el ejecutivo en las facultades otorgadas por la ley marco (…)”, (ii) ingresó como patrullero del nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 31 de agosto de 2002, fecha en la que aún no se había expedido el Decreto 754 de 2019 y (iii) viola el inciso segundo del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 que dispone que “a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.

Señaló que la anterior prohibición se estableció para el personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional, específicamente el personal perteneciente al nivel ejecutivo, sin que se hiciera distinción de la forma de vinculación, es decir, independientemente a que se hubieran incorporado a tal nivel por homologación o de forma directa.

Anotó que, a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, el 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública del nivel ejecutivo eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, comoquiera que “(…) los Decretos que de forma específica regulaban dicha prestación, (esto es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004, par. 1 del art. 25), perdieron vigencia por declaración judicial (…)”14.

En ese sentido, agregó que la autoridad judicial accionada no podía aplicar el Decreto 754 de 2019, ya que éste había desbordado la Ley 923 de 2004 y no estaba vigente al momento en que ingresó a la Policía Nacional. 14 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que el tribunal accionado desconoció que, durante su vinculación a la Policía Nacional, hizo aportes a CASUR por más de 15 años, tal como se evidencia en su hoja de servicios.

Resaltó que los artículos 2 y 3 de la Ley 923 de 2004 protegen a los funcionarios del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al no establecer diferencias entre los homologados y los incorporados de forma directa a dicho nivel de la institución, pero que ingresaron antes del 31 de diciembre de 2004. Al respecto, citó la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2017 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado15.

En igual sentido, hizo referencia al fallo proferido el 27 de abril de 2017 por la Sección Cuarta de esta Corporación, en la acción de tutela identificada con el radicado nro. 11001 03 15 000 2016 03452 00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Finalmente, arguyó que “(…) en el proceso reposan las pruebas claras, precisas y pertinentes para demostrar que (…) ingresó antes de la expedición de la Ley 923 de 2004 a la Policía Nacional (…)”16, por lo que, “(…) este caudal probatorio fue inobservado por el tribunal aquí accionado, observándose que el mismo efectuó un defecto fáctico por omisión y por acción (…)”17.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 15 En el proceso identificado con el radicado nro. 25000 23 42 000 2013 01057 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00. 17 Ibidem.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. La tutela fue radicada el 27 de marzo de 202318 a través del aplicativo de recepción de tutelas en línea de la página web de la Rama Judicial y correspondió por reparto a la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación que, por auto del 29 de marzo de 202319 la admitió y dispuso notificar20 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, como parte accionada, así como vincular al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, como terceros interesados en el resultado del proceso21.

Igualmente, requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá para que allegaran copia digital del expediente identificado con el radicado nro. 11001 33 42 047 2019 00161 00/01 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue remitido22. 3.2.

El magistrado ponente de la sentencia cuestionada rindió informe23, en el que solicitó se nieguen las pretensiones del accionante porque no se incurrió en ninguna causal por la que proceda la acción de tutela. Manifestó que el tribunal efectuó el análisis del acto administrativo acusado, examinó la normatividad vigente, la jurisprudencia sobre el tema y los argumentos de la apelación, y concluyó que la norma aplicable al señor Alarcón Pachón era el Decreto 759 de 2019, y no el Decreto 1212 de 1990 “(…) en razón a que se incorporó a la Institución con antelación al 31 de diciembre de 2004, siguiendo además, la Jurisprudencia del Consejo de Estado, sentencia del 21 de enero de 20211 que en un caso 18 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00. 19 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00. 20 Esta orden se cumplió el 31 de marzo de 2023.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00. 21 Ibidem. 22 Visto en los índices 8 y 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00. 23 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co similar de un miembro del nivel ejecutivo, que fue retirado por destitución y solicitó se diera aplicación a la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1858 de 2012 y accediera al reconocimiento de la asignación de retiro conforme al artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, determinó que la norma aplicable era el Decreto 754 de 2019 (…)”. 3.3.

El titular del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá allegó escrito24 en el que informó sobre el trámite surtido en la primera instancia del proceso de nulidad y establecimiento del derecho objeto de la acción de tutela. Señaló que la sentencia proferida en audiencia el 17 de noviembre de 2020 “(…) estuvo fundada en los hechos demostrados, siendo estos, que el demandante, quien ostentaba el grado de Patrullero de la Policía Nacional, prestó sus servicios para la institución por 15 años, 10 meses y 5 días, siendo retirado del servicio el 14 de octubre de 2015 por destitución, con ocasión de proceso disciplinario adelantado en su contra.

En virtud de lo anterior, completó el tiempo dispuesto por el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, para acceder a la asignación de retiro (…)”.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de mayo de 202325, negó la solicitud de amparo por considerar que la providencia cuestionada no incurrió en el defecto fáctico planteado por la parte actora. Para ello expuso que “(…) la fecha de ingreso del demandante al nivel ejecutivo de la institución policial, por incorporación directa, tenida en cuenta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca coincide con 24 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00. 25 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aquella referida en el escrito de tutela y en las pruebas obrantes en el expediente, esto es, el 31 de agosto de 2002 (antes de la expedición de la Ley 923 de 2004), situación que lo exonera del defecto fáctico endilgado (…)”.

Anotó que el tribunal accionado consideró que la situación del demandante debía definirse a la luz del Decreto 754 de 2019 “(…) en razón a la literalidad del artículo primero ibidem que dispuso: «[f]íjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004 […]»; por lo que, si fue retirado por la causal «destitución», para lograr el reconocimiento de una asignación de retiro debía contar con 20 años de servicio, no obstante, solo estuvo vinculado a la institución policial durante 15 años, 9 meses y 23 días (…)”.

Indicó que la autoridad judicial accionada expuso suficientes argumentos jurídicos que le permitieron concluir que el hoy accionante no tenía derecho a acceder a la asignación de retiro pretendida, por la ausencia del tiempo mínimo de servicio requerido. Precisó que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural, por lo que no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de algún derecho fundamental, lo que en este caso no se encontró probado.

Resaltó que “(…) el demandante refiere múltiples pronunciamientos judiciales proferidos por diferentes tribunales del país, al respecto, pese a que no fue alegado un desconocimiento del precedente, se advierte que los mismos no resultan exigibles al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues no tiene la connotación de sentencia de unificación, ni fueron expedidos por el Alto Tribunal de lo Contencioso-administrativo.

Ahora, en cuanto a la decisión del 11 de abril de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se resalta que aparte de que no constituye precedente, fue proferida antes de la expedición del Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 754 de 2019 (30 de abril), por lo que no se puede aceptar la tesis de que se trate de un asunto con idénticos supuestos de hecho y de derecho (…)”.

Arguyó que la decisión acusada no incurrió en el defecto fáctico alegado, ni en ninguna irregularidad, debido a que fue proferida conforme a la normatividad vigente que regulaba la materia y de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso ordinario, el cual permitió establecer que la pretensión del señor Alarcón Pachón de reconocimiento de una asignación de retiro debía negarse, comoquiera que no acreditó los 20 años de servicio, al ser retirado bajo la casual de destitución. Agregó que lo que existe es una inconformidad de la parte actora con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural de la causa que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial accionada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que la solicitud de amparo no puede convertirse en una tercera instancia.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó26 manifestando lo siguiente: Señaló que el a quo desconoció, al igual que el tribunal accionado, que, al momento de retirarse de la Policía Nacional, esto es el 21 de septiembre de 2015, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se encontraba suspendido, razón por la cual considera que tiene derecho a la asignación de retiro.

Alegó que no se le puede aplicar el Decreto 754 de 2019 “(…) pues continúa en la misma tónica al incluir en este la exigencia para los destituidos, de un mínimo de 20 años de servicio en la institución (…)” y 26 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que por favorabilidad se le debe aplicar lo dispuesto por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que exigen 15 años de servicio para acceder a la asignación mensual de retiro.

Resaltó que el a quo también desconoció que la Ley 923 de 2004 no fijó requisitos para la asignación de retiro, hecho que configura una protección a sus derechos fundamentales, ya que la misma norma sí establece una protección especial. Reiteró que solicitó la inaplicación del Decreto 754 de 2019 porque (i) su artículo primero y el artículo segundo del Decreto 1858 de 2012 son una réplica del Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004 “(…) que está prohibida por la constitución y la ley, al ser declarada su nulidad por excederse el ejecutivo en las facultades otorgadas por la ley marco (…)”, (ii) ingresó a la Policía Nacional el 28 de marzo de 2001, fecha en la que aún no se había expedido el Decreto 754 de 2019 y (iii) viola el inciso segundo del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004.

Insistió en que, a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, el 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública del nivel ejecutivo eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Adujo que “(…) con la decisión tomada por el accionado y el A-quo, se violan los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y seguridad social, por cuanto existen pronunciamientos con respecto al derecho que tiene el actor a la asignación mensual de retiro (…)”.

En ese sentido, citó las sentencias proferidas el 11 de octubre de 2012 por la Sección Segunda del Consejo de Estado27 y el 23 de noviembre de 2017 por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca28. 27 En el proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 25 000 2007 00041 00. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 28 En el proceso identificado con el radicado nro.

“2016-01310-00 (Oralidad)”. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que (i) ingresó a la Policía Nacional antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, por lo que le es aplicable el régimen de transición de la Ley 923 de 2004, norma que, además, en su artículo 3 señala que el tiempo de formación debe ser incluido para efectos del reconocimiento de la prestación, (ii) acreditó un tiempo total de servicios de 15 años, 9 meses y 23 días, con lo que supera el tiempo exigido por el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 de acuerdo a la causal de retiro de la institución, circunstancia que le hace merecedor del reconocimiento de la asignación de retiro en los términos de dicho decreto.

Indicó que “(…) todas las sentencias arrimadas al proceso, y que fueron dictadas en procesos donde los casos son símiles, iguales y con los mismos fundamentos legales se deben aplicar por derecho de igualdad (…)”. Al efecto, citó nuevamente la sentencia proferida el 11 de abril de 2018 por la Sección Segunda de esta Corporación en el proceso identificado con el radicado nro. 25000 23 42 000 2015 01949 01, en el que “(…) [se] ordena reconocer asignación mensual de retiro a un funcionario de la Policía Nacional, destituido con 17 años de servicio (…)”.

Por auto del 26 de septiembre de 2023 se concedió la impugnación29 y la misma fue asignada a esta Sección por acta de reparto del 5 de octubre de 202330.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199131, en concordancia con el numeral 5 del artículo 29 Visto en el índice 21 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00. 30 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 01. 31 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201532, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202133, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201934 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente35: 6.2.1. El accionante, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio nro.

E- 01524-201902993-CASUR id:400261 del 15 de febrero de 2019 por medio del cual se le negó la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara a la demandada “(…) reconozca mediante acto administrativo la asignación mensual de retiro (…) desde la fecha de su desvinculación del servicio activo en la Policía Nacional, esto es, 21 de septiembre de 2015 (…)”, así como las demás prestaciones sociales dejadas de percibir. 6.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá que, por sentencia proferida en siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.

Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 32 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 33 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 34 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 35 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 11001 33 42 047 2019 00161 00/01.

Visto en los índices 8 y 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co audiencia inicial del 17 de noviembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones. 6.2.3.

En contra de la precitada decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia del 8 de febrero de 2023 la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los reparos de la impugnación, y comoquiera que el a quo descendió al estudio del defecto fáctico y negó la acción de tutela, la Sala considera necesario determinar, en primer lugar, si en este evento se cumple el requisito general de relevancia constitucional, y para ello, se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego analizarlos en el (ii) caso concreto. 6.3.1.

Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional36 La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de 36 Este requisito general de procedencia de la acción de tutela fue denominado en esos términos en la sentencia C – 590 de 2005.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”37. Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional.

A partir de la sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades38: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.

(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Por consiguiente, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la relevancia39. De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional. 37 Corte Constitucional. Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005.

M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 38 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracias, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. 39 Sobre los demás elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3.2. Caso concreto La Sala, para determinar si está superada la relevancia constitucional, se detendrá en el examen del tercer criterio que la compone, el cual busca impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Frente a este elemento la Corte Constitucional ha dicho que40 “la tutela no es una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad. Según la jurisprudencia constitucional, “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal”.

En este orden de ideas, la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios”.

En la sentencia SU 215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que la tutela contra providencia judicial implica un juicio de validez y no un juicio de corrección respecto del fallo cuestionado, “circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial. Como se expresó con claridad en la Sentencia SU-128 de 2021, este “enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial” (…)”. [Se destaca]. 40 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, en aquellos casos en los que el interesado controvierte a través de la acción de tutela la valoración que el juez natural hizo sobre el acervo probatorio, o reprocha la convicción que genera en el fallador las pruebas allegadas al expediente, o la inconformidad en la que se sustenta el amparo radica en la interpretación de las normas de carácter legal que regulan el caso, resulta evidente que este mecanismo constitucional está siendo utilizado para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario y como una instancia adicional, con lo cual se estaría desconociendo la autonomía e independencia del juez natural.

La Sala considera que, en este evento, no se cumple el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que el tercer elemento que la compone, esto es, impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces, no está superado. Lo anterior, debido a que las inconformidades expuestas por el actor, tanto en el escrito de tutela, como en la impugnación, están encaminadas a (i) cuestionar la valoración que el juez natural de la causa hizo sobre el acervo probatorio y (ii) a controvertir la interpretación de las disposiciones que el juez natural de la causa aplicó para resolver el caso, dado que su reproche gira en torno a que el tribunal accionado aplicó el Decreto 754 de 2019 y no el Decreto 1212 de 1990.

Por consiguiente, de los reparos expuestos por el accionante, se desprende que la acción de tutela está siendo utilizada como una instancia o recurso adicional para controvertir la valoración probatoria, así como la interpretación y aplicación de las normas en el proceso ordinario, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, implica que el tercer criterio de la relevancia no esté superado.

En este punto, la Sala destaca que el proceso judicial debate sobre las pretensiones, las excepciones y los hechos que proponen demandante y demandado, y que la decisión del juez se fundamenta precisamente en las razones de la demanda y de la contestación, las pruebas y el derecho Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que ellas ponen a su disposición, o, en los casos excepcionales que la ley prevé, de conformidad con las facultades oficiosas.

Por lo tanto, en los eventos en los cuales el juez decide precisamente sobre la controversia que se le ha planteado, otorgándole la razón a alguna de las partes, simplemente está ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y la ley, en el ámbito de sus competencias; y cualquier desconocimiento que a tales atribuciones hiciera el juez constitucional constituiría claramente un pronunciamiento por fuera de las competencias que le corresponden, utilizando además el trámite de una acción que no ha sido diseñada con ese propósito, como lo es la tutela.

En una condición de esta naturaleza, sería entonces el juez constitucional el que vulneraría el derecho al debido proceso constitucional, pues, sin competencia, entraría en la valoración legal y fáctica del proceso, para modificar una decisión del juez competente para conocer del caso, en el escaso término legal que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida.

Bajo dicho contexto, cuando el juez de la causa se limita a pronunciarse sobre las cuestiones fácticas y de derecho que fueron el objeto del debate, porque así le fueron planteadas por el demandante y el demandado en sus pretensiones, excepciones y hechos, resuelve simplemente la controversia que le ha sido sometida, atendiendo sus facultades constitucionales y legales; y no es el juez de constitucionalidad el llamado a decirle cómo debe decidir el caso en particular, rompiendo por demás el equilibrio entre las partes que precisamente se garantiza con el proceso diseñado para dirimir la controversia.

Asunto distinto se presenta cuando la decisión que se controvierte no ha atendido el debate planteado y sorprende a las partes con la decisión que se toma, cuando ella está por fuera de los planteamientos que en los Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hechos y en derecho han formulado demandante y demandado, pues, en este caso, la decisión puede comprometer el núcleo fundamental del debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa, en la medida en que tal decisión no haya podido ser controvertida.

Pero es evidente que ese no es el supuesto en la decisión que aquí se examina, ya que la parte accionante no alega que el juez se haya desviado de los hechos o el derecho propuesto en el proceso. Ahora bien, frente a la sentencia que la parte actora citó en la impugnación, esta es, la proferida el 11 de octubre de 2012 por la Sección Segunda del Consejo de Estado41, la Sala advierte que en dicha providencia se resolvió una demanda de nulidad y la sentencia objeto de esta tutela fue proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que significa que, las pretensiones del asunto citado por el accionante y el proceso ordinario que aquí se examina son diferentes, por lo que prima facie no constituye precedente.

En cuanto a la providencia proferida el 23 de noviembre de 2017 por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca42, a la que el accionante también hizo referencia en el escrito de impugnación, la Sala precisa que no cumplió con la carga de identificar el problema jurídico que fue resuelto, señalando las pretensiones y los fundamentos de hecho y de derecho en uno y otro evento.

Por último, respecto de la sentencia proferida el 11 de abril de 2018 por la Sección Segunda de esta Corporación43, la Sala precisa que le asiste razón al a quo al considerar que “(…) fue proferida antes de la expedición del Decreto 754 de 2019 (30 de abril), por lo que no se puede aceptar la 41 En el proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 25 000 2007 00041 00.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 42 En el proceso identificado con el radicado nro. “2016-01310-00 (Oralidad)”. 43 En el proceso identificado con el radicado nro. 25000 23 42 000 2015 01949 01. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tesis de que se trate de un asunto con idénticos supuestos de hecho y de derecho (…)”44.

En consecuencia, se revocará el fallo proferido el 4 de mayo de 2023 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó la petición de amparo por considerar que no estaba configurado el defecto fáctico, para en su lugar, declararla improcedente, porque no se cumple con el requisito general de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido el 4 de mayo de 2023 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo, y en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, 44 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01570 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01570 01 Accionante: José Rodrigo Alarcón Pachón 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.