CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201301928 01 No. Interno: 0181 – 2019 Demandante: HUBERT IVÁN MALDONADO MELO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada de oficio la prescripción del derecho a que se declare la existencia de la relación laboral respecto al pago de las prestaciones sociales, en cuanto a las vinculaciones contractuales que culminaron antes del 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 2007, y condenó a las entidades demandadas a reconocer y pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, en la cuota parte que le correspondía a las entidades y negó las demás pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Hubert Iván Maldonado Melo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos fictos o presuntos surgidos ante el silencio con relación a las peticiones presentadas ante Fiduprevisora S.A. con radicación No. 2012ER00253812 del 13 de noviembre de 2012; ante el Ministerio de Salud y Protección Social con radicación 201242302434292 del 13 de noviembre de 2012; y, ante el Instituto de Seguros Sociales en liquidación respecto a la reclamación elevada con fecha 13 de diciembre de 2012.
De la misma forma, peticionó la nulidad del oficio 2 – 2012 – 042888 con el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público da respuesta a la solicitud con relación al pago de las prestaciones sociales a las que considera el demandante tener derecho, por el tiempo prestado a la entidad durante 10 años y 5 meses, mediante contratos de prestación de servicios.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le condene al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Fiduprevisora S.A., entidades encargadas de responder por las acreencias laborales que dejó la extinta ESE Luis Carlos Ángulo Sarmiento y el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a que se le reconozca, liquide y ordene pagar, los derechos salariales y prestacionales legales, extralegales y convencionales, como son: la prima técnica la cual por su calidad de médico era parte integral del salario, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías con sus correspondientes intereses de mora, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, reconocimiento de más días de vacaciones de acuerdo con la antigüedad, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, dotaciones, afiliación a la caja de compensación, afiliación a salud, pensión y el pago al fondo de solidaridad pensional, junto con todos los intereses de mora que corresponda para que las semanas le sean tenidas en cuenta y todos los derechos y prerrogativas de que disfrutaban un trabajador de planta o nómina de las entidades.
De la misma forma, peticionó, el reconocimiento y pago del tiempo que laboró en dominicales, festivos, horas extras, trabajo nocturno, etc., junto con la sanción moratoria desde cuando adquirió el derecho y hasta cuando se efectúo el pago, sanción que cobija a las cesantías. También solicitó el pago de la indemnización por la no afiliación al sistema general de seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales y lo atinente a parafiscales, pago que debe realizarse en forma discriminada.
Reclamó el pago de la indemnización por desvinculación unilateral que tomó la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y la expedición de una certificación laboral tipo bono pensional, en el que conste el tiempo de servicio, los salarios devengados mes a mes en forma discriminada indicando los factores salariales y prestaciones canceladas junto con los demás factores devengados por el demandante.
Finalmente, requirió el pago del intereses comerciales y moratorios en los términos del inciso final del artículo 177 del C.C.A. y a pagar la indemnización por mora en el pago de todos estos salarios, prestaciones legales y convencionales, cesantías e intereses sobre las cesantías. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 236 – 247), en síntesis, son los siguientes: El demandante prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato de prestación de servicios entre el 1996 al 2007, es decir, durante 10 años y 5 meses.
Señaló que, a partir del 26 de junio de 2003, se escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó las empresas sociales del Estado, y de manera particular, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, hoy liquidada, en donde el demandante fue trasladado a la entidad y el contrato que desarrollaba en ese momento, fue cedido a la ESE. Luego, con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el demandante celebró otros contratos de prestación de servicio.
Alegó que, desde que inició la contratación personal o administrativa, trabajó bajo subordinación y dependencia, es decir, no tuvo ninguna autonomía para cumplir el contrato, las labores a realizar las desarrolló de manera personal, percibió un salario y cumplió un horario. Refirió que también laboró en dominicales, festivos y nocturnos de acuerdo con las agendas que programaban las entidades, y nunca disfrutó de vacaciones, primas, compensatorios, cesantías o cualquier otro factor salarial o prestacional, ni percibió ningún pago adicional por los dominicales, festivos u horas extras.
Mencionó que cuando requería tiempo para asistir al médico, era incapacitado o pedía un permiso, el cual tenía que reponer. Manifestó que, de la relación de los contratos se establece que tuvieron absoluta continuidad, lo que demuestra el principio de realidad laboral, en cuanto se canceló unos honorarios, se realizó en forma personal y bajo subordinación y dependencia. 1.3.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 4, 13, 25, 48, 53, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; la Ley 4ª de 1992; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161 y 204 la Ley 100 de 1993; Ley 332 de 1996; 8 del Decreto 3135 de 1968; 25 del Decreto 1045 de 1968; 22, 23, 27, 37, 39, 47, 57, 65, 67, 161, 168, 172, 173, 177, 179, 186, 193, 230, 249, 467, 477, 478 del C. S del T.;
Ley 52 de 1975; Ley 244 de 1995; Ley 1071 de 2006; Ley 790 de 2002. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, a través de apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 275 a 283 del expediente. Señaló que el demandante no tiene vinculación laboral con la entidad, ni ha tenido conocimiento de las relaciones laborales, motivo por el cual se opone a las pretensiones de la demanda.
Mencionó que “no es posible que un organismo de Orden Nacional, como es este Ministerio tome determinaciones de carácter administrativo asignadas a las entidades descentralizadas, como es el caso de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, al expedir las Resoluciones objeto de impugnación.” Refirió que, en caso de asistirle razón al demandante frente a la reclamación, el cumplimiento es de responsabilidad de la entidad con la cual mantuvo el vínculo laboral, toda vez que fue ese organismo que dispuso la terminación, y quien liquidó el monto por indemnización y prestaciones sociales, actuaciones dentro de las cuales el ministerio no tuvo injerencia, teniendo en cuenta que el demandante nunca laboró para dicho ente, por lo que no es responsable de los hechos de la demanda.
Mencionó que, con la demanda, se pretende el reconocimiento de la relación laboral del demandante, primero con el ISS, es decir, entre el 1 de abril de 1996 al 25 de junio de 2003, y posteriormente con la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, entre el 26 de junio de 2003 al 1 de febrero de 2008. Propuso las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva, prescripción de los derechos laborales, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del Ministerio para pagar las prestaciones sociales.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público guardó silencio. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 22 de febrero de 2018 (ff. 353 – 372), declaró probada de oficio la prescripción del derecho a que se declare la existencia de la relación laboral respecto al pago de las prestaciones sociales, a título de restablecimiento del derecho, en cuanto a las vinculaciones contractuales que culminaron antes del 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 2007.
Como restablecimiento del derecho, condenó a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que debió trasladar a los fondos (cuota parte), “[a]dicional a ello, al entidad demandada debe girar a respectivo Fondo de Pensiones lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar durante los períodos que estuvo vinculado entre el 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 2007, sin prescripción alguna (…).”, y negó las demás pretensiones de la demanda.
Luego de analizar la evolución jurisprudencial y el material probatorio allegado al expediente, encontró probado que el demandante suscribió contratos de prestación de servicios para el cargo de médico ginecobstetra, en el período comprendido entre el 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 2007, en el Instituto de Seguros Sociales, hoy ESE Luis Carlos Galán Sarmiento hoy liquidada, de acuerdo a un horario programado, percibiendo unos honorarios pactados, y bajo la subordinación, en cuanto se le exigió el cumplimiento de órdenes respecto del modo, tiempo o cantidad de trabajo.
Sostuvo que la “subordinación del contrato por parte del Subgerente Administrativo de E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, Gerente General, memorandos para cumplimiento de horario, llamado de atención por no realizar el programa quirúrgico, se confunden por la entidad, con la subordinación a la que claramente estaba sometida el señor Huberth (sic) Iván Maldonado Melo, quien debía rendir informes de gestión y cumplimiento del horario.” Consideró que se configuraron los presupuestos jurídicos de un contrato realidad, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo respecto del cual no tenía discrecionalidad, cumplía un horario de trabajo y debían ser prestados los servicios en las instalaciones de la entidad, motivo por el cual declaró la nulidad de los actos contenidos en el acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración radicados ante el Ministerio de la Protección Social, Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales al demandante.
Concluyó que el demandante no desarrollaba labores ocasionales o temporales, por el contrario, prestó sus servicios por más de 10 años, circunstancia que conlleva a establecer que se configuró una verdadera relación laboral, e infirió que la finalidad de la administración era evadir el pago de las prestaciones sociales. Con relación a la prescripción, encontró que la misma empieza a correr a partir del día siguiente a la terminación del plazo fijado en la orden de prestación de servicio.
Teniendo en cuenta que el demandante elevó reclamación administrativa ante las entidades el 13 de noviembre de 2012, y que la última vinculación terminó el 25 de octubre de 2007, y la demanda se radicó el 22 de febrero de 2013, operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Sin embargo, estableció que las entidades demandadas deberán pagar al demandante a título de restablecimiento del derecho, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes, es decir, la cuota parte que le correspondía, en consideración a que el demandante tenía la obligación de efectuar los aportes en su totalidad como contratistas.
Señaló que “la entidad demandada deberá girar al respectivo Fondo de Pensiones y salud, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, toda vez que los contratistas efectúan aportes en un porcentaje diferente a como lo hacen los dependientes, lo anterior en aras de recomponer el IBL, en los períodos que estuvo vinculado entre el 26 de diciembre de 1996 a 25 de octubre de 2007.” 4.
Fundamento del |recurso de apelación 4.1. Por parte de la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social A través de apoderada judicial, mediante escrito visible a folios 340 a 348 del expediente, el Ministerio de Salud y Protección Social, solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Señaló que, de los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante, se encontraban regidos por la Ley 80 de 1993, los cuales no generan relación laboral subordinada de ninguna clase, por lo tanto, no dan derecho al pago de prestaciones sociales. Sostuvo que entre la entidad y el demandante hubo fue una relación de coordinación, que no permite que se configure la existencia de subordinación, por lo tanto, no hay lugar a deducir que en realidad se hubiere encubierto una relación laboral, aun cuando la prestación del servicio se encuentre probada, pues el demandante percibía era honorarios.
Alegó que no se presenta el elemento de la subordinación propio de las relaciones laborales, aunque el demandante debía cumplir un horario de trabajo por turnos para prestar los servicios como médico, para lo cual fue contratado, pues ello dependía de las citas que se otorgaban a los usuarios, las cuales fueron convenidas previamente, y que estaba en la obligación de cumplir o ejecutar.
Refirió que se ha presentado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, lo que conduce a que los pagos que se derivan de la relación laboral, se encuentran extinguidos, en cuanto el término de los 3 años fue superado ampliamente, como quiera que la reclamación se realizó 6 años después, pues la fecha de terminación del vinculó data del 25 de octubre de 2007, y la solicitud fue de fecha 12 de noviembre de 2012, en donde las prestaciones derivadas del contrato realidad se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral. 4.2.
Por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público A través de apoderado judicial, en escrito visible a folios 349 a 357 del expediente, solicitó revocar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la responsabilidad de concurrir al restablecimiento ordenado en la parte resolutiva de la sentencia. Señaló que, se debe deslindar las responsabilidades que, por ministerio de la ley, les fueron asignadas a otra cartera, e indicó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le fue atribuida la función de efectuar el giro cuando quiera que los beneficiarios de los mismos tuviesen legalmente derecho a su reconocimiento y pago. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por parte dl Ministerio de Salud y Protección Social Mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 389 a 396 del expediente, presentó alegatos de conclusión, en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó revocar la decisión de primera instancia y como consecuencia de ello, declarar probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y exonerar a la entidad de cualquier responsabilidad.
Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y señaló que el demandante no prestó sus servicios al Ministerio de la Protección Social, motivo por el cual se desconoce su historia laboral o el tipo de vinculación con la cual prestó sus servicios a la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Señaló que el ente ministerial, en ningún momento fue empleador o contratante del demandante, ni existió relación sustancial alguna, con lo cual no hay identidad entre el sujeto pasivo de la pretensión procesal y el sujeto pasivo llamado a responder.
Mencionó que, al Ministerio de Salud y Protección Social, no le fueron adjudicados los derechos litigiosos ni las eventuales obligaciones que puedan imponérseles en el proceso, las cuales fueron encargadas para su eventual pago a Fiduprevisora S.A. Reiteró la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, en cuanto se superó el término de los 3 años, por lo que intenta es revivir términos ya fenecidos. 5.2.
Por la parte demandante Mediante apoderada judicial, el demandante presentó alegatos de conclusión en escrito visible a folio 397 a 408 del expediente, en el cual solicita se reconozca la existencia del contrato realidad sin prescripción, por lo que solicita se ordene el pago de las pretensiones planteadas en la demanda. Señaló que, el demandante trabajo bajo subordinación y dependencia, es decir, no tuvo autonomía para cumplir y desarrollar el objeto contratado, cumpliendo las labores de manera personal, percibió un salario, y cumplió estrictos horarios.
Con relación a la declaratoria de oficio del fenómeno de la prescripción, consideró que este no operó, toda vez que realizó una reclamación el 13 de mayo de 2010, sin que se haya cumplido el término de ley para ello, reiterada la solicitud el 13 de noviembre de 2012, sin que se haya dado respuesta a la solicitud. Solicitó se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, fijándose una suma concreta por este concepto 5.3.
Por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mediante memorial visible a folios 409 a 413 reverso del expediente, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentó alegatos de conclusión, en el cual alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, al no tener ninguna relación legal o contractual con el demandante, ni tuvo injerencia en los hechos.
En el acto demandado, expedido por la entidad, se trata de un acto de trámite, en el cual se le dice al demandante que carecía de competencia para dar respuesta a la petición, por lo cual no es sujeto pasivo de la acción de nulidad presentada. Señaló la inexistencia de una norma que le atribuya la obligación al Ministerio de Hacienda de responder por las pretensiones de la demanda, en cuanto conforme a lo establecido en el Decreto 4171 de 2009, se obliga es al Ministerio de la Protección Social, entidad a la cual se encuentran adscritas las empresas sociales del Estado, a responder por las obligaciones.
Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 20 de mayo de 2019 (f. 337), el representante del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al señor Hubert Iván Maldonado Melo le asiste el derecho o no para reclamar el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado a la entidad, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró, se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 22 de febrero de 2018, declaró probada de oficio la prescripción del derecho a que se declare la existencia de la relación laboral respecto al pago de las prestaciones sociales, en cuanto a las vinculaciones contractuales que culminaron antes del 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 2007, toda vez que elevó solicitud de reconocimiento el 13 de noviembre de 2013. 2.3.
Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
De otra parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso En el expediente se encuentra probado, los contratos que suscribió el demandante con las entidades demandadas, así: El objeto de los contratos de prestación de servicios a prestar sus servicios como Médico especialista en ginecobstetricia, primero en la Clínica San Pedro Claver, y posteriormente en la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.
Mediante peticiones radicadas el 13 de noviembre de 2012 ante la Fiduprevisora S.A., al Ministerio de Salud y la Protección Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ante el Instituto de Seguros Sociales y ante la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el demandante solicitó se declare que se presentó una relación laboral permanente, subordinada y dependiente entre el 26 de junio de 2003 al 4 de julio de 2007, sin solución de continuidad entre las partes.
Que, como consecuencia de lo anterior, se le liquide y pague los salarios y prestaciones sociales causados (salarios, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de todo orden, bonificaciones e intereses, etc.), así como las sumas correspondientes a los aportes por concepto de salud, pensión, riesgos profesionales, que fueron asumidas por el demandante.
A través del oficio suscrito por el Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, da respuesta negativa a la petición elevada por el demandante (ff. 93 – 94), en la cual manifestó que no ha existido relación legal, reglamentaria, laboral o de carácter contractual de la cual se derive una obligación laboral en favor del demandante, por lo que realizar un pronunciamiento de fondo con relación a las pretensiones, constituiría una extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Sostuvo que con ocasión del proceso liquidatorio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el pago de las acreencias laborales deben ser atendidas por el patrimonio autónomo que se conformó con posterioridad a la liquidación, administrado por Fiduprevisora S.A., con el que se firmó el contrato de fiducia mercantil, motivo por el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es el competente por la ley para emitir un pronunciamiento formal y de fondo, al no existir sustitución, subrogación o cesión de obligaciones de ninguna especie, así como ningún vínculo laboral.
Finalmente señaló que la respuesta no contiene elementos de decisión que resuelva una situación o cuestión jurídica, y no se trata de un acto administrativo, motivo por el cual da traslado de la petición al Ministerio de la Protección Social y a Fiduprevisora S.A. A folio 177 del expediente, obra copia del oficio DGO – CSPC – No. 00190 del 6 de noviembre de 2003, a través del cual el Coordinador de Ginecología y Obstetricia de la Clínica San Pedro Claver, reitera el cumplimiento de las jornadas de servicio de acuerdo a la programación de agendas establecidas (7 a.m. a 1 p.m., 1 p.m. a 7 p.m., 7 p.m. a 7 a.m.).
El Jefe de Departamento de Recursos Humanos de la Clínica San Pedro Claver, hace constar que el demandante labora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios personales, cumpliendo las funciones de médico especialista entre el 26 de diciembre de 1996 al 25 de febrero de 1997, con una jornada laboral de 8 horas (f. 190). El Subgerente Administrativo y Financiero de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, certificó que el demandante celebró contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión profesional, como médico especialista – ginecobstetricia para la Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver, entre el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2003 (f. 191).
Mediante audiencia celebrada el 27 de septiembre de 2016, se recibieron los testimonios de los señores Lucio Guerra Galue y Luis Fernando Rodríguez Reyes (ff. 254) quienes depusieron sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se prestaron los servicios. 2.3.3. Caso concreto Procede la Sala a analizar, en primer lugar, el reparo formulado por la entidad demandada, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, en relación con la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes.
Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que el señor Hubert Iván Maldonado Melo en el tiempo comprendido entre 1 de abril de 1996 al 25 de octubre de 2007, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Instituto de Seguros Sociales, que una vez se presentó el proceso de escisión, pasó a la prestar sus servicios profesionales como médico ginecobstetra con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, (ff. 99 a 169 del expediente), los testimonios de los señores Luis Guerra Galue y Luis Fernando Rodríguez Reyes, quienes se refirieron a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios la demandante.
El señor Luis Guerra Galue de profesión médico ginecobstetra, manifestó haber laborado en el Seguro Social desde el año 1990, estuvo en el proceso de escisión y continúo con ESE Luis Carlos Galán y posteriormente en la liquidación, cuando se convirtió en la Clínica Méderi. Con relación a los hechos de la demanda, manifestó que el demandante se desempeñó como médico contratista, con la especialidad de ginecobstetra.
Mencionó que existían médicos de planta y los vinculados mediante contratos de prestación de servicios. Con relación a la forma como el demandante ejecutaba la labor, sostuvo que cumplía las mismas agendas que los demás médicos, trabajaba en las jornadas que se le asignaban, incluyendo sábados, domingos y festivos, tenía un jefe en común, prestaba el servicio de manera personal, y desempeñaba el mismo trabajo con relación al personal de planta.
Refirió que en su condición de médico de planta tenía prestaciones, compensatorios y horas extras, a diferencia de los contratados mediante prestación de servicios que no gozaban de dichas prerrogativas. Sostuvo que los horarios eran iguales a los médicos de planta, es decir, de tiempo completo, en las siguientes jornadas: 7 a.m. a 1 p.m., de 1 p.m. a 7 p.m. y de 7 p.m. a 7 a.m., y los festivos y domingos realizaban turnos de 12 horas diurnas y nocturnas.
Con relación a la remuneración económica sostuvo que el salario básico era igual al médico de planta, se pagaba mes a mes, sin embargo, no recibía prestaciones sociales. Respecto a los permisos señaló que debía ser concertado con los jefes, y debían reponer el tiempo que se le concedía. Señaló que las funciones que desempeñaba como médico de planta eran iguales a las ejercidas por el demandante en su condición de médico contratado por prestación de servicios.
Manifestó no conocer que el demandante haya tenido llamados de atención, y con relación a la delegación de las funciones ejercidas, relató que no podía hacerlo, puesto que tenía que cumplir con el trabajo. Por su parte, el señor Luis Fernando Rodríguez Reyes, médico ginecólogo y obstetra, trabajó en el Seguro Social durante 13 años. Con relación a los hechos de la demanda, manifestó conocer al demandante desde marzo de 1993, quien fue vinculado mediante contrato de prestación de servicios como ginecobstetra desde 1993 al 2013, cumpliendo una jornada laboral de 8 horas, mediante el sistema de turnos, y ejerciendo las funciones para la cual fue contratado.
Señaló que en la jornada de 8 horas que fue asignada por la jefatura del departamento, compartían horarios, hacían turnos en las noches, en jornadas de 12 horas, cumplía con los horarios y nunca hubo una queja de que hubiera llegado tarde o se hubiese incapacitado. Con relación a la remuneración percibida, señaló que recibían el salario básico igual a un médico de planta, pero no las prestaciones que ellos se les cancelaban, por dominicales, nocturnos, horas extras.
Mencionó que el demandante debía realizar la labor de manera personal, sin que pudiera delegar las funciones. Sostuvo que las asignaciones de los médicos de planta con los de contratos de prestación de servicios, era igual, sin tener en cuenta el tipo de contratación. Refirió que el agendamiento obedece a que mes a mes, semana a semana, se le asignaban las funciones a los médicos, las cuales eran funciones idénticas de los médicos de planta con los contratados por prestación de servicios.
De las anteriores pruebas testimoniales, se observa que coincidieron en afirmar que el demandante presto sus servicios en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento como médico especialista ginecobstetra, por lo cual, debía encargarse de la atención de los pacientes, función que implicaba suministrar los medicamentos y realizar los procedimientos médicos recomendados para cada caso, así como reportar la evolución a los coordinadores del área.
También se confirmó la existencia de un horario de trabajo el cual debía cumplir conforme a la agenda que la entidad coordinaba y a los turnos que se le asignaban, y para ausentarse del cumplimiento de las labores, debía solicitar permiso al jefe inmediato o coordinador del área de ginecobstetricia de la entidad hospitalaria, quien fungía como jefe inmediato, es decir, declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda y respecto de los cuales llevó al a quo a encontrar como probado que la actividad desplegada por el demandante no era independiente ni autónoma.
Luego, al realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, características propia del contrato de prestación de servicios, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad, además de cumplir un horario de trabajo, ejercía las mismas funciones asignadas a un cargo de planta, y se encontraba sujeta a las órdenes impartidas por un superior jerárquico quien supervisaba el desarrollo de las mismas, lo que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el señor Hubert Iván Maldonado Melo, reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad demandada, permiten concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el jefe o coordinador del área de ginecobstetricia de la entidad, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.
De igual forma, se considera que el objeto de los contratos suscritos por el demandante con la entidad, se advierte que las actividades ejercidas, necesariamente exigen para su ejecución de la dependencia y subordinación, lo cual demuestra que se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral. Ahora bien, la Sala debe estudiar si en el presente caso, se debe aplicar el fenómeno de la prescripción conforme lo realizó el a quo en la sentencia objeto de censura, al verificar que el demandante presentó reclamación el 13 de noviembre de 2012, es decir, más de 4 años después de haber cesado la prestación del servicio, originada en los contratos que en este proceso se relacionan.
Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.
(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, la prescripción declarada en la sentencia de primera instancia, deberá ser confirmada, teniendo en cuenta que en el plenario se logró determinar que el último vínculo contractual se presentó el 25 de octubre de 2007.
Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante las entidades demandadas el 13 de noviembre de 2012, encontramos que todas las prestaciones sociales se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, y, por ende, debe confirmarse, en estos términos, la excepción de prescripción. No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, conforme así lo realizó la sentencia de primera instancia, en donde la entidad accionada deberá tomar todos los interregnos comprendidos entre el 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 2007, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Unido a lo anterior, la Sala advierte que, en la sentencia recurrida, en el numeral segundo de la parte resolutiva, se condenó a la entidad a pagar a favor del demandante, los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en que prestó sus servicios.
Al respecto, la Sala dirá que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 2007) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía. Así las cosas, con relación a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de esta Corporación, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, la orden dada en el numeral segundo de la sentencia recurrida, con relación al reembolso de los mencionados conceptos en favor del demandante, resulta improcedente, motivo por el cual, la misma será reformada. Ahora bien, conforme a lo alegado por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en donde el a quo incurrió en un error al disponer que el cumplimiento de la sentencia estaba a cargo de dicha entidad, en cuanto la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento era autónoma y tenía capacidad jurídica para adquirir obligaciones, la Sala ha de manifestar que en un proceso de contornos similares al presente, al resolver dicha inconformidad alegada por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, se sostuvo: “(…) observa la Sala que el proceso de liquidación de la E.S.E. demandada inició con la expedición del Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007 y, posteriormente, el Decreto 4171 de 29 de octubre de 2009, reglamentó la forma como serían sufragadas las obligaciones adquiridas por la entidad, en los siguientes términos: “Artículo 1°.
En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo, las obligaciones laborales oportunas y extemporáneas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado y las clasificadas como gastos administrativos laborales.
(…) “Parágrafo. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.
(…).”. A su turno, en el acta final del proceso liquidatorio de la E.S.E. accionada, suscrita por la Apoderada General del Liquidador y el Ministro de la Protección Social, se estableció lo siguiente: “(…) Que la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación celebró el contrato de Fiducia Mercantil Nº 114 del 30 de diciembre de 2008, cuyo objeto es la administración por parte de FIDUPREVISORA S.A. del patrimonio autónomo a integrarse con los activos que le transfiere la ESE; efectuar los pagos con cargo a dichos recursos y administrar los procesos judiciales, contratos y reservas cedidas por la liquidación de la mencionada empresa social.
(…) Que al cierre del proceso liquidatorio, los tres (3) contratos citados fueron cedidos al Ministerio de la Protección Social, Entidad que en adelante actuará como fideicomitente cesionario de los dos de fiducia mercantil. (…).”. Por su parte, el Contrato No. 114 de 2008, celebrado entre la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, como fideicomitente, y la Fiduprevisora S.A., en condición de fiduciaria, se estableció lo siguiente (fls. 608 a 631): “(…) CLÁUSULA SEGUNDA: OBJETO: El objeto del presente contrato es la constitución de un patrimonio autónomo de remanentes denominado PAP – ESE LUIS C. GALÁN EN LIQ PAR, al cual se transfieren los bienes, recursos y procesos remanentes, al concluir el plazo de la prórroga de la liquidación. (…) 3.3.
SEGUIMIENTO A LOS PROCESOS JUDICIALES: LA FIDUCIARIA, como representante del PAR, tendrá a su cargo el control, seguimiento, atención y pago, en caso de sentencias debidamente ejecutoriadas, de los procesos judiciales que cursan en contra de EL FIDEICOMITENTE, de conformidad con el capítulo IV del presente contrato. (…) CLÁUSULA QUINTA: FIDEICOMITENTE: Para los efectos de este contrato, la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, ejercerá los derechos que la Ley concede a los fideicomitentes.
Después de extinguida legalmente la ESE en LIQUIDACIÓN, el presente contrato continuará vigente y con plenitud de sus efectos y en ese evento la calidad de FIDEICOMITENTE será ostentada por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. (…) CAPÍTULO IV DE LOS PROCESOS JUDICIALES DEL FIDEICOMITENTE CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: ACTIVIDADES A DESARROLLAR CON RELACIÓN A LOS PROCESOS JUDICIALES DE EL FIDEICOMITENTE: (…)
PARÁGRAFO PRIMERO: Las obligaciones relativas a la defensa judicial del PAR, serán ejercidas por la FIDUCIARIA a partir de la terminación del proceso Liquidatorio de EL FIDEICOMITENTE. (…).”. En este orden de ideas, de conformidad con el Decreto 4171 de 2009, los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación, serían girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación. A su vez, el Acta Final del Proceso Liquidatorio de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, previó que los activos de la entidad quedarían a cargo de la FIDUPREVISORA S.A., administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Así las cosas, el proveído impugnado será aclarado en el sentido de indicar que el valor de las condenas deberá ser asumido por la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación o la entidad que tenga a cargo sus acreencias.
(…).” Conforme con lo anterior, no son de recibo los argumentos aducidos por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendientes a que se le absuelva de la condena impuesta en primera instancia, teniendo en cuenta que el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación, deben ser girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, en este caso Fiduprevisora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE.
Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia será confirmada en forma parcial, en el sentido de indicar que el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia será reformado, en cuanto no hay lugar a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, por tratarse de recursos de obligatorio pago y recaudo, y no constituyen un crédito en su favor, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REFORMAR el numeral segundo de la sentencia de fecha 22 de febrero de 2018, en el sentido de indicar que no hay lugar a la devolución al demandante de los porcentajes de cotización, correspondientes a salud y pensión, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER