11001032500020200060900 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Demandado: Edith María Hernández Hernández Temas: Causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Reliquidación de pensión de jubilación __________________________________________________________________ Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por Pensiones de Antioquia contra la sentencia del Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín del 30 de noviembre de 2015, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La acción de revisión 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, Pensiones de Antioquia, por conducto de apoderado judicial, solicitó infirmar la sentencia del Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín del 30 de noviembre de 2015, que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Edith María Hernández Hernández contra Pensiones de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 05 001 33 33 027 2013 01026 00.

Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia emitida por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín del 30 de noviembre de 2015, y en su 2 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia lugar, negar «las pretensiones de reliquidación de la señora EDITH MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ». 1.1.2.

Hechos1 Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad recurrente señaló los siguientes: i) El 21 de mayo de 2004, a través de la Resolución 064, Pensiones de Antioquia reconoció una pensión de jubilación a la hoy demandada en cuantía de $ 609.128, a partir del 28 de noviembre de 2004. Para tal efecto, la entidad, en virtud del principio de favorabilidad, aplicó los artículos 33 y 34 de la Ley 797 de 2003, de manera que liquidó la prestación en el equivalente al 85 % sobre los factores salariales objeto de cotización, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.

Aquel acto fue modificado por la Resolución 332 del 1.° de abril de 2005. ii) La señora Edith María Hernández Hernández solicitó a Pensiones de Antioquia la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el último año de servicio y todos los factores salariales devengados en ese período, sin embargo, aquella petición fue resuelta de forma negativa por Pensiones de Antioquia. iii) El 30 de noviembre de 2015, el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín profirió sentencia de primera instancia, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:2 […]

SEGUNDO. SE DECLARA la nulidad de la Resolución No. 064 del 21 de Mayo de 2004, por la cual se resuelve una solicitud de pensión; de la Resolución No. 332 del 1.° de abril de 2005, por la cual se ordena modificar la Resolución No. 064 del 21 de Mayo de 2004 y de la Resolución No. 003740 del 19 de octubre de 2012, mediante la cual se resuelve una solicitud de reliquidación de pensión, en cuanto no se incluyeron para la liquidación de la pensión de jubilación todos los factores salariales devengados por Edith María Hernández Hernández en el año anterior al retiro del servicio.

TERCERO. SE CONDENA a Pensiones de Antioquia, a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a Edith María Hernández Hernández, con la inclusión, no solo de la asignación básica, sino todos los factores salariales devengados por la demandante durante el año anterior a su retiro del servicio, esto es, en el período 1 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 2 Folios 68 al 82. 3 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia comprendido entre el 27 de [n]oviembre de 2003 y el 27 de [n]oviembre de 2004, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […]

QUINTO. SE DECLARA PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la parte Demandada sobre el PAGO de las sumas a reconocer, pues este fenómeno jurídico operó respecto de los periodos causados con anterioridad al 16 de Agosto de 2009, conforme lo dispone el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por lo expuesto en las consideraciones precedentes.

SEXTO. La entidad demandada podrá realizar los descuentos correspondientes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, sobre los factores salariales reconocidos, para lo cual también hará la actualización con la misma fórmula señalada en esta providencia. […] (Resaltado original del texto) iv) Pensiones de Antioquia presentó recurso de apelación contra la sentencia citada, sin embargo, el 31 de marzo de 2016, el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín, lo declaró desierto. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2015,3 accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Edith María Hernández Hernández contra Pensiones de Antioquia, con sustento en las siguientes consideraciones jurídicas: i) Con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010,4 emitida por el Consejo de Estado, se precisó que aunque la ley no señalaba taxativamente los factores de salario debían incluirse, en la liquidación de las pensiones de jubilación, todas aquellas sumas que de manera habitual y periódica el trabajador percibiera como contraprestación del servicio.

Frente a este aspecto, se ratifica la posición sentada por el Consejo de Estado, la cual observa los principios de igualdad, seguridad jurídica, progresividad y favorabilidad en materia pensional y en ese sentido, es procedente apartarse del criterio fijado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, emitidas por la Corte Constitucional, para efectos de determinar el IBL a la luz de la Ley 33 de 1985. 3 Folios 68 al 82. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, radicación 2500023250002006-0750901 (0112-09). 4 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia ii) Con sustento en las reglas jurisprudenciales, para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 en virtud de los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la ley, es decir, edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. iii) Revisado el acervo probatorio se observa que la señora Hernández Hernández es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, en el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación deben incluirse todos los factores devengados durante su último año de servicio, comprendido entre el 27 de noviembre de 2003 y el 27 de noviembre de 2004, los cuales fueron la asignación básica, las primas de vida cara, de navidad, de vacaciones y el incentivo por antigüedad. iv) En ese orden, se impone declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, en lo atinente a la base y monto de la liquidación de la prestación. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ordena a Pensiones de Antioquia reliquidar, de manera actualizada, la pensión de jubilación reconocida a la actora, con efectos desde el 16 de agosto de 2009, por prescripción trienal, en los términos de la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

Finalmente, se autoriza a la referida entidad a realizar el descuento de los aportes a pensión correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se hubiere efectuado la deducción legal.5 1.2. Las causales de revisión invocadas El apoderado de la entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, en desarrollo de estas, expuso los siguientes argumentos: i) La sentencia recurrida transgrede el derecho al debido proceso lo cual configura una vía de hecho y vulnera el principio de supremacía constitucional, en la medida 5 El Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín igualmente declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Antioquia.

Folios 68 al 82. 5 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia que el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo los términos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, desconoce los precedentes jurisprudenciales obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional sobre la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas legales que regulan la materia. ii) El juzgado aplicó ilegalmente el precedente sentado por el Consejo de Estado al desconocer que la inclusión en el IBL solamente debe observar los factores salariales de creación legal, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior, en razón a que tuvo en cuenta el incentivo por antigüedad y la prima de vida cara, los cuales fueron creados por la Asamblea del departamento de Antioquia. iii) En consecuencia, se elevó la mesada a la suma de $ 801.956, lo cual reportó un aumento del 31.65 %. Por lo tanto, la mesada pensional devengada por la hoy demandada se incrementó sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión Vencido el término para presentar contestación al recurso extraordinario de revisión, la parte demandada guardó silencio.6 2. Consideraciones 2.1. Competencia 6 Tras revisar el expediente y el sistema SAMAI, la Sala advierte que la señora Edith María Hernández Hernández, guardó silencio.

Lo anterior, pese a que el 22 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia, cumplió el despacho comisorio ordenado por esta Subsección y en sentido, notificó personalmente a la demandada el contenido de la acción especial de revisión interpuesta por Pensiones de Antioquia y de su auto admisorio; actuación visible a folio 161. 6 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Esta corporación es competente para conocer de los recursos extraordinarios de revisión en virtud del numeral 2.º del artículo 249 del CPACA.7 Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019.8 De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza [ ] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación». 2.2.

Oportunidad El inciso 4.º del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial». En el sub lite, la sentencia objeto de revisión cobró ejecutoria el 31 de marzo de 20169 y la acción especial de revisión se interpuso el 5 de diciembre de 2019,10 por lo que es dable concluir que fue presentado dentro del término establecido en la ley. 2.3.

Legitimación 7 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.». 8 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 9 Índice 12 de la plataforma SAMAI, en el cual obra, de manera digital, el expediente del proceso ordinario y folio 67 del cuaderno de la acción especial de revisión. 10 Folio 134. 7 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Sobre la legitimación de Pensiones de Antioquia para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, definió lo siguiente: ( ) frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.

Por su parte, de conformidad con el Decreto 3781 de 1991, la administradora de pensiones de Antioquia se creó para, entre otros fines, asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del régimen de prima media. Al respecto, ver, entre otras, la Sentencia T-368 de 2018 de la Corte Constitucional y la sentencia del 12 de abril de 201811 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Por lo anterior, Pensiones de Antioquia se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión objeto de estudio. 2.4. El problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín, del 30 de noviembre de 2015, se encuentra inmersa en las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten acudir a la acción especial de revisión «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 2.5.

Marco normativo 2.5.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: AC 001-03-15- 000-2017-02284-01. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 estableció la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos:

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Como puede observarse, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito 9 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Público, del contralor General de la República o del procurador General de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.

Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, donde reiteró12 que el recurso extraordinario 12 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio res iudicata pro veritate habertur para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.

Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado». 10 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho,13 procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada».

En conclusión, el principio de cosa juzgada admite tanto las excepciones dispuestas por el legislador como las previstas en las normas que gobiernan el recurso extraordinario y, por ende, la acción especial que en este caso se impetra. 2.5.2. Alcance de las causales de revisión Además de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, el legislador estableció otros eventos de revisión en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Conforme consta en la exposición de motivos de esta norma, los artículos 20 y 21 de la Ley 797 de 2003 «contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas.

De esta manera se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación».14 Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación ha señalado que la finalidad de la norma trascrita consiste en dotar «a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales […]».15 Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que el objeto de la citada norma «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito 13 Corte Constitucional, sentencia C-520-09: «la procedencia y causales del recurso extraordinario de revisión se encuentran regulados: (i) En materia civil, en el Código de Procedimiento Civil, los artículos 379 y 380.

En materia laboral, en la Ley 712 de 2001, artículos 30 y 31; (iii) En el ámbito penal, en la Ley 600 de 2000, artículo 192; y (iv) En materia contencioso-administrativa, en el Código Contencioso Administrativo, Artículo 188. (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998)». Actualmente, las causales del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso- administrativa están previstas, en forma taxativa, en el artículo 250 del CPACA. 14 Consejo de Estado, Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia de 5 de diciembre de 2017, radicado 2017-01529 (REV). 15 Ibidem. 11 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario».16 Retomando las causales específicas de revisión, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas en dos eventos: el primero, que el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso; y, el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley. 2.5.3.

Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018,17 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, estableció las siguientes reglas: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 2014-00845-00 (2743-13). 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicado N.º 52001-23-33-000-2012-00143-01. 12 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(Resaltado fuera del texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 13 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Ahora, comoquiera que la jurisprudencia que profiere esta Corporación, según la Constitución Política,18 la ley y la Corte Constitucional,19 tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para su unificación, el contenido y la regla o ratio que expone en sus sentencias tiene características de permanencia, identidad y obligatoriedad.

En virtud de ello, la Sala Plena estableció como efectos de la mentada decisión, los siguientes: La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(Resaltado fuera del texto). De lo anterior se infiere que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos 18 Constitución Política, artículo 237, ordinal 1. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2011, M.P.: Mauricio González Cuervo. 14 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias.

Sin embargo, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada. Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos de la nueva tesis jurisprudencial. 2.4.4.

De la prima de vida cara y del incentivo por antigüedad Mediante los artículos 1 y 2 del Acuerdo 028 de 1977; el artículo 3, literal b) del Acuerdo 029 de 1978 y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1989, el Concejo municipal de Medellín creó y reguló la prima de vida cara para los empleados del orden municipal. Por su parte, mediante las Ordenanzas 034 del 28 de noviembre de 1973, 033 del 30 de noviembre de 1974, 31 del 30 de noviembre de 1975, 17 del 17 de noviembre de 1981 y el Decreto 0001 Bis del 7 de enero de 1981, la Asamblea departamental y la Gobernación de Antioquia fijaron la prima de vida cara para los funcionarios del departamento, consistente en pagar a todos sus trabajadores la mitad de la asignación básica mensual, una vez por año y por otro lado, a favor de los docentes oficiales vinculados al departamento.

Respecto de la prima de vida cara, esta corporación se pronunció en los siguientes términos:20 […] En suma las Asambleas departamentales y los Concejos municipales no pueden crear prestaciones sociales o establecer su régimen general ni siquiera en relación a los trabajadores oficiales, esto es, los vinculados a las respectivas entidades territoriales mediante contrato de trabajo ” Reitera el anterior criterio jurisprudencial, el artículo 234 del Decreto Ley 1222 de 1986 al señalar que el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los departamentos, es el que establece la ley. 20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de noviembre de 1986, radicado 071-1986. 15 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Queda claro que la Asamblea de Antioquia carecía de competencia para crear la llamada “prima de la vida cara”, con base en las disposiciones constitucionales analizadas en la sentencia transcrita.

Es más la Ley 43 de 1975 al nacionalizar la educación primaria y secundaria determinó igualmente el carácter de los empleados del sector docente como funcionarios públicos del orden nacional sujetos al régimen prestacional previsto para estos, como pasa a verse. […] 3a. Con base en las consideraciones anteriores se concluye: 1o. La Asamblea Departamental de Antioquia carece de competencia para crear prestaciones legales como la llamada prima de la vida cara. […] (Resaltado, comillas y cursiva original del texto) En relación con el cómputo de la prima de vida cara en la liquidación de pensiones, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia del 17 de junio de 2010, señaló:21 […] En el presente caso, el actor pretende el pago de las prestaciones contenidas en la Ordenanza No. 034 de 1973, la cual creó la prima de vida cara consistente en pagar a todos sus trabajadores la mitad de la asignación básica mensual, una vez por año; y en el Decreto No. 001 BIS de 1981 el cual recopila y actualiza las primas de los educadores, generando de esta manera un beneficio adicional para los funcionarios del Departamento; sin embargo, y de acuerdo con la normatividad transcrita anteriormente, vigente para la época en que se expidieron los mencionados actos administrativos, (esto es, Acto legislativo No. 1 de 1968) carecían de esa facultad, pues ni la Asamblea Departamental, ni mucho menos el Gobernador, tenían competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los mismos.

Posteriormente, en sentencia del 17 de marzo de 2011, sostuvo:22 […] Siendo así, es claro que la competencia para crear o suprimir un emolumento o factor prestacional o salarial no se encuentra radicada en las autoridades y corporaciones territoriales, pues a éstas les está permitido únicamente la determinación de la escala salarial y sus emolumentos dentro de la competencia concurrente que tienen con el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. […] En el presente caso, la actora pretende el pago de las prestaciones contenidas, en primer lugar, en la Ordenanza No. 034 de 1973, la cual creó la prima de vida cara consistente en pagar a todos sus trabajadores la mitad de la asignación básica mensual, una vez por año; y en segundo lugar, en el Decreto No. 001 BIS de 1981 quien a su vez recopila y actualiza todas las primas de los educadores y, genera, un beneficio adicional para los funcionarios del Departamento; no obstante, y de acuerdo con la normatividad transcrita anteriormente, vigente para la época en que se expidieron los mencionados actos administrativos, esto es, Acto legislativo No. 1 de 1968, se puede establecer que carecían de esa facultad, pues ni la Asamblea Departamental, ni mucho menos el 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de junio de 2010, radicado 05001-23-31-000-2005-02066-01(0842-09). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de marzo de 2011, radicado 05001-23-31-000-2005-00076-01(2055-10). 16 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Gobernador, tenían competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los mismos.

Dichos acuerdos fueron declarados nulos, por medio de la sentencia del 26 de julio de 2012 del Consejo de Estado, al encontrar configurada la falta de competencia de la autoridad que los profirió. La decisión se fundamentó en que las entidades territoriales no están facultadas para crear factores salariales, como lo es la prima de vida cara, toda vez que a partir de la expedición del Acto Legislativo 1 de 1968, que modificó el artículo 76 de la Constitución de 1886, establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos compete privativamente al Congreso de la República, y luego, por mandato del literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, se dejó como una materia que debía ser regulada de manera concurrente entre el legislador y el ejecutivo.

Así lo expuso:23 [E]l Concejo Municipal de Medellín carecía de competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los mismos, pues se arrogó facultades, que conforme a la normatividad transcrita, están reservadas al Gobierno Nacional, potestad que éste ejecuta dentro de un marco trazado por el legislador, en este caso inicialmente bajo la potestad del Acto Legislativo de 1968, luego a través de la Constitución de 1991 y finalmente mediante la Ley 4ª de 1992.

Bajo el mismo razonamiento, esta corporación en sentencia del 12 de abril de 2018, declaró la nulidad de las Ordenanzas 034 del 28 de noviembre de 1973, 033 del 30 de noviembre de 1974, 31 del 30 de noviembre de 1975, 17 del 17 de noviembre de 1981 y el Decreto 0001 Bis del 7 de enero de 1981, mediante los cuales la Asamblea departamental y la Gobernación de Antioquia fijaron la prima de vida cara para los funcionarios del departamento consistente en pagar a todos sus trabajadores la mitad de la asignación básica mensual, una vez por año y por otro lado, a favor de los docentes oficiales vinculados al departamento, en los siguientes términos: 24 La Asamblea Departamental de Antioquia no tenía competencia para ordenar el pago de una prima de vida cara para los servidores públicos de dicho departamento, a través de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981, como tampoco la tenía 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2012, radicado: 05001-23-31- 000-2005-00971-01(1865-11). 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado radicado 050012331000200500974 01 (1231-2014) y 050012331000200507606 02 (0091-2012) (acumulados). 17 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia el gobernador de Antioquia para expedir los numerales 3, 5 y 6 del artículo 1 del Decreto 001 Bis del 7 de enero de 1981 a través de los cuales estableció una prima de clima y otras bonificaciones en favor de los docentes del ente territorial, pues de conformidad con la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968 a la Constitución Política de 1886, las autoridades administrativas del orden territorial no estaban habilitadas para crear factores salariales ni prestacionales, dado que aquella estaba atribuida, de manera privativa, en el Congreso de la República.

Por otro lado, en relación con el incentivo por antigüedad, esta corporación a través de la sentencia del 2 de octubre de 2014, radicado 15001 23 31 000 2008 00557 01 (0456-11), declaró la nulidad de la Ordenanza que lo regulaba para los servidores del departamento de Antioquia, por encontrar que estaba afectado por falta de competencia. 2.6.

El caso concreto. Análisis de la Sala Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala advierte que en relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.

Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión25 precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem.» 25 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 18 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Sin embargo, se observa que lo planteado por la entidad recurrente es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que sus argumentos se dirigen a cuestionar el periodo y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de las garantías anteriormente mencionadas.

En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La inconformidad de la entidad recurrente consiste en sostener que la sentencia del Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín, del 30 de noviembre de 2015, habría incurrido en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Con ello, afirma que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, a partir de las cuales se determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3.° de dicha norma o en el artículo 21 ibidem y que los factores a tener en cuenta para realizarla deben ser los que taxativamente recoge el Decreto 1158 de 1994.

Además, porque, en su concepto, los emolumentos de prima de vida cara e incentivo por antigüedad, no debieron reconocerse, por ser de creación extralegal. Pues bien, luego de examinar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito para declarar parcialmente fundada la acción de revisión, con base en las siguientes razones: En primer lugar, en relación con la interpretación del ingreso base de liquidación, la Sala debe precisar que el Juzgado Veintisiete Administrativo de Medellín, con sustento en la sentencia emitida por la Sección Segunda de esta Corporación, el 4 de agosto de 201026 entendió que la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «todas las sumas 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009). 19 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios», en el último año. En la misma sentencia se reiteró que el monto de la pensión hace referencia a la tasa de remplazo o porcentaje de la cuantía pensional y al período de liquidación previsto en el régimen anterior, es decir, el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio.

En segundo lugar, tal como lo advierte la entidad recurrente, durante cierto lapso, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional desarrollaron interpretaciones disímiles respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente: 52001- 23-33-000-2012-00143-01,27 fijó el criterio de esta Corporación en torno a la integración del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición (inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), para concluir que este solo puede estar constituido por aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

De esta manera, la Sección Segunda ajustó su postura con la establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013. No obstante, al fijar los efectos de la sentencia, se precisó lo siguiente: No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

De acuerdo con lo anterior, las providencias que realizaron interpretaciones sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 20 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia la Ley 100 de 1993, antes de la expedición de la citada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, son decisiones razonables, sustentadas en el principio de autonomía judicial, que en su momento unificaron las diferentes tesis tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.

Así las cosas, examinada la decisión objeto de revisión, se advierte que en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la hoy demandada, la sentencia del juzgado halló fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación vigente para la época, esto es, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009).

En tercer lugar, se advierte que la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, si bien había sido expedida con anterioridad al fallo del juzgado que hoy se recurre, no resultaba aplicable al caso de la señora Hernández Hernández, comoquiera que sus efectos fueron limitados al régimen de los congresistas, al cual claramente no estaba sujeta.

Por su parte, si bien es cierto el juzgado reconoció la existencia de la Sentencia SU- 230 de 2015, emitida por la Corte Constitucional, que invoca Pensiones de Antioquia;28 también lo es que juzgó que debía optar por la aplicación del criterio vigente del Consejo de Estado, en uso de su autonomía judicial, en tanto lo encontró más ajustado a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.29 Finalmente, conviene reiterar que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general.

Sin embargo, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables. Por consiguiente, la tesis allí contenida 28 La entidad recurrente fundamenta la presente acción especial de revisión, además, en las Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. 29 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15- 000-2018-01943-00(REV). 21 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia no puede extenderse al presente asunto, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio vigente para la época.

Por otra parte, respecto a los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, la Sala al efectuar el respectivo análisis de las pruebas, observa que la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la hoy demandada a partir del 16 de agosto de 2009 por prescripción trienal, y sobre la cual hay cosa juzgada, aplicó un solo sistema de manera integral, en tanto tuvo como fundamento la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, comprendido desde el 27 de noviembre de 2003 hasta el 27 de noviembre de 2004,a saber: la asignación básica, las primas de vacaciones, de navidad y de vida cara y el incentivo por antigüedad.

Cabe advertir que los factores previamente descritos fueron devengados por la señora Edith María Hernández Hernández, conforme la certificación emitida por Pensiones de Antioquia, visible a folio 132 reverso del cuaderno de la acción especial de revisión. Por su parte, se acreditó que la demandada laboró desde el 3 de marzo de 1970 hasta el 27 de noviembre de 2004, en el departamento de Antioquia y ocupó el cargo de auxiliar de servicios generales de la Secretaría de Educación.30 Esta Subsección precisa que Pensiones de Antioquia circunscribió su argumento a discutir que, para calcular el IBL de la pensionada, debieron atenderse las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en armonía con la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha desarrollado sobre el tema.

Para tal efecto, realizó específicamente reparo sobre la inclusión de la prima de vida cara y del incentivo por antigüedad. Pues bien, para la Sala, si bien el criterio acogido por el juez de instancia fue el sostenido para la época por el Consejo de Estado, según el cual aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, tenían derecho a la aplicación integral e inescindible de la Ley 33 de 1985; lo 30 Folios 109 y 110. 22 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia cierto es que aquella postura no permitía incluir emolumentos de carácter extralegal en la liquidación de la prestación, ni tampoco se observa que el juez de instancia hubiera citado algún precedente que permitiera tenerlos en cuenta con el fin de fundamentar su decisión. En este orden de ideas, en relación con el incentivo por antigüedad, como se expuso en el acápite denominado «marco normativo» de esta providencia, esta corporación a través de la sentencia del 2 de octubre de 2014, radicado 15001-23-31-000-2008- 00557-01 (0456-11), declaró la nulidad de la ordenanza que lo regulaba para los servidores del departamento de Antioquia, por encontrar que estaba afectado por falta de competencia. Bajo ese panorama, esta Subsección en sentencia del 28 de abril de 2022, sostuvo que el incentivo por antigüedad no puede ser tenido en cuenta en la liquidación de una pensión de jubilación, a saber:31 […] Así las cosas, si bien bajo el criterio contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 el demandado tenía derecho a que se reliquide su pensión con todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, también es cierto que, dentro de dicha liquidación no era procedente la inclusión del incentivo por antigüedad, dada su naturaleza extralegal, además de que la ordenanza por medio de la cual se creó y reguló dicho emolumento fue anulada por esta corporación. De manera que desapareció del ordenamiento el fundamento jurídico de tal incentivo.

En razón a ello habrá de declararse configurada la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto la prestación reconocida excede lo debido de acuerdo con la ley. […] Lo expuesto permite a la Sala concluir que la señora Edith María Hernández Hernández no tiene derecho a que se incluya el incentivo por antigüedad en la liquidación de su pensión. Por otro lado, en relación con la prima de vida cara, esta Subsección considera que le asiste razón a la entidad accionante, pues, como quedó visto, esta corporación, en reiterados pronunciamientos vigentes para la época de la expedición de la 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2022, radicado 11001032500020190090700 (6509-2019).

En igual sentido, consultar sentencia de fechas 20 de enero de 2022, radicado 11001-03-25-000- 2019-00549-00 (4357-2019) REV; 7 de julio de 2022, radicado 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020). 23 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia sentencia objeto de revisión, consideró que la Asamblea de Antioquia carecía de competencia para crear la referida prima.

Posteriormente, dicho criterio fue reiterado en la sentencia del 12 de abril de 2018,32 mediante la cual se declaró la nulidad de las Ordenanzas 034 del 28 de noviembre de 1973, 033 del 30 de noviembre de 1974, 31 del 30 de noviembre de 1975, 17 del 17 de noviembre de 1981 y el Decreto 0001 Bis del 7 de enero de 1981. Ahora, si bien el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín fundamentó su decisión en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emitida por esta corporación, con el fin de ordenar la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta la prima de vida cara, la Sala pone de presente que dada su naturaleza extralegal es posible considerar como criterio de referencia en el sub lite los pronunciamientos emitidos por esta corporación en torno al incentivo por antigüedad, en razón a que ostentaban igual connotación, en especial el contenido en la sentencia del 28 de abril de 2022, previamente citada.33 En otras palabras, si bien bajo el criterio contenido en la providencia referida, la demandada tenía derecho a que se reliquide su pensión con todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, también es cierto que dentro de dicha liquidación no era procedente la prima de vida cara, dada su naturaleza extralegal.

La Sala no desconoce que la sentencia que declaró la nulidad de los actos administrativos que crearon la prima de vida cara en beneficio de los servidores del departamento de Antioquia, fue expedida en el año 2018, esto es, con posterioridad al 30 de noviembre de 2015, fecha de la providencia objeto de revisión. Sin embargo, esta Subsección en el marco de una acción especial de revisión consideró que, frente a emolumentos de carácter extralegal, el juzgador debe 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018, radicado 050012331000200500974 01 (1231-2014) y 050012331000200507606 02 (0091-2012) (acumulados). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2022, radicado 11001032500020190090700 (6509-2019). 24 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia justificar con algún precedente jurisprudencial su inclusión en la liquidación de la prestación, pues de lo contrario se impone infirmar la decisión en razón, se reitera, a su connotación extralegal.

Así lo manifestó en la sentencia del 20 de enero de 2022:34 […] 82. Frente a ello, es de indicar que el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó la inclusión del incentivo por antigüedad en la liquidación pensional sin entrar a analizar su naturaleza jurídica lo cual era necesario en tratándose de un empleado del sector territorial para certificar si verdaderamente hacia parte de los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 o del Decreto 1158 de 1994, como tampoco citó algún precedente que permitiera ordenar la inclusión de factores extralegales en el reconocimiento pensional a efectos de fundamentar su decisión. 83.

Específicamente sobre este tema, es de recordar que en esta Corporación cursó el proceso de nulidad radicado 05001-23-31- 000-2008-00557-01(0456-11), en el que a través de sentencia de 2 de octubre de 201435 se declaró la nulidad de la Ordenanza que regulaba el incentivo por antigüedad de los servidores del departamento de Antioquia, por encontrar que estaba afectado por falta de competencia. 84.

Si bien esta decisión fue proferida con posterioridad a la sentencia que se examina, deja claro que el citado incentivo se trató de un emolumento extralegal, por lo que si el Tribunal estimaba que debía incluirse en la liquidación pensional, debió analizar su naturaleza y justificar su posición citando algún precedente jurisprudencial que permitiera avalar esa decisión. 85.

De acuerdo con lo anterior es evidente que en este caso se configura la causal de revisión alegada por Pensiones de Antioquia en cuanto a la decisión de inclusión pensional del incentivo por antigüedad adoptada en la decisión de 28 de julio de 2014. (Resaltado fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, es evidente que en este caso se configura parcialmente la causal de revisión contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, alegada por Pensiones de Antioquia, en cuanto a la decisión de inclusión pensional del incentivo por antigüedad y la prima de vida cara, adoptada en la decisión del 30 de noviembre de 2015, pese a que no correspondía dado su carácter extralegal.

En ese orden, se impone infirmar parcialmente la decisión del Juzgado Veintisiete Administrativo de Medellín, del 30 de noviembre de 2015. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de enero de 2022, radicado 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) REV. 35 Cita a la «Sentencia del 1.° de agosto de 2017, sala especial de decisión 4, C.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Expediente 11001-03-15000-2016-02022-00 (REV).» 25 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia En su lugar, se ordenará modificar la sentencia del 30 de noviembre de 2015, en el sentido de excluir, de la reliquidación pensional reconocida a la señora Edith María Hernández Hernández, el incentivo por antigüedad y la prima de vida cara, conforme se explicó en precedencia. La Sala aclara que los efectos de esta providencia, en lo pertinente a la liquidación de la prestación regirán hacia el futuro, con el objeto de salvaguardar los derechos de la pensionada que fueron reconocidos al amparo del mencionado proveído.

Ahora, si en cumplimiento de la sentencia emitida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Medellín, que, entre otras, ordenó incluir los aludidos factores dentro de la liquidación de la pensión de la aquí demandada, no se dispondrá el reintegro de estas por parte de aquella comoquiera que tales sumas fueron recibidas de buena fe, además de que ello no fue objeto de pretensión por parte de la entidad.

Frente al principio de buena fe, esta Subsección trae a colación el artículo 83 de la Constitución Política dispone «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». A su vez, el artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, presunción que admite prueba en contrario, por lo que a quien la echa de menos, le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe. 3.

De la condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, pues Pensiones de Antioquia busca controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión con cargo al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante. 4. Conclusión Con base en los anteriores argumentos, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al 26 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que en el presente caso se configura parcialmente la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la sentencia recurrida reliquidar la pensión de la demandada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio, en específico respecto a la prima de vida cara y al incentivo por antigüedad, cuando lo procedente, según la jurisprudencia aplicable, era su exclusión. Sin condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar parcialmente fundada la acción de revisión promovida por Pensiones de Antioquia, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del Juzgado Veintisiete Administrativo de Medellín, del 30 de noviembre de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Infirmar parcialmente el numeral tercero de la sentencia del 30 de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Medellín, el cual quedará así:

TERCERO. Condenar a Pensiones de Antioquia a efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a Edith María Hernández Hernández, con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a su retiro del servicio, esto es, en el período comprendido entre el 27 de noviembre de 2003 y el 27 de noviembre de 2004, a saber, asignación básica y primas de vacaciones y de navidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Mantener en lo demás la sentencia del 30 de noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Medellín. Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda de revisión. 27 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00609-00 (1492-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Quinto. Sin condena en costas.

Sexto. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05 001 33 33 016 2015 00781 01 al juzgado de origen y archivar la acción de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.