Micelio
25000234200020160580901Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2018-07-10

Radicación interna: 3402-2018 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez

Actor: Ana Maria Prieto Abad·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones - Colpensiones

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: ANA MARIA PRIETO ABAD Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES. Tema: Reliquidación pensión vejez. Ingreso Base de Liquidación, régimen de transición. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones. 2.1.1. Ana María Prieto Abad actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución GNR 121376 del 26 de abril de 2016 (sic) por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 (ii) Resolución GNR 121376 del 26 de abril de 2016 a través de la cual se resuelve el recurso de reposición. (iii) Resolución VPB 30683 del 29 de julio de 2016 mediante la cual se decide el recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior pidió: 2.1.2.

Se proceda a realizar una nueva liquidación y se ordene reconocer a favor de la demandante la mesada pensional de vejez a partir del 2 de julio de 2015 en cuantía de $12.927.263 y se ordene la liquidación del retroactivo correspondiente. 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El 23 de agosto de 1985, la demandante inició labores en el Ministerio de Relaciones Exteriores vinculándose al sistema de seguridad social. 2.2.2 El 1 de julio de 1994, fecha en la entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la actora contaba con 35 años de edad quedando cobijada por el régimen de transición contemplado en la norma. 2.2.3 El 25 de julio de 2005, fecha en la que empezó a regir el Acto Legislativo 01 del mismo año, la señora PRIETO ABAD tenía 1040 semanas cotizadas y, por tanto, cumplió con el requisito de tiempo de servicio para ser beneficiaria del régimen de transición que se mantuvo hasta el 2014. 2.2.4.

El 3 de julio de 2015, la demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez y el 8 de febrero de 2016 esta entidad expidió la Resolución 41457 mediante la cual reconoció una mesada vitalicia de vejez de $8.328.198 tomando 1 Folios 1 al 19 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 como liquidación el promedio devengado durante los últimos 10 años. 2.2.5 El 18 de marzo de 2016 se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación por considerar que el ingreso base de liquidación IBL debía ser el promedio de lo devengado en el último año y no de los últimos 10 años cotizados. 2.2.6 Dichos recursos fueron resueltos de manera desfavorable. 2.3.

Concepto de violación. El apoderado de la demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Preámbulo y artículos 13, 33, 48 y 53 de la Constitución Política. - Ley 33 de 1985. - Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que a la actora como beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 le es aplicable la normatividad que se encontraba vigente con anterioridad, es decir, la Ley 33 de 1985.

Consideró que la citada norma era clara en establecer que el monto de la pensión sería el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios. No obstante, afirmó que Colpensiones desconoció esta disposición y liquidó la pensión con el promedio de los últimos 10 años. Además, aseveró que el régimen de transición se concibió como una institución jurídica encaminada a respetar las expectativas de determinadas personas frente a los requisitos para acceder a la pensión como las reglas de liquidación, por lo que la aplicació n Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 parcial realizada por Colpensiones atenta contra estas finalidades.

Sostuvo que la interpretación efectuada por la administradora de pensiones contraría la consistente jurisprudencia del Consejo de Estado quien ha entendido que el monto comprende no sólo el porcentaje sino la base de liquidación. Así las cosas, concluyó que para obtener el monto de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se debería promediar la cotización realizada en el último año de servicio y al valor resultante se le aplica el 75%.

Dicho en otras palabras, expuso que el último año se contabiliza desde el 1 de julio de 2014 al 30 de junio de 2015 con sus respectivas actualizaciones. Finalmente, expresó que las relaciones entre administrados y la administración debe respetar las disposiciones normativas, los principios constitucionales y la interpretación de las altas cortes, razón por la cual la decisión de Colpensiones atenta contra el principio de la confianza legitima. 2.4.

Contestación de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Consideró que el monto de la pensión para las personas que se encuentran en régimen de transición corresponde al porcentaje previsto en la normatividad anterior y el ingreso base de liquidación se rige por la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, afirmó que para cuantificar el IBL de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se debe tomar el promedio 2 Folios 46 al 50 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de lo devengado y cotizado por el afiliado durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión. Expuso que se deben tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en especial, la sentencia SU 230 de 2015 en la que precisó que el IBL no es un aspecto que se encuentra contemplado en el régimen de transición. Además, sostuvo que en aplicación de los principios constitucionales de solidaridad, orden justo y sostenibilidad financiera se debe interpretar que, si bien, el régimen de transición mantuvo algunos conceptos de la normatividad anterior como la edad, el tiempo de servicios y el monto, el concepto del IBL debe ajustarse a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993.

Agregó que aunque existen diferencias de interpretación entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado debe aplicarse de manera preferente la de la primera corporación citada de conformidad con el artículo 10 del CPACA. Presentó las siguientes excepciones: (i) Cobro de lo no debido. Sostuvo que el demandante al reclamar el pago de una prestación que no tiene asidero jurídico incurre en el cobro de lo no debido.

(ii) Prescripción. Afirmó que sin que implique el reconocimiento de ninguna pretensión se propone la prescripción de cualquier derecho que se cause a favor del demandante. (iii) Buena fe. Expuso que la buena fe de COLPENSIONES surge de la aplicación de la Constitución y la ley, existiendo la presunción de legalidad del acto, por lo que le corresponde al actor controvertir tal presunción. (iv) Inexistencia del derecho reclamado.

Señaló que esta consiste en que la obligación no ha nacido para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Colpensiones, toda vez que se reconoció el derecho conforme a la ley.

(v) Genérica. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció respecto de la excepción de prescripción frente a la cual indicó que una vez se establezca en el fallo si la actora tiene derecho a la reliquidación pensional pretendida se definirá si las mesadas están o no afectadas por dicho fenómeno. Además, manifestó que no se encuentra acreditada la configuración de ninguna excepción prevista en el numeral 6 del artículo 180 del CAPCA.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «… se contrae a determinar con fundamento en el régimen legal aplicable, y las pruebas obrantes en el proceso, si procede la reliquidación de la pensión de vejez de Ana María Prieto Abad, por el régimen de transición preceptuado en e l artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la norma anterior, es decir, en el sub judice, a lo regulado por la Ley 33 de 1985, o como lo indica la entidad demandada, esto es, que la pensión se liquida con la edad, tasa de reemplazo del régimen anterior (Ley 33/85) y con el IBL -Ingreso Base de Liquidación- de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (los 10 últimos años o los que le hiciere falta).» 2.6.

La sentencia apelada.4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia del 30 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las 3 Folios 130 al 134 del expediente. 4 Folios 161 al 175 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 súplicas de la demanda con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que del material obrante en el expediente se evidencia que la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, su derecho pensional podía dilucidarse a la luz de las normas anteriores que estaban contenidas en la Ley 33 y 62 de 1985.

Así las cosas, expuso que los empleados públicos que se encontraren en régimen de transición tenían derecho a que se les respetara la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto consagrado en las normas anteriores, no obstante, no se dijo nada del período del IBL ni de los factores salariales que se debían considerar.

Sostuvo que en virtud de los principios de inescindibilidad de la norma y de favorabilidad en materia laboral reiterado por el Consejo de Estado se ha considerado que se debe aplicar de manera integral el régimen pensional anterior. En ese orden de ideas, expuso que la Ley 33 de 1985 contemplaba que las pensiones se liquidaban con el 75% del promedio que sirvió para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en el artículo 3 los factores que debían ser considerados para determinar la base de cotización. De otra parte, señaló que todos los pagos que se efectúan a un trabajador constituyen salario y por consiguiente, no deben hacerse interpretaciones que puedan desmejorar sus derechos, salvo que exista norma que expresamente excluya un concepto.

Expresó que acoge el criterio que tiene el Consejo de Estado al considerar que para liquidar la pensión deben tenerse en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, todas las sumas que percibe de manera habitual y periódica como contrapres tación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 de sus servicios independientemente de la denominación que se les dé. Como consecuencia de lo expuesto, manifestó que la demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de ser vicio, 31 de julio de 2014 al 31 de julio de 2015, incluyendo la asignación básica mensual, el escalafón diplomático, la prima especial y la doceava de la bonificación de servicios precisando que debe ajustarse en todo caso al tope de los 25 salarios mínimos mensuales vigentes.

Ordenó también el reconocimiento y pago de la diferencia entre las mesadas pensionales canceladas a la actora y el valor de la nueva reliquidación pensional con los ajustes e incrementos de ley. De otro lado, resolvió que la entidad demandada debe hacer los descuentos correspondientes a los aportes de pensión no efectuados al trabajador durante los últimos 5 años de su vida laboral. 2.7.

Recurso de apelación. La parte demandada apeló 5 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los razonamientos que a continuación se resumen: Argumentó que la Ley 100 de 1993 en ninguno de sus apartes establece régimen de transición para determinar el monto de la liquidación o remite a la norma anterior más beneficiosa, pero sí indica que las demás condiciones y requisitos aplicables son los contenidos en esta disposición. Manifestó que, ello quiere decir que, a quien adquiera su status en vigencia de la Ley 100 de 1993 se le debe liquidar la pensión sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 5 Folios 181 al 186 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 1158 de 1994.

Agregó que para cuantificar el IBL se debe aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, se debe tomar el promedio de lo devengado en los últimos 10 años. Además, expuso que el monto de la pensión hace referencia al porcentaje que se debe aplicar al IBL y que es el pre visto en la normatividad anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Agregó que se deben tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en especial, la sentencia SU 230 de 2015 en la que preciso que el IBL no era un aspecto que se encuentre contemplado en el régimen de transición. Sostuvo que en aplicación de los principios constitucionales de solidaridad, orden justo y sostenibilidad financiera se debe interpretar que, si bien el régimen de transición mantuvo algunos conceptos de la normatividad anterior como la edad el tiempo de servicio y el monto, el concepto del IBL debe ajustarse a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993.

Por último, consideró que, aunque existen diferencias de interpretación entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado debe aplicarse de manera preferente la de la primera corporación citada de conformidad con el artículo 10 del CPACA. 2.8. Alegatos de conclusión. La parte demandante alegó de conclusión 6 solicitando se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda reiterando tres argumentos expuestos en la demanda, así: 6 Índice 18 y 22 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Inescindibilidad normativa.

Advirtió que no es posible que Colpensiones aplique de manera parcial la Ley 33 de 1985 fijando vía interpretación otros parámetros diferentes a los establecidos en la norma. Confianza legítima. Indicó que los administrados que actúan conforme al ordenamiento jurídico esperan que sus administradores lo hagan de la misma forma. Principio de igualdad.

Mencionó que los servidores públicos cobijados por la transición se pensionaron con el 75% del promedio de los ingresos obtenidos el último año y que hoy quedan muy pocos funcionarios que podrían ser beneficiarios de este régimen por lo que calcularles la pensión de manera diferente atentaría con el principio de igualdad. La entidad demandada 7 presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación; y agregó las razones que se resumen a continuación: Manifestó que el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación sostuvo que las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior sólo en lo que se refiere a la edad, tiempo de servicio y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo.

Agregó que la Corte Constitucional ya ha establecido una línea jurisprudencial en sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-395 de 2017 para concluir en la sentencia SU 023 de 2018 que para las pensiones beneficiarias del régimen de transición se debe tomar el IBL establecido en el inciso 3 del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 7 Índice 21 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En consecuencia, afirmó que actualmente no es posible reliquidar una pensión teniendo en cuenta los factores salariales devengados el último año de servicio independientemente del régimen al que pertenezca, toda vez que la transición no contempla el ingreso base de liquidación, IBL.

El Ministerio Público guardó silencio 8. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la entidad apelante. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte 8 Folio 231 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 demandada en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿La señora Ana María Prieto tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez tomando como ingreso base de liquidación IBL, la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios de conformidad con la ley 33 de 1985, o por el contrario le es aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el Sistema General de Pensiones y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y (ii) el caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 El Sistema General de Pensiones y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La Constitución Política en el artículo 48 consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que deberá ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley. A su vez, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos laborales y los servicios sociales complementarios.

El Sistema General de Pensiones tiene por objeto de conformidad con la Ley 100 de 1993 garantizar a la población el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones establecid as en la ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se pretendió unificar los regímenes pensionales que regían antes de su promulgación estableciendo reglas comunes.

No obstante se consagró una transición en el artículo 36 para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994) tuvieran 35 años de edad si son mujeres o 40 si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados. El régimen de transición permite acceder a la pensión de vejez con los requisitos establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Ahora bien, respecto a si el monto de la pensión incluye el ingreso base de liquidación o no como parte del régimen de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional no fue pacífica, pues se sostuvieron dos tesis: el concepto “monto pensional” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (i) incluye el IBL y la tasa de remplazo; y (ii) sólo se refiere a la tasa de remplazo del régimen anterior teniendo en cuenta que el IBL fue definido en el inciso tercero para el régimen de transición. Sin embargo, a partir del año 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018 11 unificó la interpretación del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Como fundamento de su posición argumentó: 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 28 de agosto de 2018, Radicación No. 52001 -23-33-000-2012-00143-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 “85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financ iera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas 12. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.” (…) 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para 12 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador e n el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.” Además, estableció como primera subregla para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 que el período a liquidar es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actuali zados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De otra parte, frente a los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición fijó como segunda subregla que “ son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Sustentó esta subregla en el Acto Legislativo 01 de 20 05 que estableció que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales la persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En este orden de ideas, para definir los factores sobre los cuales se debieron hacer aportes debe acudirse al Decreto 691 de 1994 13 que en el artículo 6 determinó la base de cotización, norma que fue modificada por el Decreto 1158 de 1994 estableciendo: "Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

“ 3.5 Análisis del caso concreto. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub lite, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo que le permite a esta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: - La señora ANA MARIA PRIETO ABAD ingresó al Ministerio de Relaciones Exteriores el 23 de agosto de 1985 según certificación expedida por la coordinadora de Asuntos Pensionales del Ministerio de Relaciones Exteriores 14. - Mediante Resolución GNR 42547 del 8 de febrero de 2016 15 expedida por el gerente nacional de Reconocimiento de Colpensiones se le reconoció la pensión de vejez a la señora ANA MARIA PRIETO ABAD la cual fue liquidada con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio 13 “ Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sis tema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones” 14 Folios 38 al 42 del expediente. 15 Folios 20 al 27 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 y teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. - Con Resolución GNR 121376 del 26 de abril de 2016 16, el gerente nacional de Reconocimiento de Colpensiones resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando en todas sus partes la Resolución GNR 42547 del 8 de febrero de 2016. - Por medio de la Resolución VPB 30683 del 29 de julio de 201617 la vicepresidenta de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones resolvió el recurso de apelación reliquidando la pensión, por cuanto existían aportes posteriores al reconocimiento. 3.5.1 Análisis de la Sala.

Del material probatorio obrante en el expediente, se observa que la señora ANA MARIA PRIETO ABAD para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones tenía 35 años de edad, es decir, cumplió uno de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición y por lo tanto, tiene derecho a que se le aplique los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior al cual estaba afiliada, tal como lo reconoció Colpensiones en los actos administrativos expedidos.

No obstante, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, según las reglas de interpretación fijadas por esta Corporación en sentencia CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018 18 el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición es el establecido en el inciso 3 del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. 16 Folios 28 al 31 17 Folios 32 al 36 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 28 de agosto de 2018, Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Dicho en otras palabras, si le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ing reso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; o si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. En este orden de ideas, la pretensión de la demandante de que se le reliquide la pensión de vejez teniendo en cuenta todos lo s factores salariales devengados en el último año de servicios no se ajusta a la posición jurisprudencial vigente.

Es importante advertir que, si bien, el pronunciamiento de unificación de esta Corporación citado fue proferido con posterioridad a la expedición del acto acusado, el Consejo de Estado aclaró que “por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Ahora bien, en relación con los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el caso sub lite para liquidar la pensión de vejez, de conformidad con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, debe aplicarse la sentencia de unificación SUJ-028- CE-S2-2022 de esta Corporación según la cual son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se cotizó. En conclusión, la demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el promedio de los factores salariales devengados en el último año. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En consideración a lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia en la que se accedieron parcialmente a las súplicas de la demanda y en su lugar negará las pretensiones de la misma. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 19, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 20 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que la decisión de negar las pretensiones de la demanda, se fundamentó en un cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado que ocurrió en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que 19 Artículo 361 del Código General del Proceso. 20 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05809-01 (3402-2018) Demandante: Ana María Prieto Abad w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Ana María Prieto Abad contra la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, y en su lugar SEGUNDO. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIERREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado