CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 17001 23 33 000 2021 00207-011 (5254-2023) Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: ASSBASALUD E.S.E. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (Sala segunda de decisión)2, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda3. 1.1. Pretensiones. La señora Viviana Marcela Herrera Muñoz, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto administrativo nominado como GER-099 de fecha 18 de marzo de 2021, suscrito por el Representante legal de ASSBASALUD E.S.E., por medio del cual se negó la petición encaminada al reconocimiento de la existencia de la primacía de la realidad sobre los contratos de prestación de servicios y el pago de las acreencias laborales que se desprenden. 1 Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Sala conformada por los magistrados: Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Dohor Edwin Varón Vivas y Augusto Morales Valencia. 3 SAMAI – OneDrive – Archivo 002 2 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare «la relación laboral, regida por uno o dos contratos de trabajo a término indefinido, que existió entre ASSBSALUD E.S.E. y la doctora VIVIANA MARCELA HERRERA MUÑOZ, en virtud de los sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos desde el 30 de agosto de 2014 hasta el 31 de julio de 2019»;

(i) ordenar el pago de las prestaciones sociales, tales como prima de navidad, prima de vacaciones, prima semestral, indemnización por las vacaciones no disfrutadas, cesantías, intereses sobre las cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, bonificaciones por recreación, reliquidación de salarios y en general los factores salariales;

(ii) el reconocimiento y pago de las cotizaciones que realizó la demandante al sistema integral de seguridad social en salud y pensión teniendo en cuenta los valores mensuales percibidos en los respectivos contratos de prestación de servicios; iii) el reconocimiento y pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber cumplido con la obligación legal de consignar en un Fondo de Pensiones y Cesantías, el valor del auxilio de la cesantía para el 14 de febrero de cada anualidad; iv) reconocimiento y pago de la sanción moratoria; v) pagar en favor de la demandante, el reintegro por los dineros descontados por concepto de retención en la fuente; vi) las sumas reconocidas deberán ser actualizadas, los intereses y las indexaciones de acuerdo al IPC, así como el ajuste de valores; vii) reconocimiento y reintegro de los valores cancelados por la parte activa por concepto de pago de ESTAMPILLAS, RETE e ICA; viii) condene al pago de los intereses moratorios y se condene en costas y agencias en derecho y a la parte demandada.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Viviana Marcela Herrera Muñoz laboró con ASSBASALUD ESE, a través de contratos de prestación de servicios profesionales como médica general, por el interregno comprendido entre el 30 de agosto de 2014 y el 31 de julio de 2019. Sostuvo que en la prestación del servicio se cumplieron los requisitos propios de la relación laboral, tales como la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la remuneración por la labor adelantada.

En cuanto a las funciones, la demandante indicó que las desempeñó en las mismas condiciones de los médicos de plata de la E.S.E, pues estuvo siempre subordinada por la administración de la entidad a través de los jefes, recibía órdenes y llamados 3 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. de atención, solicitaba permisos para ausentarse y era obligada a asistir a capacitaciones.

Asimismo, la institución hospitalaria le definía las labores a realizar, el lugar de la prestación del servicio y el horario que era programado por turnos. Se refirió a que nunca tuvo vacaciones, ni días de descanso por lo que tuvo que suspender un contrato por dos meses, para un viaje fuera del país. Afirma que los elementos para prestar el servicio médico eran proporcionados por la entidad demandada, tales como estetoscopio, tensiómetro, guantes, baja lenguas, camilla, computador, escritorio y demás necesarios para cumplir las funciones. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. Artículos 1, 2,6, 12, 25, 48, 53, 83, 93, 94, 121, 123, 125, 209 y 315-1 de la Constitución Política. Decreto Ley 1285 de 2009, Ley 1437 de 2011, Ley 1071 de 2006; Ley 50 de 1990; Ley 785 de 2005 Art. 4, Art. 21 Ley 4 de 1992 Art. 3, 252 Código Sustantivo del Trabajo, Convenios de la OIT No 95 y 100, suscritos y ratificados por el Estado Colombiano, Recomendaciones sobre la relación de trabajo R 198 de 2006, Decreto Ley 222 de 1983, artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y artículo 19 de la Ley 909 de 2004.

Se refiere al artículo 53 de la Constitución que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades de los sujetos en el marco de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, los cuales tienen especial protección en igualdad de condiciones con quienes realizan las mismas funciones. De igual forma expresa que celebró 66 contratos de prestación de servicios sin solución de continuidad, desarrollando los elementos propios de la relación laboral, como son la prestación personal, la remuneración y la subordinación y dependencia, durante 5 años; por lo que destaca elementos formales, otros legales y algunos comportamentales como el objeto contractual, el cumplimiento de horarios, capacitaciones y reuniones obligatorias, presentación personal y elementos, jerarquización de la función, imposición de funciones de dirección, indelegabilidad de funciones, las cuales eran similares a los médicos de planta de la entidad, con órdenes y direccionamiento continuo, con seguimiento del manual de funciones de los médicos de planta, permanencia del servicio y solución de continuidad. 4 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. 2.

Contestación de la demanda4. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda dirigidas al reconocimiento de la relación laboral y reconocimiento y pago de las prestaciones correspondientes, como si se tratara de una empleada pública de la entidad, cuando en realidad su vinculación se enmarcó en la celebración de contratos de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993.

Igualmente explicó que Assbasalud era una entidad descentralizada del orden municipal, regida por el entonces Decreto Nacional 130 de 1976, y que el personal vinculado estaba sometido al régimen privado mediante contrato laboral a término indefinido; y afirma que mediante el Decreto Extraordinario Municipal Nro. 234 del 15 de julio de 1996, la Asociación pasó a ser de Participación Mixta.

Señaló que no es cierto que le impusieran turnos para el cumplimiento de funciones, toda vez que el personal médico de conformidad con su disponibilidad, coordinaba con el supervisor del contrato la agenda de turnos que mejor le convenía. Además, las actividades que realizó fueron de conformidad con las obligaciones pactadas en los contratos celebrados.

Refiere que en la planta de la E.S.E. Assbasalud actualmente no se cuenta con trabajadores oficiales, sólo empleados de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción y de período; por lo que la demandante no fue vinculada en forma legal y reglamentaria a la entidad Assbasalud E.S.E., en consecuencia, no era portadora de las prerrogativas laborales que la Constitución y la ley otorga a los empleados públicos.

En cuanto la prueba documental aportada por la parte demandante como el cuadro de turnos, no tienen firma o rúbrica del funcionario competente de Assbasalud ESE, que los respalde, de manera que se opone a su validez probatoria. Así como se opone a la prueba de correos por adolecer de identificación y nexo de quien lo suscribe y su relación en la ejecución del contrato pactado por la médica.

Propone las excepciones que denomina: inexistencia de la obligación laboral (prestaciones sociales) en favor de la ex contratista Viviana Marcela Herrera Muñoz; 4 SAMAI – OneDrive – Archivo 041 5 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. cobro de lo no debido; falta de agotamiento del requisito de procedibilidad; falta de legitimación por activa para demandar este asunto; genérica del artículo 282 del CGP; caducidad de la acción y prescripción de los derechos en materia laboral; presunción de legalidad de los contratos suscritos entre Assbasalud y Viviana Marcela Herrera Muñoz, aportados como prueba al debate; presunción de legalidad de la liquidación de los contratos suscritos entre Assbasalud y Viviana Marcela Herrera Muñoz aportados. 3.

La sentencia de primera instancia5. El Tribunal Administrativo de Caldas (Sala Segunda de decisión), mediante sentencia proferida el 10 de marzo de 2023, accedió las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Reconoció la relación laboral comprendida entre el 1 de agosto de 2014 al 14 de abril de 2015; entre el 10 de mayo 2015 (sic) al 30 de junio de 2018; y entre el 19 de septiembre de 2018 al 31 de julio de 2019, excluyendo las interrupciones, así como pagar las prestaciones legales que un médico de planta de la E.S.E. tendría derecho tomando como referencia los honorarios.

Frente a los aportes a seguridad social de acuerdo al IBC, si existe diferencia entre los aportes y los que debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante. Niega la devolución de los aportes a seguridad social en salud y riesgos profesionales, la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías, la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones, la devolución de sumas de dinero objeto de retención en la fuente y de pago de estampillas.

En cuanto a los elementos que acreditan una relación laboral refirió que, respecto de la prestación personal del servicio y la remuneración, no hay discusión toda vez que se demostraron en el desarrollo de la actividad como médico. Respecto de la subordinación, señaló que también se probó toda vez que no era autónoma e independiente en el cumplimiento de sus funciones, dependía de las directrices que le dieran los respectivos coordinadores y jefes médicos de Assbasalud E.S.E; realizaba las mismas funciones que los médicos de planta, en las instalaciones de 5 SAMAI – OneDrive – Archivo 78 6 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. la entidad y con los implementos suministrados por ella, siendo la diferencia la vinculación, la remuneración y los descansos.

Existió diferencia en lo manifestado por los testigos: en cuanto los que eran compañeros de la demandante indicaron que las funciones cumplidas por ella y la asignación de cuadros de turnos, eran las mismas que las desempeñadas por los médicos de planta de la entidad y que la diferencia en los horarios, era que, a los médicos contratados por prestación de servicios, se les asignaban mayor número de horas en sus turnos, aunque ya habían cumplido con las horas pactadas.

En cambio, los testigos de la entidad, afirmaron que no tenía que cumplir un horario, que prestaba sus servicios por cuadros de turnos, que eran fijados por la disponibilidad que pasaban los mismos contratistas previamente. Se comprobó que, de acuerdo al manual de funciones del cargo de médico, código 211, grado 8, existían 28 cargos de ellos, cuyas funciones específicas, coinciden con las descritas en los contratos de prestación de servicios en mención. Indicó que, aunque existieron unas interrupciones entre el 15 de abril al 9 de mayo de 2015 y el 1 de julio al 18 de septiembre de 2018, se acoge el criterio del Consejo de Estado en cuanto a que los objetos son idénticos y la naturaleza de la prestación es propia a la misionalidad de la entidad, las actividades las ejerció como médico, siendo las mismas funciones de los médicos de planta; por lo que no consideró las interrupciones y no puede afirmarse que operó solución de continuidad, al no reflejar una intención real de las partes de terminar el vínculo laboral, modificar el contrato, o cambiar su objeto, en proporción al término de continuidad en la prestación de los servicios de la ahora demandante. 4.

El recurso de apelación6. 4.1. La entidad accionada presentó recurso de apelación, por no compartir la decisión del a quo en el sentido que los extremos de una relación laboral no fueron evidenciados con certeza y eficacia, en especial la subordinación, elemento fundamental de la relación pretendida y cuya carga probatoria le correspondía a la parte actora. 6 Expediente digital - archivo 66 7 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. Considera que no es coherente el fallo al reconocer que hay interrupciones, pero deja sin piso la solución de continuidad, pues existen interregnos en septiembre de 2017 y entre junio y septiembre de 2018, desconociendo la sentencia de unificación. Reitera que la vinculación de la demandante fue regida y bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, donde tenía plena autonomía para celebrar y ejecutar los contratos; la asignación de turnos no obedecía al poder subordinante sino al ofrecimiento de la disponibilidad de la profesional, para escoger el que más le convenía, sea de noche o festivo, para dar la posibilidad de mayor ingreso con honorarios de $7.000.0000 o superiores.

Señala que, de acuerdo a los testimonios rendidos, las actividades desarrolladas son diferentes a las actividades públicas, algunas coinciden con las de médicos de planta, pero no significa que sean iguales y que el contratista cumpla funciones públicas. Además, no hay pruebas que demuestren que estuvo subordinada, pues no hay órdenes, los turnos fueron pactados, no estuvo sometida al reglamento disciplinario, tampoco al manual de funciones.

Aduce también, que desde que la contratista cumpliera con sus actividades acordadas con la entidad contratante, podía pactar contratos con otras entidades públicas o privadas, no había restricción alguna. Mediante relación legal y reglamentaria. Hace relación al empleo público, así como a la forma de vinculación legal y reglamentaria, señalando que la demandante fue vinculada por contratos de prestación de servicios de conformidad con la Ley 80 de 1993, los cuales se celebran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y que no puede realizarse con personal de planta o cuando está sea insuficiente, y por tal sentido dichos contratos, no generan relación laboral ni pago de prestaciones sociales.

En cuanto la vocación de permanencia, indico que existió interrupción que se dio porque la demandante “suspendió” el contrato, pero no hay prueba de dicha suspensión, existe prueba del inicio del contrato y su terminación, así como su liquidación; es por ello que no se acepta lo considerado por el a quo al no reflejar la intención real de terminar el vínculo laboral, cambiar el objeto del contrato y término de continuidad de la prestación; por lo anterior se demuestra la autonomía del 8 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. contratista de no continuar prestando el servicio para tomar un viaje.

Ahora, que posteriormente se volvió a contratar a la demandante es porque la oferta de médicos en la ciudad de Manizales es escasa e insuficiente, por lo que era admisible que se volviera a pactar un contrato con la misma médica, pero no porque existiera vocación de permanencia sino por escasez de profesionales. Por último, reitera los argumentos apoyándose en jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción. 5.

Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 1 de marzo de 20247, el magistrado sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.

CONSIDERACIONES Cuestión previa Se tiene que Assbasalud era una entidad descentralizada del orden municipal, regida por el entonces Decreto Nacional 130 de 1976, y que el personal vinculado estaba sometido al régimen privado mediante contrato laboral a término indefinido; luego mediante el Decreto Extraordinario Municipal Nro. 234 del 15 de julio de 1996, la Asociación pasó a ser de Participación Mixta en una empresa social del estado del orden municipal, descentralizada y autónoma. 2.1.

Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solo de los argumentos expuestos por el apelante. 7 Índice 005 SAMAI 8 «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 9 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. 2.2.

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes.

Para el efecto, se analizará (i) si se configura una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia; ii) las funciones desarrolladas fueron de conformidad con las obligaciones pactadas y no a una vinculación legal y reglamentaria, iii) las interrupciones afectan la prescripción. 2.2.1.

Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: 10 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19689, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos 9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 11 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de 12 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.

De igual manera, la subsección B de esta sección segunda11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.

Lo probado en el proceso. i) La señora Viviana Marcela y el Assbasalud E.S.E. suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios y de acuerdo a las actas de terminación de los mismos: CONTRATO N° FECHA DE INICIO Y TERMINACIÓN OBJETOS 470 del 1 al 31 de agosto de 2014 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en el centro de atención que ASSBASALUD ESE requiera, teniendo en cuenta 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 13 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. los lineamientos de detención temprana, protección especifica, a tención de enfermedades de interés en salud pública, vigilancia epidemiológica, atención primera en salud, atención de morbilidad, con enfoque de riesgo, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 581 del 1 de septiembre al 31 de octubre de 2014 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consultas médicas y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo con la programación de turnos que realice. 978 del 1 al 30 de noviembre de 2014 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 1190 del 1 de diciembre de 2014 al 9 de enero de 2015 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 094 del 10 al 31 de enero de 2015 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 0237+ Otro sí en cuanto al valor de febrero al 15 de abril de 2015 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las 14 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas.

Interrupción 16 días hábiles 385 + Otro sí pago de turnos adicionales del 9 de mayo al 30 de septiembre de 2015 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 778 del 1 al 31 de octubre de 2015 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 921 del 1 al 30 de noviembre de 2015 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo con la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 1102 del 1 de diciembre de 2015 al 8 de enero de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo con la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 075 9 al 31 de enero de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y 15 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo con la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 184 + adición del 1 al 29 de febrero de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 314 + adición del valor del 1 al 31 de marzo de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 441 + adición del 1 al 30 de abril de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 556 + adición del 1 al 31 de mayo de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 687 + adición del 1 al 30 de junio de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las 16 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 832 + adición del 1 al 31 de julio de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 961 + adición del 1 al 31 de agosto de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 1105 + adición del 1 al 30 de septiembre de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 1290 + adición del 1 al 31 de octubre de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 1495 del 1 al 10 de noviembre de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de 17 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 1688 del 11 al 30 de noviembre de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 1920 del 1 al 31 de diciembre de 2016 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 1920 Prórroga hasta el 2 de enero de 2017 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 18 + adición del 3 al 31 de enero de 2017 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 116 del 1 al 28 de febrero de 2017 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y 18 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 181 del 1 al 31 de marzo de 2017 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 280 +adición del 1 al 30 abril de 2017 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 448 del 1 de mayo al 31 de julio de 2017 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 665+adición del 1 de agosto al 30 de septiembre de 2017 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 777+adición del 1 de octubre al 30 de noviembre de 2017 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la 19 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 1160+adición de 1 de diciembre de 2017 al 31 de enero de 2018 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 54 del 1 de febrero al 31 de marzo de 2018 Prestación de servicios profesionales en medicina para la realización de consulta médica y procedimientos en las clínicas de los servicios de urgencias, hospitalización y obstetricia de acuerdo a la programación de turnos que se realice, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 258+ adición del 1 de abril al 31 de mayo de 2018 Prestación de servicios profesionales como médico en los centros de salud y/o clínicas que le sean asignados por el supervisor.

Objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 454+adición del 1 al 30 de junio de 2018 Prestación de servicios profesionales como médico en los centros de salud y/o clínicas que le sean asignados por el supervisor. Objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas.

Interrupción 1255 del 19 al 30 de septiembre de 2018 Prestación de servicios profesionales como médico en los centros de salud y/o clínicas que le sean asignados por el supervisor. Objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 1303+adición del 1 al 31 de octubre de 2018 (no veo interrupción) Prestación de servicios profesionales como médico en los centros de salud y/o clínicas que le sean asignados por el supervisor.

Objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 20 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. 1561+adición del 1 al 30 de noviembre de 2018 Prestación de servicios profesionales como médico en los centros de salud y/o clínicas que le sean asignados por el supervisor.

Objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 1851 del 1 al 28 de diciembre de 2018 Prestación de servicios profesionales como médico en los centros de salud y/o clínicas que le sean asignados por el supervisor. Objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 2155 del 28 de diciembre al 15 de enero de 2019 Prestación de servicios profesionales como médico en los centros de salud y/o clínicas que le sean asignados por el supervisor.

Objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 066 del 16 de enero al 28 de febrero de 2019 Prestación de servicios profesionales como médico en los centros de salud y/o clínicas que le sean asignados por el supervisor. Objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 281 del 1 de marzo al 31 de mayo de 2019 Prestación de servicios profesionales como médico en los centros de salud y/o clínicas que le sean asignados por el supervisor.

Objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 575 del 1 al 30 de junio de 2019 Prestación de servicios profesionales como médico en los centros de salud y/o clínicas que le sean asignados por el supervisor. Objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. 827 del 1 al 31 de julio de 2019 Prestación de servicios profesionales como médico en los centros de salud y/o clínicas que le sean asignados por el supervisor.

Objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas. ii) Memorando del 2 de julio de 2015 del líder del programa de gestión Humana y Profesional Universitario, para la doctora Viviana Marcela Herrera Muñoz, donde manifiesta lo siguiente: 21 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. iii) Manual de funciones y de competencias laborales: Denominación del: empleo Médico Nivel jerárquico: profesional Código 211 Grado 8 y 10 Número de cargos: T.C. grado 10: 1;

T.C. Grado 8: 20 y M.T. grado 8: 7 Propósito principal del cargo: ejecutar labores profesionales de medicina general, tales como diagnóstico, tratamiento, promoción, prevención y rehabilitación en los centros de servicio de salud y clínicas de acuerdo a los protocolos de atención médica y parámetros de calidad con el fin de promover el bienestar integral d la población usuaria.

Funciones esenciales del cargo iv) Cuadro de turnos donde se observa a la doctora Viviana herrera se encuentra en lista. v) copia de chat con el dr Jaime Gómez, jefe de clínicas12. vi) Solicitud respetuosa al gerente por parte de los médicos, por la decisión de dejar un solo médico en el horario nocturno en el servicio de la Clínica Enea13. vii) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los siguientes testimonios, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante. 12 Expediente digital - Archivo 22 13 Expediente digital - Archivo 25 22 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. Yesica Estefanía Cerón Rosero: Manifiesta que es médica y fueron compañeras de trabajo con la demandante en ASSBASALUD.

Coincidieron en la entidad en el periodo que la testigo estuvo vinculada, desde noviembre 2018 hasta agosto de 2019, en las dos instalaciones de la entidad (Enea y San Cayetano). Entre sus funciones, ella trabajaba como médica general, veía pacientes de urgencias y del área de hospitalización, en turnos de día y de noche en el hospital, de acuerdo a la asignación que les dieran.

Las asignaciones se daban previamente por un cuadro de turnos, el coordinador toma los días y los asigna a los médicos, la actora iba algunos días, pues los turnos los fijaba el Coordinador Médico Jaime Gomez y Jairo Enrique. Aduce que conformaban el cuerpo médico, médicos de planta y de prestación de servicios, el coordinador médico era el jefe, desempeñaba labores como mediador entre la empresa y los médicos, daba indicaciones, hacia los cuadros de turnos el cual era obligatorio para todos y lo enviaba a través del grupo en WhatsApp que tenían.

El personal de Assbasalud E.S.E, les daban información, protocolo e inducción. Eran citados a reunión, capacitaciones, etc. Las reuniones eran obligatorias, nos invitaban a todos los del grupo, menos los que tenían turno pues no dejan solo el servicio. El grupo de WhatsApp lo administraba el coordinador. En el grupo estaba el coordinador y los médicos, no se diferenciaban los mensajes y la información era para todos.

Órdenes a todos, directo o no, llamados de atención. Indica que no había diferencia entre los médicos de planta y los de prestación de servicios, todos estaban con el mismo cuadro de turnos, tenían las mismas indicaciones. Médicos de planta eran 5, como los doctores Oscar Villegas y Alonso, el resto de prestación de servicios. Los elementos eran de la clínica, daban todo para la atención. Señaló que hacian pago de la seguridad social, radicaban en talento humano y el pago era de acuerdo a las horas trabajadas.

Debía comentar al Coordinador y gestionar el permiso Teníamos turnos rotativos, de día y de noche, por los turnos rotativos de día y noche, tenían un turno de posturno, a veces turnos de 7am a 7pm, 7 de la noche a 7 de la mañana, por eso todo dependía del cuadro turnos. Ofertaban los servicios, a veces todas presentaban las solicitudes para días, pero no se cumplían.

Otros trabajaban en otros lugares, la mayoría estaban de tiempo completo. Remuneración era igual para todos, eran diferentes por los turnos que realizaban. No había sueldo básico como los de planta. Las capacitaciones eran por guías y protocolos, pero también sobre temas específicos. Viviana si tuvo un llamado de atención, queja que tenían todos.

Era por contrato de prestación de servicios, con obligaciones y se ceñían al cumplimiento de las mismas. Jhon Poloche Marín: Indicó que fue conductor en el periodo de abril 2017 - marzo de 2019 de ambulancia de la demandada Assbasalud E.S.E., fueron compañeros en la E.S.E., donde la demandante trabajaba allí como médica general, entre las funciones ejercidas por él, estaba los traslados de pacientes, ella apoyaba esa actividad de urgencias vitales, atendía los pacientes que llegaban a las clínicas de San Cayetano y la Enea y, turnos en hospitalización de las mencionadas clínicas.

Manifiesta que la dra. Viviana valoraba pacientes desde el ingreso a urgencias, toda la atención hasta que les daban de alta, y que, también cumplía turnos en hospitalización; sus funciones eran valorar pacientes, tratamiento y notas médicas de la evolución de los pacientes. Los médicos hacian turnos en hospitalización o urgencias. 23 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. Los turnos que realizaban los médicos incluido la dra. Viviana, estaban en un cuadro de turnos donde se indicaban los horarios que debían cumplir de recorridos o noches y a que clínica asistían.

Los cuadros los elaboraba el médico Jaime Gómez. El equipo médico, enfermeras jefas, auxiliares de enfermería y conductor, paramédicos. Había médicos de planta y por prestación de servicios, no había distinción en las funciones que desarrollaban. El coordinador médico es el doctor Jaime Gómez, quien elaboraba los cuadros de turnos y acompañaba las entregas de turno en las mañanas y daba órdenes, era para todos los profesionales.

El declarante trabajó con médicos de planta y recalca la que la diferencia era el pago de las primas y prestaciones sociales. A la actora le tocaba cumplir horario, de acuerdo al cuadro de turnos, que eran publicados en una cartelera. Conoce detalladamente esta situación porque también trabajaba con cuadro de turnos. Asistía a reuniones de temas administrativo y capacitaciones.

Escuchó regaños y observaciones. Memorando por no asistir a una reunión en general. Para ausentarse libremente, a los jefes inmediatos había que solicitar los permisos; los elementos eran de la clínica. Los pagos se realizaban en AV Villas de manera mensual, de acuerdo a la carta entregada por la entidad para aperturar la cuenta. En cuanto el manual de funciones de los médicos de planta, no lo conoció, así como tampoco las obligaciones de los OPS; todo lo manifestado fue porque le consta de manera presencial, por compartir diariamente con los profesionales de la demandada, las conversaciones que tenían y lo que veía que ocurría. Reitera que el doctor Jaime Gómez era quien, hacia el cuadro de turnos, vio cuando los modificaba por alguna razón. Dice que la actora era muy cumplida y puntual.

Constancia en las llamadas a los médicos, de forma verbal. Luis Enrique Castaño Agudelo: Es un médico general y bacteriólogo. Dijo que fue compañero de la Universidad de la reclamante y trabajaron en Assbasalud como médicos generales. Ingresó en el 2014 la demandante, y trabajaron durante aproximadamente 3 años desde octubre de 2016 hasta el junio 2019.

Labora principalmente en la sede en la enea y algunas veces en San Cayetano, como médico general que atendía pacientes en el servicio de urgencias y hospitalización, suturas, transportarlo a otros centros de mayor complejidad cuando lo requerían etc. El horario dependía del cuadro de turno que le asignaban y debía ir a cumplir sus labores de manera personal a urgencias.

Trabajaban juntos y hacían turnos, siempre iba a cumplir de manera personal, de acuerdo al cuadro, de 7 a 1am, 1 a 7pm, 7 am a 7pm y 7pm a 7am. Los asignaban por la jefe de servicios de salud Diana Grisales y Vicente. Afirma que las labores se realizaban en los horarios y turnos asignados por la ESE, y que no había en ello discriminación entre los médicos de planta y los de prestación de servicios.

La jefe era la Dra. Diana Grisales. El cuadro de turnos de urgencias era de obligatorio cumplimiento, porque de no ser así, el servicio de urgencias se quedaba sin médico. Las funciones que cumplían eran iguales a los de planta y contratistas. Explicó cómo fue él vinculado, desconoce el proceso para la vinculación de los de planta. El servicio Urgencias es solo un servicio, al interior existen otros subservicios, en la sede hay varios servicios, Enea había urgencias y hospitalización, en San Cayetano la sede tiene varios servicios, urgencias, hospitalización y ginecología. 24 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. Dijo que podían concertar el cuadro de turno con la dra. Viviana Marcela pero primaba la necesidad del servicio.

Sobre el valor de los turnos es diferente y dependía si era de noche, festivo o de día, pero no recuerda el valor. Dependía de los turnos que hacian, no todos los meses eran igual, 6 o 7 millones, generalmente veinte. Óscar Alberto Villegas Arenas: Es médico general de la E.S.E., señala que afirma conocía a la demandante, desde que fue su profesor universitario.

Aduce que en la E.S.E. Assbasalud se trabajaba por turnos, diurnos, nocturnos y corridos de 24 horas; turnos que eran fijados por los médicos jefes y coordinadores, sin que fuera posible dejar abandonado el turno, no asistir o salir de repente. Afirma que la entidad suministraba uniformes y elementos para atención de pacientes a todos los médicos por igual, sin hacer distinción entre los de planta y los vinculados por prestación de servicios.

Dijo que la diferencia entre los médicos de planta de la demanda, y los de prestación de servicios, era que los de ésta última modalidad, resultaban trabajando más tiempo, porque les asignaban un mayor número de turnos, así como el cubrimiento de fines de semana, con el fin de evitar mayores pagos en los de la planta de persona. Indicó que la demandante, no tenía otras relaciones contractuales con entidades diferentes a Assbasalud E.S.E., y que, en los casos que quisiera descansar, debía interrumpir el contrato o suspenderlo para poder tomar vacaciones.

Él perteneciendo a la planta de los médicos, dice no había diferencia con los los contratistas, excepto que era mayor el número de turnos en los contratistas, para bajar costos en el pago de los de planta; y recuerda que la médica Viviana Marcela Herrera desempeñaba las mismas funciones de los médicos de la planta de personal de la E.S.E. demandada, a excepción de la atención de partos.

Afirma que todos los médicos debían asistir a las capacitaciones y reuniones programadas por Assbasalud ESE, independiente del tipo de vinculación que tuvieran con la entidad. Testigos de la entidad Jaime Gómez López: manifestó que trabajó desde 1990 hasta el 2022 alrededor de unos 32 años. Afirma haber sido Coordinador del servicio de urgencias de Assbasalud E.S.E., y recordar que efectivamente, la señora Viviana Marcela Herrera prestaba sus servicios en calidad de médico, prestaba los servicios en la Enea por la modalidad de contratación. Ella ofertaba los turnos de manera libre y él era quien articulaba el cuadro de turnos de todos, que disponibilidad tenía para poder realizarlos.

Refiere que los elementos empleados para prestar el servicio, afirma que unos eran propiedad de la E.S.E. y otros de cada médico. Él era coordinador de clínica de Assbasalud, supervisor de contrato de prestación de servicios, ella estuvo vinculada 2014 hasta mediados del 2019, suspensión de contratos como en el 2018 por unos 2 o 3 meses hubo interrupción. No se pactó exclusividad y podían contratar en otra entidad, Viviana también laboró con otras entidades o consultorios particulares.

Se le obligaba a cumplir turnos de urgencia, en ningún momento, en muchas ocasiones tocaba ajustar el cuadro de turnos por los cambios que realizaban. El pago de los turnos era por lo que habían laborado. Frente a la vinculación de los médicos de planta era mediante concurso de méritos, y que, debido a las dificultades económicas que impedían vincular a más personal a la planta de la entidad, debía buscar los demás médicos para garantizar la prestación del servicio de salud, vinculándolos mediante contratos de prestación de servicios. 25 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. Refiere que, en el desarrollo de la actividad médica como tal no había diferencia entre los médicos de planta con los de prestación de servicios.

Mencionó que no era obligatoria la asistencia de los médicos de prestación de servicios a capacitaciones y reuniones programadas por la ESE. Ana María Londoño: La testigo no tiene conocimiento puntual de la situación de la demandante, sino que, por su desempeño en el área administrativa de la entidad demandada, tiene información sobre la vinculación de los médicos a dicha entidad.

Sostiene que Assbasalud E.S.E. debe acudir a la modalidad de vinculación de médicos mediante la modalidad de prestación de servicios, por carecer de personal para cumplir con los compromisos adquiridos con los usuarios de su entidad; y que los contratos deben existir mientras persista la necesidad de prestación del servicio de salud. Explicó que el personal de planta se vincula por carrera y provisionalidad, y los demás por prestación de servicios; y que, los contratistas no cumplen horario, sino que prestan sus servicios por disponibilidad, exponiendo las diferencias administrativas de los dos tipos de vinculación. Actuación administrativa La parte demandante solicitó a la entidad mediante reclamación administrativa del 14 de enero de 2021, el reconocimiento de la relación laboral y las prestaciones correspondientes.

Mediante acto administrativo nominado como GER099 de fecha 18 de marzo de 2021, el representante legal de ASSBSALUD E.S.E., negó la petición encaminada al reconocimiento de la existencia de la primacía de la realidad sobre los contratos de prestación de servicios celebrados con la accionante, y consecuentemente el pago de las acreencias laborales. 2.2.3.

Caso concreto Es del caso decir, que en el sub-lite se encuentran acreditados dos de los elementos que configuran una relación laboral, esto es, la prestación del servicio y la remuneración o pago, de acuerdo a lo descrito en precedencia. En ese sentido, lo que resta vislumbrar es si existe la subordinación o simplemente una coordinación, lo cual daría al traste con la apelación formulada por la accionada contra el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Caldas.

La señora Viviana Marcela Herrera Muñoz prestó sus servicios de manera personal a la E.S.E., mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, desde el 30 de agosto de 2014 hasta el 31 de julio de 2019, desarrollando funciones como 26 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. médico general, de manera directa y personal en las instalaciones de las instalaciones de Assbasalud ESE.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de prestación de servicios y actas de terminación allegados, así de como los testimonios recibidos en la actuación judicial, se observa que la demandante percibió una remuneración en contraprestación mensual por las labores y funciones desempeñadas, la cual variaba de acuerdo a las horas efectivamente cumplidas, por esta razón los honorarios eran fluctuantes.

En cuanto a la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores realizadas por la doctora Viviana Marcela Herrera Muñoz en la E.S.E. correspondían al giro ordinario de la entidad. Igualmente, estas funciones eran ejecutadas conforme a los turnos asignados por los coordinadores y directivas de la entidad, el cual respondía a las necesidades y servicios que prestaba el ente hospitalario.

Turnos que debían prestarse de manera personal, por lo que no existía la posibilidad de una ausencia imprevista y sí así ocurría debía justificarse. En esa misma dirección, cualquier permiso para ausentarse del servicio debía ser consultado con el coordinador o supervisor. En ese sentido, el establecimiento de unos turnos para la prestación del servicio suponía el acatamiento de un horario por parte de los contratistas.

Asimismo, los testimonios de Oscar Alberto Villegas Arenas, Luis Enrique Castaño Agudelo, Jhon Poloche Marín y Yesica Estefanía Cerón Rosero dan cuenta que el trato que recibían los médicos de planta y los de OPS solo se diferenciaban en que los primeros recibían prestaciones sociales. Enrostran que usualmente los médicos contratistas recibían los turnos nocturnos o festivos para efectos de pagarles trabajo suplementario y horas extras a los de planta.

Y puntualizan que los médicos contratistas, entre ellos la accionante, recibían instrumentos de la entidad para el cumplimiento de sus labores científicas. Aunado a que esas labores las ejecutaban en las instalaciones de la entidad. 27 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. En cambio, los declarantes de la entidad, Jaime Gómez López y Ana María Londoño, exponen sobre una realidad, en la que además de justificar la contratación por la carencia de personal de planta, destacan que las labores realizadas por la Dra. Herrera Muñoz tuvieron como eje la coordinación y que le permitía su vinculación con otras entidades del ramo.

Sin embargo, contrario a lo afirmado por estos deponentes, las labores ejercidas por la accionante representan una labor subordinada, en la que el desarrollo de las obligaciones devenidas de los contratos suscritos con Assbasalud ESE, implicaban un seguimiento permanente de la entidad contratante con miras controlar la actividad médica.

Por tal razón, en este caso al analizarse en conjunto la prueba arribada al plenario se establecen indicios que dan cuenta de una relación laboral encubierta como son que existía un cargo de planta en la entidad que cumplía las mismas funciones de la accionante (Médico Nivel jerárquico: profesional; Código 211, Grado 8 y 10); acatamiento de un horario y la disposición de turnos; la prestación del servicio en las instalaciones de la entidad hospitalaria; el suministro de elementos para la prestación del acto médico; y la continuidad del servicio el cual se dio desde el 1 de agosto de 2014 y el 31 de julio de 2019.

Por lo anterior, se comprobó que efectivamente la señora Viviana Marcela Herrera Muñoz prestó los servicios a ASSBASALUD E.S.E., desvirtuando la figura de la coordinación por lo que se desvanece la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales.

En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio 28 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. público a cargo de ASSBASALUD de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.

En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201614, esta Sección estimó: [ ] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].

Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.

Frente a este punto, la Sala difiere en los argumentos expuestos por el a quo, toda vez que existen dos interrupciones, una que no se ve afectada por los 30 días hábiles, la cual está delimitada entre el 15 de abril y el 9 de mayo de 2015 y otra superando dicho término, del 1 de julio al 18 de septiembre de 2018, de 52 días, en cuanto consideró que, por haberse ejecutado por varios años los servicios, con el mismo objeto y la misionalidad de la entidad, se tiene vocación de permanencia. 14 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter 29 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. En la dirección propuesta, debe decir la Subsección que si bien se advierten dos interrupciones, la más considerable que es la de 52 días hábiles y se dio en el lapso entre el 1 de julio y el 18 de septiembre de 2018, no se ve afectada por la prescripción, pues la parte demandante formuló la reclamación ante la entidad el 14 de enero de 2021;, de modo que no han transcurrido más de tres años, por lo que la actora le asiste el derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos.

En cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, como quedó demostrado se probaron los elementos de la relación laboral, especialmente por la subordinación, de acuerdo a las pruebas aportadas. Si bien, las funciones desarrolladas fueron de acuerdo a las obligaciones pactadas, se acreditó que fueron similares a las de los médicos de planta, pues no existió diferencia en su ejecución, independientemente de cómo fuera su vinculación. 2.2.4.

Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la demandante durante el período del del 30 de agosto de 2014 al 31 de julio de 2019 (salvo sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se 30 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos que para el sub-lite sería el de médico nivel jerárquico: profesional, código 211, grado 8 y 10.

Sin embargo, en este caso no hay lugar a modificar dicha orden consignada en el fallo apelado luego que se traduciría en un quebrantamiento de la reformatio in pejus. Igual situación ocurre con el reconocimiento de la diferencia salarial que existe entre lo pagado por concepto de honorarios y lo devengado por el cargo de planta, que en este caso es el de médico nivel jerárquico: profesional, código 211, grado 8 y 10, empero tampoco se puede adicionar el fallo apelado porque lesionaría la garantía de apelante único que ostenta la ESE demandada.

Por último, se hace una precisión, en razón que el Tribunal omitió mencionar al momento de reconocer los periodos por los que se declara el contrato realidad por el año en el 10 de mayo. Es así que señaló: “1 de agosto de 2014 y el 14 de abril de 2015; y entre el 10 de mayo (sic) y el 30 de junio de 2018; y entre el 19 de septiembre de 2018 al 31 de julio de 2019”, por lo que se entiende que la data es desde el 10 de mayo de 2015 y se hará la modificación en lo pertinente.

Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas en segunda instancia por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala modificará el numeral uno del ordinal cuarto del fallo apelado según lo explicado en precedencia y se confirmará en lo demás la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 31 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E.

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el numeral uno del ordinal cuarto del fallo apelado, el cual quedará así: Cuarto: Se condena a Assbasalud ESE, a efectuar los siguientes reconocimientos y pagos a favor de la señora Viviana Marcela Herrera Muñoz: 1. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a Assbasalud E.S.E., a pagar en favor de la señora Viviana Marcela Herrera Muñoz, las prestacionales sociales de orden legal dejadas de percibir en virtud de los vínculos a través de contratos de prestación de servicios en el tiempo transcurrido entre el 1 de agosto de 2014 y el 14 de abril de 2015; y entre el 10 de mayo de 2015 y el 30 de junio de 2018; y entre el 19 de septiembre de 2018 al 31 de julio de 2019, excluyendo los periodos comprendidos entre el 15 de abril y el 9 de mayo de 2015; y entre el 1 de julio y el 18 de septiembre de 2015; y devengadas por el personal de planta que cumple las mismas funciones de médico en Assbasalud ESE, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído; correspondiendo ello a, todas las prestaciones sociales que recibían los médicos de la demandada.

Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de indemnización equivalente a las prestaciones sociales y salariales ordinarias se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 10 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas – Sala Segunda de decisión, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora Viviana Marcela Herrera Muñoz en contra el ASSBASALUD E.S.E., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. - Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 32 Nº Interno: 5254-2023 Demandante: Viviana Marcela Herrera Muñoz Demandado: Assbasalud E.S.E. JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.