Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión docente.
Ingreso Base de Liquidación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 07 de octubre del 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda Contencioso Administrativo, el señor Wilman Antonio Ferreira Ojeda formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 238 del 3 de marzo del 2016, proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación, pero sin la inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos durante el último año de servicio.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) reconocer una pensión ordinaria de jubilación en cuantía del 75 % del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los últimos 12 meses [sic] de servicio: (ii) descontar del valor de la condena lo pagado con ocasión del reconocimiento pensional efectuado a través de la Resolución 23 del 3 de marzo del 2016;
(iii) aplicar los reajustes anuales de ley sobre el monto de la mesada pensional; (iv) pagar las mesadas atrasadas; (v) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (vi) ajustar el valor de cada una de las mesadas para evitar la pérdida de poder adquisitivo;
(vii) pagar los intereses moratorios causados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia; y (viii) condenar a la parte demandada al pago de costas. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: 3 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda i) El señor Wilman Antonio Ferreira Ojeda laboró más de 20 años al servicio docente oficial y cumple los requisitos para acceder a una pensión de jubilación, la cual le fue reconocida por medio de la Resolución 238 del 3 de marzo del 2016. ii) En el citado acto administrativo se calculó el valor de la pensión a partir de un ingreso base de liquidación conformado únicamente por la asignación básica y no se incluyeron otros factores salariales tales como prima de navidad o vacaciones, entre otros.1 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; y el Decreto 1045 de 1978. En desarrollo del concepto de la violación se expusieron los siguientes argumentos: i) El acto administrativo demandado no se ajusta a derecho, pues desconoce los presupuestos normativos invocados como violados, según los cuales para liquidar cesantías y pensiones de empleados públicos deben tenerse en cuenta los factores salariales indicados en el Decreto 1045 de 1978, los cuales resultan ser superiores a aquellos incluidos en la liquidación pensional del demandante. ii) Las normas que regulan los asuntos pensionales es lo suficientemente clara, de modo que no admite ningún tipo de interpretación distinta a que deben tenerse en 1 Los hechos citados en esta oportunidad son los únicos narrados por la parte demandante.
Del estudio del proceso se pudieron establecer otra serie de circunstancias relevantes que serán resumidas en el acápite de hechos probados. 4 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda cuenta aquellos factores enlistados en el Decreto 1045 de 1978.
En ese sentido, cualquier consideración contraria sería violatoria de los derechos constitucionales a la seguridad social y al principio de favorabilidad. iii) En caso de que no se hayan efectuado aportes al sistema pensional por los factores de primas y bonificaciones, lo que corresponde es ordenar el descuento de tales emolumentos por el último año de servicio, pero de ningún modo deben excluirse del ingreso base de liquidación utilizado para calcular el monto de la mesada pensional. 1.2.
Contestación de la demanda A pesar de haber sido notificado por medio de correo electrónico,2 la parte demandada no contestó la demanda. 1.3 La sentencia apelada En providencia del 7 de octubre del 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad parcial de la Resolución 238 del 3 de [marzo] del 2016 y a título de restablecimiento del derecho ordenó reliquidar la mesada pensional del demandante en cuantía del «75 % de la asignación mensual devengada en el último año de servicios, con los factores salariales ya reconocidos más las horas extras devengadas en dicho periodo y la bonificación de que trata el Decreto 1566 del 2014». 2 Según consta en los folios 116 y 117 del documento 7_470012333000201800100011EXPEDIENTE, del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 5 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda El fundamento de la anterior decisión fue el siguiente: i) En materia de derechos pensionales para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio confluyen tres regímenes, cuya aplicación depende de la fecha de vinculación del beneficiario; en ese sentido, los vinculados antes del 27 de junio del 2003 se rigen por la Ley 91 de 1989; a su turno, los afiliados con posterioridad a esa fecha están sujetos a las Leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; mientras que los derechos pensionales causados con posterioridad al 31 de julio del 2010, se rigen por disposiciones del Sistema General de Seguridad Social de conformidad con el Acto Legislativo 01 del 2005 [sic]. ii) Al señor Wilman Ferreira le es aplicable el régimen contenido en la Ley 91 de 1989, dado que su vinculación al servicio docente oficial tuvo lugar el 8 de agosto de 1994, según consta en el acto administrativo demandado.
Lo anterior implica que, en materia pensional, le sean aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985, tal como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia del 14 de diciembre del 2018.3 iii) Respecto de los factores salariales que deben integrar el ingreso base de liquidación, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril del 2019, señaló que deben tenerse en cuenta aquellos taxativamente enlistados en la norma y que hayan sido objeto de cotización al sistema pensional durante el último año de servicio.
Así, la Ley 33 de 1985 prevé la inclusión de la asignación básica, 3 El Tribunal Administrativo del Magdalena no indicó radicado u otro dato que permitiera identificar plenamente el fallo al que hizo alusión. 6 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. iv) Según las pruebas aportadas al proceso se observa que durante el último año de servicio el accionante devengó sueldo básico, horas extras, bonificación mensual 1 de junio de 2014 a 31 de diciembre de 2015, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios.
Por su parte, en el acto administrativo demandado se tuvieron en cuenta para efectos de liquidar el derecho pensional discutido el sueldo básico y la prima de vacaciones. v) Hay lugar a acceder, parcialmente, a lo pedido por el demandante, pues se demostró que no se tuvieron en cuenta a totalidad de factores salariales consignados en la Ley 33 de 1985, específicamente el relativo a las horas extras.
Además, debe ordenarse la inclusión de la bonificación del 1 de julio del 2014 al 31 de diciembre del 2015, a pesar de que no se encuentre enlistado en la referida norma, toda vez que dicho emolumento fue creado a través del Decreto 1566 del 2014, en donde se indica que tiene el carácter de factor salarial para todos los efectos, entre ellos, el pensional. 1.4.
El recurso de apelación El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de acuerdo con los siguientes 7 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda argumentos:4 i) La pensión de jubilación del señor Wilman Antonio Ferreira Ojeda se liquidó de conformidad con los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho, razón por la que no es procedente modificar dicho calculo ni incluir factores distintos a los ya computados en sede administrativa. ii) La bonificación mensual docente no está prevista como factor de salario y no aparece de forma taxativa en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, de tal suerte que no hay lugar a acceder a su inclusión en el ingreso base de liquidación. En ese sentido, no es de recibo el argumento del Tribunal Administrativo del Magdalena según el cual dicho factor nació a la vida jurídica en el año 2014 [sic]. iii) La inclusión de factores salariales que no se encuentran taxativamente dispuestos en la Ley 62 de 1985 contraría la actual posición del Consejo de Estado, pues el valor de las pensiones debe calcularse con base en el salario promedio que sirvió de base para efectuar aportes al sistema durante el último año de servicio.
Al no estar demostrado que se realizaron cotizaciones sobre factores distintos a los incluidos en sede administrativa, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada alegaron de conclusión, según 4 Memorial en documento «15.1 RECURSO DE APELACIÓN» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 8 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda memoriales que obran en los índices 14 y 13 del portal Samai, respectivamente, en donde reiteraron los argumentos propuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 1.6.
El Ministerio Público El agente del ministerio público rindió concepto número 416-2022, del 21 de octubre del 2022, visible en el índice 17 del portal Samai, en el cual solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia al considerar que el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con base en los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, en donde se incluyeron las horas extras como factor con vocación de integrar el ingreso base de liquidación y que no fue tenido en cuenta por la parte accionada.
Además, manifestó que también hay lugar a que se incluya la bonificación de que trata el Decreto 1566 del [2014] puesto que así se dispuso en esa norma. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo del Magdalena erró al ordenar la inclusión de las horas extras y de la bonificación mensual del Decreto 1566 del 2014 en el ingreso base de liquidación para calcular el valor de la pensión de jubilación del señor Wilman Antonio Ferreira Ojeda. 2.2.
Marco normativo 9 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado5, en la cual se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 5Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa 10 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 11 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y 12 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio que obra dentro del proceso, se establece lo siguiente: i) El señor Wilman Antonio Ferreira Ojeda nació el 8 de septiembre de 1960.6 ii) El señor Wilman Antonio Ferreira laboró al servicio docente oficial entre el 8 de agosto de 1994 y el 30 de septiembre del 2015, en donde se desempeñó como como «profesor de tiempo completo» en el municipio de Pueblo Viejo, en el departamento del Magdalena.7 iii) Durante el último año de servicio del demandante, es decir, entre el 1 de octubre del 2014 y el 30 de septiembre del 2015, el señor Wilman Antonio Ferreira devengó los factores salariales de: (i) sueldo básico;
(ii) bonificación mensual Decreto 1566 del 2014; (iii) prima de vacaciones; (iv) sueldos de vacaciones; (v) horas extras; y (vi) prima de navidad. iv) El 3 de marzo del 2016, la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena profirió la Resolución número 238, por medio de la cual le reconoció al señor Wilman Antonio Ferreira Ojeda una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía del 75 % de un ingreso base de liquidación conformado por el promedio 6 Folio 194 del documento «7_470012333000201800100011EXPEDIENTE», del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 7 Folio 193 del documento «7_470012333000201800100011EXPEDIENTE», del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 13 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda del sueldo básico y la prima de vacaciones percibidos durante el último año de servicio, lo que dio como resultado una mesada en cuantía de $ 1.932.723, en aplicación del régimen consignado en la Ley 91 de 1989.
En el artículo cuarto del referido acto administrativo solo se concedió la procedencia del recurso de reposición. 8 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala Antes de estudiar el fondo del asunto, la Sala estima necesario precisar que al expediente no se allegó prueba de que la parte demandante haya interpuesto recurso alguno contra la Resolución 238 del 3 de marzo del 2016; sin embargo, dicha circunstancia no fue observada ni discutida por ninguna de las partes, así como tampoco fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia ni en el recurso de apelación. En todo caso, para efectos de ofrecer claridad sobre el particular, la Subsección debe indicar que ello no resulta ser impedimento para acudir a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, debido a que en ese acto administrativo solo se concedió la oportunidad de interponer el recurso de reposición, cuyo agotamiento no es obligatorio según lo dispuesto en la parte final del artículo 76 de la Ley 1437 del 2011. 8 Folios 19 y 20 del documento «7_470012333000201800100011EXPEDIENTE», del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 14 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda Pues bien, para resolver el presente asunto es necesario precisar que el juez de lo contencioso-administrativo dentro de sus deberes tiene el de velar por que se garantice la aplicación uniforme del derecho, lo que supone que, ante supuestos fácticos y jurídicos similares, los administrados puedan recibir el mismo trato jurídico.
En salvaguarda de esta garantía resulta necesario que se apliquen de manera clara y pacífica los precedentes jurisprudenciales emitidos por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción. De allí que se predique, entre otras, la fuerza vinculante de las providencias emitidas con propósito de unificación, pues las Altas Cortes, además de administrar justicia en casos particulares, establecen los criterios de coherencia y uniformidad en la práctica judicial que resultan vinculantes para los demás operadores jurídicos que tengan a su cargo resolver casos similares.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:9 Así las cosas, la vinculatoriedad de los funcionarios judiciales al precedente de las altas cortes en cada una de las jurisdicciones significa una garantía del derecho a la igualdad frente a la ley. Es decir, como lo ha indicado este Tribunal, «[r]econocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado […] redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos.
De igual manera, la vinculatoriedad del precedente garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares». 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-611 de 2017. 15 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda En ese orden, se tiene que la obligatoriedad de aplicar la jurisprudencia de las altas cortes permite que los usuarios de la administración de justicia puedan tener confianza legítima sobre las normas que regulan sus relaciones jurídicas, por lo que se puede afirmar, además, que dicha exigencia orienta las decisiones judiciales, las cuales estarán guiadas por un parámetro de igualdad que otorga seguridad jurídica.
Lo anterior sin perjuicio de que puedan presentarse cambios jurisprudenciales al interior de la corporación, pues la labor interpretativa del derecho encargada a los órganos de cierre es diaria y se acompasa con las realidades sociales. Cambios que están debidamente justificados y sobre los cuales, por regla general, se determinan los parámetros de aplicación en el tiempo.
Es por ello que, por ejemplo, la Sala Plena de esta Sección indicó en la sentencia del 25 de abril del 2019 que los efectos de la decisión de unificación sobre el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales tendrían efectos retrospectivos sobre todos los casos pendientes de resolver, en atención al carácter vinculante que ostentan ese tipo de providencias para los demás operadores judiciales.
En síntesis, sostuvo lo siguiente: En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima que la solución del presente recurso de apelación debe someterse a las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo 16 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019, según la cual, la conformación del ingreso base de liquidación para calcular las pensiones de los docentes oficiales debe atender a aquellos factores salariales sobre los cuales el trabajador efectuó aportes al sistema pensional y que se encuentren taxativamente consignados en la Ley 62 de 1985.
Así, la Sala encuentra que, en aplicación del antecedente jurisprudencial desarrollado, sí hay lugar a ordenar la inclusión del factor correspondiente a horas extras, tal como lo dispuso el a quo, pues se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, fue devengado por el señor Wilman Antonio Ferreira, según consta en las certificaciones arrimadas al expediente y no se incluyó en el ingreso base de liquidación, según se observa de la revisión del acto administrativo demandado.
De ese modo, del estudio de la Resolución 238 del 3 de marzo del 2016, la cual contiene las condiciones del reconocimiento de la mesada pensional, se advierte que solo fueron tenidos en cuenta la asignación básica mensual y la prima de vacaciones, es decir que no se incluyó el factor de horas extras, el cual tiene la vocación de conformar el IBL aplicable al señor Ferreira Ojeda.
Bajo similar panorama se encuentra el estudio de inclusión, en el IBL, de la bonificación mensual de que trata el Decreto 1566 del 2014 y que fue percibida por el accionante, toda vez que, a pesar de que no se encuentra enlistada en las Leyes 33 y 62 de 1985, el citado decreto previó que constituiría factor salarial para todos los efectos.
La disposición normativa es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el 17 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016. De acuerdo con lo anterior, el empleador debió efectuar los descuentos sobre dicho factor con destino al sistema pensional y en caso de no haber cumplido con tal obligación, ello sería una omisión que no podría trasladársele al trabajador; argumento que, en todo caso, no fue sugerido por la parte recurrente, es decir, que no se ha propuesto discusión alguna en este proceso en relación con los aportes a pensión sobre el aludido factor.
Así las cosas, la Sala no encuentra ningún reparo en la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia de primera instancia, pues se dispuso la inclusión en el ingreso base de liquidación del demandante de factores salariales que no fueron tenidos en cuenta en sede administrativa al momento de calcular el valor de la mesada y que legalmente sí tenían que hacer parte de la base liquidatoria.
Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 18 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201610, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 19 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso11, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte apelante por cuanto la alzada le será resuelta desfavorablemente y la decisión se basó en una sentencia de unificación que ya había sentado la posición de esta corporación en asuntos como el de marras y que fue expedida incluso antes del fallo de primera instancia, que, por demás, se basó en el aludido antecedente jurisprudencial. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que el señor Wilman Antonio Ferreira Ojeda tiene derecho, como dispuso el a quo, a que en su ingreso base de liquidación se incluyan los factores de horas extras y bonificación mensual de que trata el Decreto 1566 del 2014.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 11 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) Demandante: Wilman Antonio Ferreira Ojeda F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 7 de octubre del 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Wilman Antonio Ferreira Ojeda en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizas las respectivas anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente12 LBC 12 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.