1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05595-01 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05595-01 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Demandado: Presidencia de la República y otros Temas: Incidente de desacato de la sentencia del 15 de diciembre de 2022 proferida por la Subsección, que amparó el derecho a la salud de la accionante.

AUTO INTERLOCUTORIO Corresponde determinar en esta oportunidad, a partir de las averiguaciones efectuadas, si existe mérito para dar apertura al incidente de desacato solicitado por la accionante. 1. Antecedentes 1.1. Sobre la orden objeto de incidente Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2022, esta Subsección profirió fallo de primera instancia en el proceso de la referencia, en el siguiente sentido: Primero. Amparar el derecho a la salud solicitado por la señora Helia Ned Caicedo Mejía; en consecuencia, se ordena a ASMET Salud EPS-S que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la terminación del trámite de pago por anticipo que inició el 29 de noviembre de 2022, proceda a la asignación de la consulta médica con el hepatólogo de trasplante; en consecuencia, le notifique a la interesada la fecha, hora y lugar donde será atendida por el referido especialista, con la prevención de que 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05595-01 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe vigilar que el proceso administrativo para la contratación se surta a la mayor brevedad y sin más dilaciones a las ya acaecidas.

Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 1.2. Sobre la solicitud de incidente El 20 de febrero de 2023, la señora Helia Ned Caicedo Mejía promovió incidente de desacato en contra de AMET SALUD EPS-S por incumplimiento de la sentencia del 15 de diciembre de 2022, proferida por la Subsección. Señaló que no obstante lo ordenado en la sentencia, la accionada aún no le ha asignado la cita con el médico especialista en hepatología de transplante; y, además, que cada día su situación se hace más crítica y que su estado de ánimo desmejora. 1.3.

Actuación procesal El 24 de febrero de 2023, se requirió a la señora Johana Enerieth Ortiz Franco, gerente de ASMET SALUD EPS-S del departamento del Cauca o a quien hiciera sus veces, para que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la providencia, allegara al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado memorial en el que informara, de manera detallada, las actuaciones que ha adelantado para lograr el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia del 15 de diciembre de 2022, proferida por la Subsección, acompañando, para el efecto, las pruebas que pretendiera hacer valer. 1.4.

Contestación El 16 de marzo de 2023, a través de memorial OFIC-AG-GJ-CAU-1663, la gerente de ASMET SALUD EPS-S del departamento del Cauca, señora Johana Enerieth Ortiz Franco, rindió informe de lo solicitado, en el que señaló lo siguiente: i) La entidad ha desplegado las acciones y gestiones necesarias para dar cumplimiento a la orden constitucional, sin embargo, requiere la intervención de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud (EPS, IPS), para ejecutar de forma efectiva lo ordenado. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05595-01 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Así, teniendo en cuenta los servicios en salud requeridos, se informa: a) que con el apoyo de la profesional de auditoría concurrente, se procedió a verificar los soportes de la orden médica, en la cual se evidenció que la prescripción de la «evaluación pre transplante de hígado» fue ordenada por el doctor Diego Mauricio Gómez, especialista en gastroenterología; b) que, no obstante, el concepto del profesional de la salud en gastroenterología, resultaba necesario que el especialista en hepatología evaluara y valorara a la usuaria y emitiera su concepto, así entonces, se generó autorización 213008769 del 16 de marzo de 2023, a cargo de la IPS CLÍNICA FUNDACIÓN VALLE DE LILI; y c) que con los contactos necesarios y directos, la ESP gestionó la programación de la cita de valoración en hepatología con la IPS citada. iii) Lo anterior, evidencia que desde la fecha posterior a la interposición del incidente de desacato, la EPS se encuentra realizando las gestiones para atender el requerimiento de la usuaria, por lo que no existe un actuar evasivo de la entidad, sino una situación que impide la materialización inmediata de la orden, para el caso puntual, la independencia administrativa y financiera de la IPS contratada; de manera que pese a que la EPS no puede incidir en que se agende o atienda de manera inmediata la necesidad de la afiliada, sí ha adelantado las acciones del caso para solicitar su atención con prontitud. iv) En Consecuencia de lo expuesto, se solicita declarar la carencia actual de objeto en el asunto y, por tanto, dar por terminado el trámite incidental de desacato y ordenar su archivo. 1.5.

Otras actuaciones 1.5.1. El 23 de marzo de 2023, se ordenó poner en conocimiento de la señora Helia Ned Caicedo Mejía la contestación ofrecida por ASMET SALUD EPS-S del departamento del Cauca, con los respectivos anexos, para que, en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, se pronunciara al respecto. 1.5.2.

El 25 de abril de 2023, se requirió a la Fundación Valle de Lili para que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del proveído, allegara al correo 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05595-01 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado memorial en el que informara, de manera detallada, las acciones que ha ejecutado para la prestación de los servicios médicos a la señora Helia Ned Caicedo Mejía, en cumplimiento de la contratación que efectuó ASMET SALUD EPS-S, en obedecimiento de la sentencia del 15 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, acompañando, para el efecto, las pruebas que pretendiera hacer valer; y se ordenó poner en conocimiento de la FUNDACIÓN VALLE DE LILI, en calidad de vinculada al trámite incidental, i) de la sentencia del 15 de diciembre de 2022, ii) del memorial del 21 de febrero de 2023, mediante el que la señora Helia Ned Caicedo Mejía solicitó la apertura de incidente de desacato, y iii) de la comunicación OFIC-AG- GJ-CAU-1663 del 16 de marzo de 2023, suscrita por la señora Johana Enerieth Ortiz Franco, gerente de ASMET SALUD EPS-S del departamento del Cauca, con los respectivos anexos. 1.6.

Contestación El 15 de mayo de 2023, la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI, por intermedio del representante legal suplente para asuntos procesales, solicitó exonerar y desvincular a la entidad del trámite incidental, en atención a lo siguiente: i) Luego de verificar con nuestra base de datos se corroboró que, de conformidad con la Orden de Autorización 213008769, expedida por ASMET SALUD, y dirigida a esta institución, el día 19 de abril de 2023 se materializó la cita de primera vez por la especialidad de hepatología a nombre de la señora Helia Ned Caicedo Mejía, y, a la fecha, no existen nuevos requerimientos para agendamiento. ii) Ahora bien, frente al fallo de tutela del 15 de diciembre de 2022, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto del incidente, es preciso recalcar que no fueron vinculados al trámite, por lo que desconocen el contenido de la orden y, en ese sentido, la única encargada de dar cumplimiento a la providencia es ASMET SALUD EPS-S, en su calidad de entidad aseguradora. 2.

Consideraciones 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05595-01 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable.

A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este mismo, mediante trámite incidental, por lo que esta Sala es competente para conocer del presente trámite incidental de desacato, al ser el juez que conoció del asunto en primera instancia. 2.2. Problema jurídico Consiste en dilucidar si en el caso procede abrir incidente de desacato en contra de ASMET SALUD EPS-S por presunto incumplimiento de la sentencia del 15 de diciembre de 2022, proferida por la Subsección. 2.3.

Aspectos generales sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla.

La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica prima facie en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto.1 1 Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05595-01 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela.

La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. En caso de que el operador judicial evidencie el incumplimiento o responsabilidad objetiva debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho.

Así, entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental deben revisarse entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento2.

El incidente de desacato, además, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda.

Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respectivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada —proporcionada y razonable— a los hechos. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o 2 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05595-01 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.

En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. 3 Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.4 Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y, posteriormente, comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se insiste, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.4.

Análisis del caso concreto En el presente asunto, la señora Helia Ned Caicedo Mejía solicitó la apertura de incidente de desacato en contra de ASMET SALUD EPS-S por presunto incumplimiento de la sentencia del 15 de diciembre de 2022, proferida por la Subsección, en la que se ordenó lo siguiente: Primero. Amparar el derecho a la salud solicitado por la señora Helia Ned Caicedo Mejía; en consecuencia, se ordena a ASMET SALUD EPS-S que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la terminación del trámite de pago por anticipo que inició el 29 de noviembre de 2022, proceda a la asignación de la consulta médica 3 Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 4 Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05595-01 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el hepatólogo de trasplante; en consecuencia, le notifique a la interesada la fecha, hora y lugar donde será atendida por el referido especialista, con la prevención de que debe vigilar que el proceso administrativo para la contratación se surta a la mayor brevedad y sin más dilaciones a las ya acaecidas.

Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Según se observa, la orden de amparo se dirigió a que, luego de que ASMET SALUD EPS- S terminara la contratación de la IPS y/o terminación del trámite de pago por anticipo que inició el 29 de noviembre de 2022, autorizara a la señora Helia Ned Caicedo Mejía la consulta con un médico hepatólogo de trasplante y que, una vez fuera asignada la cita, le notificara a la usuaria de la fecha, hora y lugar donde sería atendida por el especialista.

Respecto de dicha orden, la accionante alega su incumplimiento, pues pese a que la sentencia se profirió el 15 de diciembre de 2022, para el 20 de febrero de 2023, fecha de interposición del incidente de desacato, la entidad aún no le había asignado cita con el médico especialista en hepatología de trasplante, lo cual, advirtió, sigue vulnerando sus derechos fundamentales, puesto que cada día que pasa su situación de salud se hace más crítica.

Ahora bien, habiéndose requerido a ASMET SALUD EPS-S para que informara de las actuaciones desplegadas para dar cumplimiento al fallo judicial, la entidad manifestó que no era posible atender la orden, en forma inmediata, en tanto que, al verificar que la prescripción de la «evaluación pre transplante de hígado» fue ordenada por un especialista en gastroenterología, resultaba necesario que el especialista en hepatología evaluara y valorara a la usuaria y emitiera su concepto, y que, por tanto, el 16 de marzo de 2023, se generó la autorización 213008769, a cargo de la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI, y que con los contactos necesarios se programó para el día 19 de abril de 2023, la cita de valoración con la especialidad de hepatología en la referida IPS.

Por su parte, la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI, luego de ser vinculada al trámite por esta instancia judicial, aportó al plenario copia de la historia clínica de la señora Helia Ned Caicedo Mejía en la que se aprecia que, en efecto, el 19 de abril de 2023, fue atendida, por primera vez, en la especialidad de hepatología, en la cual se anotaron las siguientes conclusiones: 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05595-01 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a/p. Paciente con poliquistosis renal y hepática, tiene enfermedad renal crónica.

Le han indicado trasplante hepático el gastroenterólogo de Clínica Nuestra y el hepatólogo de Popayán. Al respecto, se le explica que la poliquistosis hepática se trasplanta cuando el dolor abdominal no es manejable con medicamentos y cuando el tamaño del hígado compromete el estado nutricional, al ser tan grande que disminuye la ingesta y causa desnutrición. Se explica extensamente para que tenga las expectativas claras.

Especialmente porque el dolor y la indigestión pueden seguir a pesar del trasplante y la poliquistosis NO genera insuficiencia hepática ni cirrosis. El trasplante de hígado se hace como excepción meld (sic). También se le explica que puede que no tenga disminución del tamaño de su abdomen. Se le explica que puede que no cambie porque sus riñones también son grandes.

Se le explica extensamente tiene expectativa de disminución del perímetro abdominal que si puede mejorar con un trasplante de hígado pero no lo indica, especialmente, porque hay pacientes que si necesitan el trasplante de hígado por riesgo de muerte por insuficiencia hepática. Se le pide protocolo de trasplante para que sea evaluada por nefrología de trasplante.

Diagnóstico Fecha: 19-abr-23 Q612 RIÑÓN POLIQUÍSTICO, TIPO ADULTO Fecha: 19-abr-23 Q446 ENFERMEDAD QUÍSTICA DEL HÍGADO Órdenes Clínicas Fecha Código Nombre U. Organizativa 19-abr-23 890253 CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA UT Hepatología Los anteriores derroteros permiten inferir que pese a que solo con la interposición del trámite incidental de desacato ASMET SALUD EPS-S procedió a realizar las gestiones para la autorización y atención médica de la señora Helia Ned Caicedo Mejía, en el caso existe acreditación del cumplimiento de la orden judicial, ya que, según se dejó en evidencia, el 19 de abril de 2023, la IPS contratada, FUNDACIÓN VALLE DEL LILI, atendió a la usuaria por la especialidad de hepatología. En este sentido, es dable advertir que existió esfuerzo de ASMET SALUD EPS-S en brindar la atención requerida por la accionante, pues además de que procedió a contratar los servicios de la IPS, también adelantó las gestiones para la asignación de la cita con el médico especialista, en cumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela, por lo que, en el caso, no existe mérito para determinar que a la fecha se haya desacatado la orden impartida.

Ahora bien, comoquiera que en el control con el médico hepatólogo general, el especialista ordenó la evaluación, por primera vez, con nefrología de trasplante, quiere decir, que ahora corresponde a la accionante adelantar las gestiones para la autorización y asignación de cita con el referido especialista. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05595-01 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, teniendo en cuenta que la finalidad del desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos garantizados en el fallo de tutela y que, de la confrontación de las órdenes de tutela con las actuaciones adelantadas se concluye su cumplimiento, la Sala se abstendrá de abrir incidente de desacato.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve No dar trámite al incidente de desacato presentado por la señora Helia Ned Caicedo Mejía en contra de la gerente de ASMET SALUD EPS-S del departamento del Cauca, señora Johana Enerieth Ortiz Franco, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva que antecede.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM