Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 250002341000 2018 00898 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandado: Contraloría General de la República1 Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal: Tercero civilmente responsable.
Falsa motivación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 21 de septiembre de 2023 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Seguros del Estado S.A.2, en adelante la parte demandante, presentó demanda3 contra la Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114. 1 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI - “[ ] Acta de reparto [ ]”. 2 Por intermedio de apoderado 3 Cfr. Fls. 1 a 327 del Cuaderno principal núm 1. 4 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 2 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones 2.
La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 3.1.1 Que se declare la nulidad del auto 0028 de 16 de febrero de 2018 proferido por los funcionarios de la CONTRALORÍA GENERAL, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto No 1930 de 26 de octubre de 2017 contentivo del Fallo con responsabilidad fiscal, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal 2014-04164_UCC.
PRF-061-2013. 3.1.2 Que se declare la invalidez o nulidad frente del auto 0021 de 16 de enero de 2018 que resuelve los recursos de reposición interpuestos contra el fallo de responsabilidad fiscal, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal 2014- 04164_UCC. PRF-061-2013. 3.1.3 Que se declare la invalidez o nulidad el auto No 1930 de 26 de octubre de 2017 contentivo del Fallo con responsabilidad fiscal, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal 2014-04164_UCC.
PRF-061-2013. […]”5 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] 3.1.4 Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a la devolución de la suma que llegare a pagarle SEGUROS DEL ESTADO S.A., debidamente indexada, en virtud de decisión adoptada mediante el fallo con responsabilidad fiscal, proferido mediante auto No 1930 de 26 de octubre de 2017, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal 2014-04164_UCC.
PRF-061-2013. 3.1.5 Que, como consecuencia de la pretensión anterior, se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA pagar los intereses causados sobre la suma que llegare a pagarle esta Aseguradora. 2.2.6. (sic) Que se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA a cancelar las costas del proceso. […]”6 Presupuestos fácticos 4.
La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones7: 5. El Municipio de la Arboleda (Nariño) suscribió contrato de obra núm. 154 de 21 de mayo de 2009, con el ingeniero Miguel Ángel Revelo Bolaños, cuyo objeto consistió en la reforestación de 150 hectáreas en las microcuencas de la quebrada 5 Cfr. folio 3 del Cuaderno principal núm. 1. 6 Cfr. folios 3 y 4 del Cuaderno principal núm. 1. 7 Cfr. folios 1 a 3 del Cuaderno principal núm. 1. 3 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co san pedro y la cascada, con especies de árboles nativas protectoras y productoras por un valor de $743.283.514. 6.
El Contrato de obra núm. 154 de 21 de mayo de 2009, “[…] fue cubierto por una póliza de cumplimiento identificada bajo el No 41-44-101040649 expedida por Seguros del Estado S.A […]”. 7. El acta de inicio del contrato se suscribió el 4 de junio de 2009, sin embargo, las siembras se realizaron entre los meses de octubre y noviembre, fecha para la cual en concordancia con el informe del IDEAM se presentaron precipitaciones en la región. 8.
El 21 de marzo de 2010, se suscribió el acta de liquidación del contrato, previo recibo a satisfacción del objeto contractual, junto con el respectivo visto bueno por parte de Mary Isidora Bolaños Alvear como interventora del contrato, igualmente se obtuvo por parte del Departamento Nacional de Planeación, un certificado por medio del cual se determinó la ejecución completa e integral de la prestación, y ordenó el desembolso al contratista por parte del Fondo Nacional de Regalías. 9.
La Contraloría General de la República inició proceso de responsabilidad fiscal 2014-04164_UCC. PRF- 061-2013, “[…] pese a la falta de evidencia que acredite la responsabilidad del contratista respecto al detrimento patrimonial que le endilga en virtud de la ejecución contrato 154 de 2009, profiere mediante auto No 1930 de 26 de octubre de 2017 Fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal 2014-04164_UCC.
PRF- 061-2013. […]”8. 10. Contra el fallo con responsabilidad fiscal, se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos a través de: i) Auto núm. 0021 de 16 de enero de 2018, por medio del cual no repuso la decisión adoptada, y “[…] no aclara la responsabilidad que en términos económicos le cabe a SEGUROS DEL ESTADO S.A. y advierte en contraposición a lo dispuesto en el fallo con responsabilidad fiscal materia de controversia, que su obligación está sujeta al valor asegurado y no afectado. […]”; y ii) Auto núm. 0028 de 16 de febrero de 2018 que 8 Cfr. folio 2 del cuaderno principal núm. 1. 4 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confirmó el fallo con responsabilidad fiscal, este acto se “[…] establece que su obligación está limitada al amparo de estabilidad de la obra […]”9. 11.
“[…] La Procuraduría Provincial de Pasto mediante auto de 16 de julio de 2012, se abstuvo de iniciar proceso disciplinario contra el señor CIRO RAFAEL DELGADO GAVIRIA, por considerar que el contrato se cumplió bajo minucioso seguimiento realizado por el Fondo Nacional de Regalía (documento que se adjunta para la respectiva validación). […]”10.
Normas violadas 12. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 4.2.3 de la Ley 80 de 1993. • Artículo 59 de la Ley 610 de 200011. • Artículo 4.2. y 15 del Decreto 4828 de 200812. Concepto de violación 13. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer cargo – Falsa motivación por error de hecho. 14.
La parte demandante fundamentó este cargo, así: 14.1. La Contraloría General de la República “[…] en su análisis incurre reiteradas falencias argumentativas y probatorias, derivadas estas de los informes técnicos que realiza el ente de control en los años 2012 y 2015 a partir de los cuales determina que existe un detrimento patrimonial que obedece en definitiva a la no consecución de los fines propuestos con el desarrollo del contrato […]”. 9 Cfr. folios 2 y 3 del cuaderno principal núm. 1. 10 Cfr. folio 3 del cuaderno principal núm. 1. 11 “[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]” 12 "[…] Por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública […]" 5 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.2.
En los actos demandados “[…] se presentan discordancias por lo menos en lo que respecta al tratamiento que sobre la póliza afectada se hace, se concluye que lo que se discute en sede de la responsabilidad fiscal o como fuente de la misma, no es el incumplimiento contractual que aparece acreditado con el acta de liquidación del contrato 154 de 2009 y el recibo a satisfacción de la prestación acordada, hecho que respalda el propio Departamento de Planeación Nacional, sino el "fracaso definitivo del proyecto" ante la pérdida generalizada de las especies o plántulas materia de la reforestación. […]”. 14.3.
Realmente, el eventual incumplimiento se presentó en la etapa post contractual subsiguiente a la ejecución del contrato, fase dentro de la cual según la parte demandada no se hizo seguimiento, control y mantenimiento efectivo sobre el manejo silvicultural para extender en el tiempo el proceso de reforestación. Y en ese sentido los argumentos de la Contraloría General de la República, estaban encaminados a desvirtuar las afirmaciones que equivocadamente hizo en relación con las presuntas deficiencias en la planeación contractual, la fuerza mayor y el sembrado de especies no nativas, factores que incidieron o llevaron al fracaso del proyecto. 14.4.
Al respecto, los informes que sirvieron de fundamento en el proceso de responsabilidad fiscal fueron “[…] uno en noviembre de 2012 emitido por Diana Paola Cardona y el otro de mayo de 2016 emitido por Alejandro Cuburú, resultan anacrónicos para los efectos de la evaluación pretendida, pues el primero de ellos se realiza 3 años con posterioridad a la siembra y el segundo que es complementario tiene lugar 6 años y medios después de dicha actividad.
Este solo hecho por sí solo resta credibilidad probatoria al resultado del fallo debatido, pues claramente para la fecha de las visitas practicadas para la elaboración de dichos informes realizados, la situación climática y los factores y adversidades no pudieron ser establecidos. […]”. Lo que corrobora las afirmaciones del contratista en el sentido de que la siembra coincidió con la época de lluvias y no al contrario como lo argumentó la parte demandada. 14.5.
“[…] Se equivoca también la Contraloría General en su apreciación frente al tema de la planeación cuando advierte que la ejecución del proyecto no se hizo conforme los términos del pliego de condiciones, es decir en la fecha en que estuvieran dadas las condiciones climáticas necesarias para la siembra y su 6 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perdurabilidad, estos de acuerdo con lo explicado anteriormente y porque la realidad del clima colombiano indica que dentro de los últimos diez años hemos vivido en forma permanente alteraciones climatológicas que, han alternado entre veranos e inviernos intensos, anuales y consecutivos que harían en principio imposible la ejecución de este tipo de contratos.
El intenso verano del año 2010 da cuenta de esa situación y es el factor al que se le atribuye el deterioro o perdida de las plántulas del objeto contractual […]”. 14.6. Tampoco es de recibo el argumento presentado respecto de la siembra de especies no nativas, toda vez que “[…] en oportunidad y no 3 o 6 años después, se hizo la verificación del caso y se constató dicha situación por parte de interventoría y Planeación Nacional, sin lo cual por demás no se hubiera hecho el desembolso al contratista por el fondo Nacional de Regalías, segundo porque además por los testimonios que se recogen con posterioridad al respecto, no resultan mayoritarios en relación con el universo de la muestra.
Pero estricto sensu porque las presuntas especies a los cuales no se le da la connotación en el fallo de responsabilidad fiscal de nativas, si están recogidas como tal en el informe del Departamento Nacional de Planeación […]”. Segundo cargo – Falsa motivación por errada interpretación del alcance de los amparos de cumplimiento y estabilidad de la obra. 15.
La parte demandante fundamentó este cargo, así: 15.1. “[…] El Decreto 4828 de 2008, vigente para la fecha de los hechos materia de controversia, reglamentó el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En su artículo 4.2. que se refiere específicamente a las disposiciones generales en materia de garantías en la contratación pública, indicando, que a través de estas disposiciones se regulan los mecanismos de cobertura del riesgo de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas a favor de las entidades públicas en ejecución de dichos contratos […] es un amparo contractual, que cubre a la entidad de los perjuicios que se deriven del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas en ejecución del contrato y hasta la liquidación del mismo […]”. 7 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.2.
Respecto al amparo de la estabilidad de la obra, el numeral 4.2.5 dispone que “[…] es un amparo post contractual, y que su vigencia opera a partir de que la obra es entregada, por lo tanto, inicia su vigencia con el acta de recibo de las obligaciones a cargo del contratista […]”. 15.3. El artículo 15 del Decreto 4828 de 2008, se refiere a las condiciones generales aplicables según el objeto del contrato amparado y el riesgo cubierto, indicando: “[…] Los amparos de la póliza serán independientes unos de otros respecto de sus riesgos y de sus valores asegurados.
La entidad estatal contratante asegurada no podrá reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otros. Estos no son acumulables y son excluyentes entre sí” De todo lo anterior se deduce que el amparo de cumplimiento y estabilidad de la obra por su calidad de contractual y post contractual respectivamente, son excluyentes entre sí y por ende, no pueden ser acumulables, ni es posible reclamar la indemnización de uno para cubrir el valor de otro […]”. 15.4.
Concluyó, indicando que “[…] la confusión en que incurre el resuelve de los autos que se discuten en relación con la afectación del contrato de seguro afectado, pues en ninguno de ellos se precisa el valor o el amparo por el cual debe responder eventualmente, esto es en caso de que no prospere el cargo inicial de este escrito, misma situación que se predica de la parte motiva de los mismos, cada uno de los cuales como se adujo en los fundamentos fácticos de este libelo señalan distintas situaciones que van desde la afectación del amparo de cumplimiento hasta la afectación conjunta de está y el de estabilidad, lo cierto es que como quiera que en estricto sentido solo está en discusión la sostenibilidad del proyecto en el tiempo el único de los amparos susceptible de ser afectado es aquel relativo a la estabilidad de la obra. […]”.
Contestación de la demanda 16. La parte demandada13 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas así14: Frente al cargo de falsa motivación por error de hecho. 13 Por intermedio de apoderado. 14 Cfr. folios 352 a 361 del Cuaderno principal núm. 1. 8 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.
La parte demandada se opuso a este cago argumentando que: 17.1. En el debate probatorio adelantado en el proceso de responsabilidad fiscal se analizaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se ejecutó el contrato de obra y no se incurrió en error de hecho. En el fallo núm. 1930 de 26 de octubre de 2017, se destacó que: “[…] Por todo lo analizado a los descargos presentados por la Doctora RAMÍREZ MUÑOZ, al auto de imputación y a lo expuesto por su representado en la ampliación de la versión libre el Despacho ratifica, que el Señor MIGUEL ANGEL REVELO BOLAÑOS, en su calidad de contratista, desconoció las especificaciones técnicas contempladas en el pliego de condiciones y llego (sic) a la firma del contrato de obra a sabiendas de que en la forma como fue concebida la obra, la misma no prestaría el beneficio que se pretendía alcanzar con ella.
Además estaba en la obligación de responder por la debida ejecución del contrato 154 de 2009, y así colaborar con la administración municipal por la búsqueda de los fines sociales del Estado […]” 17.2. Además, refirió que, de los testimonios recaudados, se atribuyó como causa principal de la pérdida del material vegetal sembrado, al verano que se presentó en la época que se ejecutó el contrato.
Igualmente, obraron otros medios probatorios que demostraron la existencia del daño patrimonial al Municipio de Arboleda, imputable al alcalde, al contratista y al supervisor, toda vez que, se ejecutó una obra alejándose de las especificaciones técnicas dispuestas en los estudios previos, en los pliegos de condiciones y en la minuta contractual.
Frente al cargo de nulidad por falsa motivación por errada interpretación del alcance de los amparos de cumplimiento y estabilidad de la obra 18. La parte demandada se opuso a este cago argumentando que: 18.1. En el proceso de responsabilidad fiscal se probaron las irregularidades presentadas en la ejecución del contrato y el fracaso en la reforestación de las cuencas hídricas, y en ese sentido se declaró como tercero civilmente responsable a la compañía de seguros. 18.2.
“[…] confunde la demandante la fuente de su vinculación y declaración como tercero civilmente responsable de conformidad con la ley 610 de 2000, ley especial que regula la responsabilidad fiscal, que no es otra que la existencia de una póliza de seguros que amparó el contrato sobre el que se profirió el fallo con responsabilidad fiscal, con el contrato de seguro que regula las relaciones entre las 9 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partes y cuyo clausulado no puede limitar la competencia de la CGR respecto de esa responsabilidad civil […]”. 18.3.
“[…] No existe limitación en la ley especial que regula el proceso de responsabilidad fiscal, (ley 610 de 2000), en el alcance de la vinculación y declaración como tercero civilmente responsable, como lo pretende la demanda al señalar que los amparos de cumplimiento y estabilidad de la obra son excluyentes, por cuanto en el caso que nos ocupa se acreditaron irregularidades en la ejecución del contrato de obra y fracaso en la reforestación por la mortandad de las plántulas […]”. 18.4.
Concluyó, indicando que la declaración de Seguros del Estado S.A. como tercero civilmente responsable se efectúo conforme a derecho, por lo que no existe falsa motivación por errada interpretación en el alcance de los amparos de cumplimiento y estabilidad de la obra. 19. Y como excepciones propuso la “[…] inexistencia de causales de nulidad […]” e “[…] innominada […]”.
Alegatos de conclusión 20. El Magistrado Sustanciador, mediante auto de 16 de febrero de 202215, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegarán de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo. 21.
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda16, respecto a la improcedencia de acumular los amparos de naturaleza pre contractual, contractual y post contractual, conforme lo dispuesto en el Decreto 1082 de 2015, indicando que “[…] el amparo de cumplimiento, tal como está contemplado en la Póliza, por sus vigencias, se enmarca en el periodo contractual, y el de estabilidad de la obra están en la etapa post-contractual […]”; y en ese sentido, es improcedente que se hagan efectivos 2 amparos que son excluyentes entre sí. 15 Cfr. folio 398 del Cuaderno principal núm. 1. 16 Cfr. folios 402 a 408 del Cuaderno principal núm. 1. 10 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.1.
Invocó nuevos argumentos de defensa, los cuales no fueron objeto de análisis en la sentencia en primera instancia, toda vez que, no fueron propuestos inicialmente por la parte demandante y por ende la parte demandada, no tuvo la oportunidad de controvertirlos. 22. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda17, y solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que, carecen de fundamento fáctico y jurídico, además que se demostró que el proceso de responsabilidad fiscal se adelantó con los postulados constitucionales y legales, y respetando los derechos de los declarados fiscalmente responsables, por lo cual las decisiones adoptadas se encontraron ajustadas a derecho.
Concepto del Ministerio Público 23. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. Sentencia proferida, en primera instancia 24. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca18, mediante sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023, resolvió: “[…]
PRIMERO. - DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda promovida por SEGUROS DEL ESTADO por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. – ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a SEGUROS DEL ESTADO.
TERCERO. – Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. […]” Negrillas de texto original Consideraciones del Tribunal 25. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente: 17 Cfr. folios 410 a 415 del Cuaderno principal núm. 1. 18 Cfr. folios 423 a 447 del Cuaderno principal núm. 2 11 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al cargo de falsa motivación por error de hecho 26.
Al respecto, desestimó los argumentos planteados así: 26.1. Obra en el proceso de responsabilidad fiscal “[…] acta de avance del 4 de agosto de 2009, la interventoría técnica dejó claro que para julio del mencionado año ya se había iniciado la siembra de un número importante de especies […] según su mismo informe se habían entregado sembrado setenta y cinco mil seiscientos cincuenta árboles (75650), correspondientes a 36 usuarios y pagado un total de ($18.862.500) […] correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de lo que se había pactado con cada uno de ellos […]”. 26.2.
“[…] para la Sala es claro que la Contraloría General de la República si llegó a una conclusión acertada, pues aun cuando no tiene asidero asegurar que para fecha la suscripción del acta de inicio se comenzó con la siembra, pues esta etapa debía surtirse luego de la preparación del terreno, el trazado, el plateo y el ahoyado; del análisis de las documentales aportadas por los mismos responsables fiscales se demuestra que la plantación sí tuvo ocurrencia al menos desde julio y comienzos de agosto en un cuarenta y un porciento (41%) y culminó en el mes de noviembre, quedando acreditando entonces no solo el incumplimiento del pliego de condiciones y las cláusulas contractuales, que determinaron de manera taxativa que aquella actividad debía desplegarse en época de lluvia […]”. 26.3.
Además, se demostró que la ocurrencia del fenómeno del niño, su alcance e influencia si se previó por parte del IDEAM de manera anticipada a la firma del proyecto, toda vez que, se había dejado claro la existencia de una alta probabilidad de déficit de lluvias y de altas temperaturas para el departamento de Nariño durante los años 2009 y 2010;
“[…] En ese orden de ideas los responsables fiscales pudieron precaver y analizar la pertinencia y procedencia de tramitar e iniciar el proyecto de reforestación en ese año o en su defecto realizar y pactar las actividades recomendadas por el Ministerio de Ambiente al respecto, esto es, riego a través de motobomba y mangueras de aspersión o de forma manual empleando fumigadora de espalda, así como adicionar hidrogeles hidratados en el sitio donde se realizaría el hoyo de siembra, de manera que se pusiera en contacto con las raíces del material vegetal […]”. 12 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26.4.
Respecto a los informes técnicos rendidos en el año 2012 y 2015, refirió que: “[…] La virtualidad probatoria de los informes técnicos que fueron rendidos por los profesionales Gilberto Alejandro Bucurú y Diana Paola Cardona no se disminuye por que hubiesen sido rendidos en noviembre de 2012 y 2015, toda vez que, su propósito como lo dejó claro la Contraloría General de la República al momento de su decreto fue conocer el estado real del proyecto que tenía como propósito la reforestación de 150 hectáreas en las microcuencas de la quebrada san pedro y la cascada con especies nativas protectoras productoras municipio de arboleda departamento de Nariño. En otras palabras, le correspondía entonces a la entidad demandada asegurarse si en efecto las plántulas sembradas en el año 2009 habían o no madurado, cumpliendo con el objetivo de dicha actividad, es decir menguar la insuficiencia de los recursos hídricos, pues lo que siembre estuvo en debate al interior del proceso de responsabilidad fiscal no fue el cumplimiento del contrato de obra, sino si con las acciones realizadas, desarrolladas y contratadas con el dinero público, fueron o no de utilidad al medio ambiente, como se tenía presupuestado. […] Y en lo que respecta al informe entregado por la Isabel Victoria Tobón Romero (Departamento de Planeación Nacional), que correspondió a una revisión administrativa y financiera, si bien aquella refirió el crecimiento de las plántulas luego de cinco meses de la culminación de la labor de la siembra, no es menos cierto que transcurrida una mayor cantidad de tiempo dicho crecimiento no solo se detuvo sino que aquellas simplemente perecieron y por ello la reforestación no llegó a feliz término y el proyecto financiado con recursos públicos finalmente fracasó Al margen de lo anterior, esta Sala considera pertinente hacer hincapié en que el propósito del contrato suscrito y el proyecto no era la simple siembra de las plántulas, sino en si la reforestación, por ende, la manera para demostrar que el erario no sufrió menoscabo era acreditar que transcurrido el paso del tiempo los arboles llegaron por lo menos a una edad joven y/o que el medio ambiente no tuvo beneficio alguno. […]”19 (Subrayado y negrillas del texto original) 26.5.
Finalmente, respecto a las especies vegetales objeto de plantación para la reforestación “[…] se calificaron como especies forestales nativas: Aliso, Cajeto, Arrayán, Chachafruto, Guayacán, Nogal y Laurel de Cera […]”, y adicional a estas, el contratista sembró 15 especies no indicadas en el pliego de condiciones “[…] correspondientes a Calto, Carbonero, Chilco, Cordincillo, Eucalipto, Gulanday, Guamo, Leucaena, Mataraton, Mulato, Nacedero, Pichuelo, Pino, Quillocto, Sauce, Urapan Vainillo y de las cuales, el demandante no acreditó que tuvieran la naturaleza de nativas […]”. 26.6.
“[…] cuando la administración señaló que podrían usurarse (sic) plántulas de especies distintas a las enlistadas, lo que también advirtió la entidad demandada al fundamentar el fallo de responsabilidad fiscal es que tanto el contratista no debió 19 Cfr. folios 444 y 445 del Cuaderno principal núm. 2 13 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seleccionarlas de manera arbitraria sino de manera concertada con el usuario, explicándole de manera clara los beneficios de aquellas […] no resulta cierto que el extremo pasivo hubiera fundamentado su determinación en este aspecto en testimonios, sino que llegó a la conclusión luego de comparar los términos de referencia y los documentos en los cuales constaba la entrega efectuada por el contratista, por lo tanto la discordancia con las actas suscritas por la interventora técnica, solo demuestra entonces como se ha insistido, las falencias en su labor […]”.
Frente al cargo de “[…] falsa motivación por errada interpretación del alcance de los amparos de cumplimiento y estabilidad de la obra […]” 27. La parte demandante afirmó que la parte demandada erró al afectar de manera conjunta los amparos de “[…] cumplimiento y el de estabilidad de la obra, como quiera que, aquellos no son acumulables y excluyentes entre sí de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4.2.3, 4.2.5 y 15 del Decreto 4828 de 2008 […]”. 28.
El a quo consideró que “[…] la entidad demandada, como refiere el libelista, no fue clara en determinar cuál de los amparos en la póliza única estaba afectando, sin embargo, de la parte motiva del Auto No. 1930 de 26 de octubre de 2017 se infiere que se estableció que SEGUROS DEL ESTADO S.A. debía responder por un total de doscientos noventa y siete millones trescientos trece mil cuatrocientos cuatro pesos ($297.313.404) teniendo en cuenta los amparos de cumplimiento - $148.656.702- (21/05/2009) y estabilidad de la obra $148.656.404-(21/11/2009 al 21/11/2014). […]”. 29.
“[…] no le asiste la razón al extremo actor por cuanto la administración no acumuló, los valores asegurados, es decir NO RECLAMÓ EL VALOR DE DEL AMPARO DE CUMPLIMIENTO PARA CUBRIR O INDEMNIZAR EL VALOR DE LA ESTABILIDAD DE LA OBRA, lo que ocurrió en sí, es que la responsabilidad fiscal tuvo como fundamentos dos hechos generadores, el primero que el CONTRATISTA no cumplió con LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR EL CONTRATISTA GARANTIZADO POR LA FIRMA DEL CONTRATO verbi gratia, iniciar la siembra con la caída de las lluvias o utilizar de manera preferente las especies forestales nativas, pues como se demostró la actividad de plantación se inició en el mes de julio y de veintidós (22) especies que fueron entregados a los usuarios únicamente 14 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siete (7) que tenían tal naturaleza, siendo procedente entonces la afectación al amparo de cumplimiento […] Y el segundo que la obra no cumplió con su propósito ya que, a pesar de la siembra de las plántulas, estas no llegaron a su madurez dado que perecieron, por tanto, también era lógica la afectación del amparo de ESTABILIDAD DE LA OBRA, el cual estaba vigente al momento de la ocurrencia del siniestro, teniendo en cuenta que el primer informe técnico que advirtió la mortandad de aquellas se presentó en el año 2012 […]”. 30.
Concluyó indicando que: “[…] el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos enjuiciados y en ese orden de ideas las pretensiones elevadas a través del medio de control no pueden prosperar, puesto que: i) No hubo una indebida valoración probatoria por parte de Contraloría General de la República, habida cuenta que, de las actas suscritas por los propios responsables fiscales se colige que por lo menos el 41% de las plántulas fueron sembradas al mes de julio de 2009, es decir un mes extremadamente seco, según la certificación emitida por el IDEAM. ii) Se acreditó al interior del proceso administrativo que los efectos generados por el fenómeno del niño y repercusiones de este en el departamento de Nariño, sí fueron previstos por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, con anterioridad al proceso contractual, indicando que para los años 2009 y 2010, las lluvias disminuirían en un setenta por ciento (70%), por lo que el actuar del contratista y de los responsables fiscales, fue negligente al iniciar y culminar la siembra de las plántulas a sabiendas que el proyecto de reforestación no llegaría a término, dadas las condiciones climáticas de la época. iii) No es cierto que la aseveración relacionada con la siembra de plantas no nativas por parte de la Contraloría se fundamentó en unos testimonios minoritarios, por cuanto la administración llegó a dicha conclusión luego de contrastar el PLIEGO DEFINITIVO DE CONDICIONES y la documentación en la que constaba las especies entregadas por el Contratista a los beneficiarios. iv) Como quiera que la reforestación de 150 hectáreas ubicadas en las microcuencas de las quebradas San Pedro y la Cascada, con especies nativas protectoras productoras en el municipio de Arboleda Nariño no implicaba únicamente la siembra de las plántulas sino el crecimiento y la maduración de estas, las visitas técnicas efectuadas los años 2012 y 2016, eran procedentes a fin de conocer y establecer si el propósito de aquel se había o no cumplido. v) La Contraloría no erró al determinar el monto por el que debía responder la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. por cuanto no se utilizó el valor de un amparo para resarcir un daño diferente, sino que, el demandante con su actuar generó dos hechos que permitieron afectar la póliza única por dos conceptos, el CUMPLIMIENTO y la ESTABILIDAD DE LAS OBRAS. […]”.20 Recurso de apelación21 20 Cfr. folio 446 del Cuaderno principal núm. 2. 21 Cfr. folios 453 a 458 del Cuaderno principal núm. 2 15 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.
La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 31.1. Manifestó su inconformidad respecto a la decisión adoptada en la sentencia, en primera instancia, toda vez que, se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en el cual se ha indicado “[…] la imposibilidad de tomar el valor asegurado de un amparo, para cubrir el siniestro acaecido por la ocurrencia de un riesgo cubierto por otro […]”.
Al respecto, resaltó el carácter indemnizatorio que la ley otorgó al contrato de seguros, conforme lo dispuesto en los artículos 1079 y 1088 del Código de Comercio. 31.2. Refirió que: “[…] a través de sentencia del 28 de noviembre del 2019 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: "( ) Esta posición jurisprudencial de la Corporación en torno a la facultad-deber que tienen las entidades estatales de cuantificar el monto del perjuicio en el acto mediante el cual se declara la ocurrencia del siniestro, para efectos de reclamar la indemnización de perjuicios de parte de la aseguradora que expidió la póliza de seguro constitutiva de la garantía de cumplimiento de un contrato estatal, fue reiterada en sentencia de 23 de junio de 2010, en la cual la Sala expuso nuevamente la tesis en el sentido de que, realizado el riesgo, compete a la administración declarar el siniestro y cuantificar el perjuicio, determinando el monto que deberá pagar la compañía de seguros y/o el contratista.
La Sección sostuvo en la referida providencia, que la prerrogativa de constituir el título comprende la de fijar la cuantía de la obligación, pues, de no ser posible establecer el monto, no sería exigible ejecutivamente la prestación. Se puso de presente que, cuando la beneficiaria sea una entidad estatal, a diferencia de lo que acontece con los particulares, obligados a reclamar ante la aseguradora, deberá esta última controvertir la decisión estatal sobre "si se presentó o no el hecho cubierto con la garantía", aunque se dejó en claro que la entidad no podrá fijar un monto superior al perjuicio: En estos términos, perfectamente el perjuicio puede ser inferior al monto asegurado, caso en el cual la entidad estatal no podrá ordenar el pago del límite del amparo, como quiera que su perjuicio no alcanzó esa cuantía. Y en el evento de que exceda el valor asegurado, no podrá perseguir de la compañía de seguros más de lo que esta aseguró, quedando exclusivamente por cuenta del contratista la suma que exceda lo cubierto con la póliza ( )" (subrayado fuera de texto) […]”22 (Subrayado del texto original) 31.3.
“[…] De las anteriores citas es posible extraer, en primera medida que, le correspondió a la entidad estatal, […] establecer el monto que correspondía pagar 22 Cfr. folio 456 vto del Cuaderno principal núm. 2. 16 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a SEGUROS DEL ESTADO en virtud de la póliza de cumplimiento, donde funge como tomador el contratista asegurado (sic) Miguel Ángel Revelo Bolaños, debe advertirse que pese a que se hizo en la parte motiva del fallo de responsabilidad fiscal […] con tal determinación se estaría afectando sin fundamento el amparo de cumplimiento junto con el amparo de estabilidad de la obra, con el fin de dar cobertura al siniestro ocurrido, no obstante esta situación no es permitida a la luz de lo ya establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado como se señalará más adelante, pues a la luz del clausulado por el cual se rige la póliza No. 41-44- 101040649 tales amparos se encuentran excluidos entre sí […]”. 31.4.
Afirmó que es equivocada la tesis del a quo “[…] al estimar que hay lugar a la afectación de los dos amparos, al establecer que se tratan de hechos generadores distintos […]”, toda vez que “[…] para el presente caso no es posible tomar el valor del amparo de cumplimiento con el fin de lograr la cobertura del siniestro acaecido, pues en primer lugar iría en contra del carácter indemnizatorio y por otra parte, no es posible afectar el mencionado amparo de cumplimiento, toda vez que como bien lo hizo el juzgador de primera instancia al evaluar el expediente del proceso de responsabilidad fiscal, reposan actas de recibo final, entre otros documentos que demuestran la aceptación a satisfacción de la entrega de la obra, adicionalmente, debe decirse que este amparo busca cubrir los riesgos de la etapa contractual, etapa que ya se superó con la suscripción del acta de liquidación y pago de los honorarios al contratista […]”. 31.5.
El Consejo de Estado, mediante “[…] sentencia calendada 18 de febrero de 2022 con ponencia del Honorable Consejero José Roberto Sáchica Méndez, en donde se estableció que los amparos de calidad de los bienes suministrados y de buen funcionamiento de los bienes suministrados, son diferentes del amparo de cumplimiento […]”, así: “[…] "( ) Cabe mencionar que esta Corporación ha distinguido el riesgo de calidad del de funcionamiento, entendiendo que el primero se refiere a los perjuicios patrimoniales que puedan derivarse por el incumplimiento de las obligaciones del contratista en lo relativo a las especificaciones y requisitos mínimos pactados en el contrato, mientras que el segundo hace alusión a los perjuicios asociados al deficiente funcionamiento de los bienes o equipos suministrados.
No obstante, ha señalado que, dada la complementación que existe entre uno y otro en la medida que la calidad del servicio haya sido satisfactoria, o los elementos suministrados sean de buena calidad, ello incidirá de manera directa en su correcto funcionamiento ambos riesgos (calidad y funcionamiento) pueden estar cubiertos por un mismo amparo.
Asimismo, para distinguirlos del amparo de cumplimiento, ha precisado que los de calidad y funcionamiento "precaven los posibles perjuicios que pueda sufrir la Administración 17 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando se presenten vicios en el objeto contratado, que no fue posible detectar al momento de la entrega de los trabajos y que inciden en el cumplimiento de los fines previstos.
En consideración a la clase de riesgos que se cubren a través del amparo de cumplimiento, en el artículo 7 del Decreto 4828 de 2008 se dispuso que su vigencia debía permanecer durante todo el plazo del contrato garantizado y el previsto para su liquidación (numeral 7.4); asimismo, en atención a la clase de riesgos que se cubren a través del amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y productos suministrados, se señaló que su vigencia debía establecerse con sujeción a los términos del contrato y que debía cubrir, por lo menos, el lapso en que de acuerdo con la legislación civil o comercial el contratista debe responder por la garantía mínima presunta y por vicios ocultos.
Mientras el amparo de cumplimiento propiamente dicho hace alusión al incumplimiento total o parcial del contrato, o a su cumplimiento tardío o defectuoso, el amparo de calidad y correcto funcionamiento se refiere a defectos que, aunque cumplido el objeto contractual en tiempo, se advierten con posterioridad a ello porque el objeto no cumple con las especificaciones requeridas y/o no funciona según lo pactado, haciendo imposible el cumplimiento de las necesidades públicas que se pretendían satisfacer; de ahí que se afirme que aun cuando se hubiere recibido el bien a satisfacción, porque en ese momento cumplía con los requerimientos exigidos contractualmente, ello no significa que, si con posterioridad a ello se presentan defectos en su calidad y funcionamiento, el contratista no deba salir a su saneamiento; al contrario, no solo está en la obligación de hacerlo, sino que, además por exigencia legal, debe amparar a la entidad pública frente al riesgo de incumplimiento de esa obligación. […] "[ ] En conclusión, aunque la garantía de cumplimiento a favor de entidades públicas sea una sola, sus amparos son diversos y se asocian, asimismo, a distintas obligaciones de los contratistas, de manera que las entidades estatales deben ser cuidadosas al determinar el riesgo que se ha configurado y con fundamento en el cual pretenden hacer efectiva la garantía vertida en una póliza, en tanto no es posible tomar el valor de un amparo, para cubrir el siniestro acaecido por la ocurrencia de un riesgo cubierto por otro ( )" […]”.23 31.6.
Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiteró lo planteado en la demanda y en los alegatos de conclusión respecto de la imposibilidad de la afectación simultanea del amparo de cumplimiento y del amparo de estabilidad de la obra, toda vez que, frente al primero amparo, ya que, por su naturaleza, la posibilidad de ser afectado acaeció al finalizar la etapa contractual, siendo el único llamado a afectarse el amparo de estabilidad de la obra, por su naturaleza post contractual.
Actuación en segunda instancia 23 Cfr. folios vto 457 y 458 del Cuaderno principal núm. 2 18 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32. El Despacho, mediante auto de 27 de febrero de 202424, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 21 de septiembre de 2023 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 33. Vistos los numerales 4.° a 6.° del artículo 24725 de la Ley 1437, sobre trámite del recurso de apelación contra sentencias, encuentra el Despacho sustanciador que, la parte demandante y demandada no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación, el Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal y tampoco se hicieron solicitudes probatorias en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES 34. La Sala procederá al estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) los actos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las atribuciones ejercidas por la Nación – Contraloría General de la Republica; v) el marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo del debido proceso administrativo; vii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal; viii) el marco normativo de la garantía única de cumplimiento; ix) el acervo probatorio; y x) el análisis del caso en concreto.
Competencia 35. Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo26 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 24 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 4 “[…] Auto que admite recurso de apelación […]” 25 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 26 “[…] Artículo 150.
Inciso modificado por el artículo 25, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. […]” 19 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.
Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 37. La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201227.
Actos acusados 38. Los actos acusados son los siguientes28: 38.1. El acto que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 1930 de 26 de octubre de 201729 “[…] Por el cual se falla con responsabilidad fiscal dentro del PRF ordinario No. UCC-PRF-061-2013 […]” resolvió: “[…]
ARTICULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL Y DECLARAR SOLIDAIAMENTE RESPONSABLES, en cuantía de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($749.138.575 M/CTE), indexado a septiembre de 2017, que corresponden a los recursos invertidos en el contrato No. 154 del 2009.
De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión, en contra de: • CIRO RAFAEL DELGADO GAVIRIA, C. C. No. 5.216.867 expedida en Arboleda – Nariño, en su condición de Alcalde del Municipio de Arboleda – Nariño, para la fecha de los hechos y quien suscribió el contrato de obra No. 154-2009. • MIGUEL ANGEL REVERO BOLAÑOS, C. C. No. 12.978.640, expedida en Pasto, calidad de contratista del Contrato de obra No. 154-2009 […] • MARY ISADORA BOLAÑOS ALVEAR, C. C. No. 27.115.670, expedida Arboleda-Nariño, quien para la época de los hechos desempeñaba el cargo de Secretaría de Planeación Municipal de Arboleda y encargada de las funciones de control y vigilancia en la ejecución del contrato, Interventoría Técnica. […] 27 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 28 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 29 Cfr. folios 202 a 258 del Cuaderno principal núm. 1. 20 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente por intermedio de su apoderado el presente FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL, al tercero civilmente responsable • La compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A. con NIT 860.009.578-6, a través de la Secretaría Común de la unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción en la forma y términos indicados en el artículo 106 de la ley 1474 de 2011. […]" 38.2.
El Auto núm. 0021 de 16 de enero de 201830, “[…] Por el cual se resuelve recursos de reposición contra el fallo No. 1930 del 26 de octubre del 2017 y se concede el recurso de apelación dentro del PRF ordinario No. UCC-PRF-061-2013 […]”, resolvió: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes el fallo con responsabilidad Fiscal No 1930 del 26 de octubre del 2017, en Cuantía de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE, ($749.138.575 M/CTE), indexado a septiembre de 2017, que corresponden a los recursos invertidos en el contrato No. 154 del 2009, en forma solidaria […]
ARTÍCULO TERCERO: Confirmar como Tercero Civilmente Responsable a la Compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. identificada con Nit No. 860.009.578-6, según la póliza de cumplimiento Entidad Estatal No. 41-44-101040649, por el valor asegurado y no afectada, como parte del monto del daño patrimonial causado al Municipio de Arboleda-Nariño, conforme a lo dispuesto en el Artículo 106 de la ley 1474 del 2011. […]” 38.3.
El Auto núm. ORD-80112-0028 de 16 de febrero de 201831, “[…] Por medio del cual se resuelve unos Recursos de Apelación, interpuestos contra Auto No. 1930 del 26 de octubre de 2017, por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal dentro del PRF ordinario No. UCC PRF 061 – 2013 MUNICIPIO DE ARBOLEDA - NARIÑO […]”, resolvió: “[…]
PRIMERO: CONFIRMAR, la decisión adoptada en el Fallo con responsabilidad fiscal No. 1930 del 28 de octubre de 2017, por parte de la Contralora Delegada Intersectorial No. 17 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, y en consecuencia no acceder a las pretensiones plasmadas en los recursos interpuestos por los señores CIRO RAFAEL DELGADO GAVIRIA, MIGUEL ÁNGEL REVELO BOLAÑOS, MARY ISADORA BOLAÑOS ALVEAR y LA COMPAÑÍA SEGUROS DEL ESTADO. […]” Problema jurídico 30 Cfr. folios 141 a 156 del Cuaderno principal núm. 1. 31 Cfr. folios 118 a 140 del Cuaderno principal núm. 1. 21 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.
Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, determinar: 40. Si es procedente o no declarar la nulidad de: i) el fallo con responsabilidad fiscal núm. 1930 de 26 de octubre de 2017; ii) el auto núm. 021 de 16 de enero de 2018; y iii) el auto núm. ORD-80112-028 de 16 de febrero de 2018, en cuanto declaró a la compañía Seguros del Estado S.A. como tercero civilmente responsable por haber sido expedidos con falsa motivación por errada interpretación del alcance de los amparos de cumplimiento y estabilidad de la obra. 41.
En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo de las atribuciones ejercidas por la Nación – Contraloría General de la República 42. Visto el numeral 5.° del artículo 26832 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 43. De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establecen la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 44. El artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el 32 Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019 “[…] Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal […]” 22 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 45.
Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público 33 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. 46. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. 47.
Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. 48. Visto el artículo 5.° ibidem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: 49. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 50. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos 33 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”33. 23 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías34. 51.
Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 52.
En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.
Marco normativo del debido proceso administrativo 53. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 54.
El Decreto 1 de 2 de enero de 198435 y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 34 Artículo 6.° de la Ley 610 35 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” 24 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.
Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1.° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal 56. Visto el artículo 44 de la Ley 610, sobre la vinculación del garante señala: “[…] Artículo 44. Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.
La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. […]”. 57. La Corte Constitucional36, en cuanto a la vinculación del asegurador consideró: “[…] En materia contractual existen dos tipos de garantías, según el objeto, la oportunidad y finalidad con las que se constituyen: las garantías precontractuales, para garantizar la seriedad de la oferta, y las garantías contractuales, para asegurar los riesgos que puedan afectar el patrimonio público durante la ejecución del contrato estatal.
Los riesgos asegurables en la segunda modalidad de garantías son el buen manejo e inversión del anticipo, el cumplimiento de las obligaciones del contrato, las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista, el saneamiento por vicios ocultos y la responsabilidad civil. Estas garantías son obligatorias en los contratos estatales, salvo las excepciones que señale la ley. 9.
Otro asunto a tener en cuenta son las características del contrato de seguros, el cual se identifica por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva y de carácter indemnizatorio, en cuanto, precisamente, del carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligación para el asegurador de pagar oportunamente la indemnización cuando a ello haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y de la aceptación de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto lícito que es propio del giro de sus negocios.
En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza. 36 Sentencia C-648/02, de 13 de agosto de 2002 25 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.
El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal. Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política.
Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público.
Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas invocadas por los demandantes. 10. En conclusión, las respuestas a los interrogantes arriba planteados son estas: 1ª) Las contralorías sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos organismos por los artículos 267 y 272 de la Constitución Política; 2ª) La naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del control fiscal permiten la determinación de responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación de otros tipos de responsabilidad de los servidores públicos o de particulares, incluso por una misma actuación; y 3ª) La vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad fiscal representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del interés general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública […]” 58.
De lo anterior se colige que: 58.1. El asegurador, mediante la garantía única de cumplimiento, garantiza el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público con ocasión del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista. La vinculación del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro.
Constituye también un mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la administración y al servidor público, participe en el proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del proceso. 26 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58.2.
La vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato a cargo del contratista y los bienes amparados. 58.3. En este sentido, esta Sección37 consideró que la vinculación de la aseguradora no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado. 58.4.
El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal en la medida que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la póliza de seguro 59.
Visto el artículo 1045 del Código de Comercio, sobre los elementos esenciales del contrato de seguro, que señala los siguientes: i) interés asegurable; ii) riesgo asegurable; iii) prima; y iv) obligación condicional del asegurador. 60. Atendiendo a que, conforme el artículo 1054 del Código de Comercio, el riesgo asegurable, lo constituye el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación condicional del asegurador, es decir, la de efectuar el pago del siniestro (como la realización del riesgo asegurado) o la prestación asegurada, señalando el artículo 1056 ibídem como riesgos inasegurables “[…] El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables.
Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo […]”. 61. A su vez, visto el artículo 1082 del Código de Comercio, la póliza se aplica a la afectación patrimonial por eventos de defraudación o de daños que sufra la entidad 37 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01 27 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co financiera asegurada cometidos por sus trabajadores, por tanto, este seguro es de daños y patrimonial, en la medida que ampara al asegurado contra la pérdida patrimonial sufrida por cualquier tipo de riesgo efectivamente realizado que se encuentre amparado.
Marco normativo de la garantía única de cumplimiento 62. Visto el artículo 7° de la Ley 1150 de 16 de enero de 200738, sobre las garantías en la contratación, dispone que los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia. 63.
Visto los artículos 3.°, 4.°, 7.° y 15 del Decreto 4828 de 200839, sobre las clases de garantías, riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones, suficiencia de la garantía y las condiciones generales de las pólizas que garantizan el cumplimiento de obligaciones. 64. Entre los riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales, y que la garantía de cumplimiento cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, se encuentran: i) el buen manejo y correcta inversión del anticipo; ii) la devolución del pago anticipado; iii) el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato; iv) el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales; v) la estabilidad y calidad de la obra; vi) la calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados; y vii) la calidad del servicio. 65.
En los contratos de obra, operación, concesión, entre otros, en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecución en el tiempo requiere de su división en etapas, la entidad podrá dividir la garantía, siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) años.
En este caso, el contratista otorgará garantías individuales por cada una de las etapas a ejecutar, la cual deberá tener por lo menos 38 “[ ] por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos [ ]” 39 “[…] por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública […]” 28 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la ejecución de la etapa correspondiente. 66.
Los riesgos cubiertos serán los correspondientes al incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato, incluso si su cumplimiento se extiende a la etapa subsiguiente, de tal manera que será suficiente la garantía que cubra las obligaciones de la etapa respectiva. Los valores garantizados se calcularán con base en el costo estimado de las obligaciones a ejecutar en la etapa respectiva. 67.
Igualmente, será obligación del contratista mantener vigente durante la ejecución y liquidación del contrato, la garantía que ampare el cumplimiento, y se podrán combinar cualquiera de las modalidades de garantías admisibles contempladas en el artículo 3° del Decreto 4828. 68. Los amparos de la póliza serán independientes unos de otros respecto de sus riesgos y de sus valores asegurados.
La entidad estatal contratante asegurada no podrá reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otros. Estos no son acumulables y son excluyentes entre sí. Acervo probatorio 69. La Sala encuentra las siguientes pruebas relevantes40: 69.1. Pliego de condiciones definitivos de la Licitación Pública núm. 00120009, la cual tuvo por objeto “[…] Reforestación de 150 hectáreas en las microcuencas de la quebrada San Pedro y la Cascada con especies nativas protectoras productoras municipio de Arboleda Departamento de Nariño […]”41. 69.2.
Contrato de obra núm. 154-200942. 40 Las pruebas aportadas por la parte demandante. Cfr folios 10 a 326 del Cuaderno principal núm. 1; y dos Cd´s en los que obra los antecedentes administrativos correspondientes al proceso de responsabilidad fiscal. 41 Cfr. folios 26 a 54 del Cuaderno principal núm. 1. 42 Cfr. folios 84 a 89 del Cuaderno principal núm. 1. 29 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69.3.
Fallo con responsabilidad fiscal núm. 1930 de 26 de octubre de 201743 “[…] Por el cual se falla con responsabilidad fiscal dentro del PRF ordinario No. UCC- PRF-061-2013 […]”. 69.4. Auto núm. 0021 de 16 de enero de 201844, “[…] Por el cual se resuelve recursos de reposición contra el fallo No. 1930 del 26 de octubre del 2017 y se concede el recurso de apelación dentro del PRF ordinario No. UCC-PRF-061-2013 […]”. 69.5.
Auto núm. ORD-80112-0028 de 16 de febrero de 201845, “[…] Por medio del cual se resuelve unos Recursos de Apelación, interpuestos contra Auto No. 1930 del 26 de octubre de 2017, por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal dentro del PRF ordinario No. UCC PRF 061 – 2013 MUNICIPIO DE ARBOLEDA - NARIÑO […]”. 69.6. Póliza de seguro de cumplimiento de entidad estatal Núm. 41-44-101040649 de 22 de mayo de 2009, expedida por Seguros del Estado S.A.46. 69.7.
Antecedentes administrativos del proceso de responsabilidad fiscal núm. 651, en medio magnético47. 70. La Sala procederá a apreciar y valorar la totalidad de las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 156448, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado en el caso sub examine.
Análisis del caso en concreto Falsa motivación por errada interpretación del alcance de los amparos de cumplimiento y estabilidad de la obra 43 Cfr. folios 202 a 258 del Cuaderno principal núm. 1. 44 Cfr. folios 141 a 156 del Cuaderno principal núm. 1. 45 Cfr. folios 118 a 140 del Cuaderno principal núm. 1. 46 Cfr. folio 175 del Cuaderno principal núm. 1. 47 Cfr. Cd´s visible a folio 421 del Cuaderno principal núm. 1. 48 Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. 30 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71.
De conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso sub examine. 72. La parte demandante en el recurso de apelación, centró sus argumentos únicamente en uno de los cargos formulados en la demanda, sustentados en el hecho, según el cual, los actos administrativos fueron expedidos con falsa motivación al existir una “[…] imposibilidad de la afectación simultanea del amparo de cumplimiento y del amparo de estabilidad de la obra […]”; toda vez que, son excluyentes entre sí. Además, afirmó que el amparo de cumplimiento “[…] busca cubrir los riesgos en la etapa contractual, etapa que ya se superó con la suscripción del acta de liquidación y pago de los honorarios al contratista […]”, mientras que el amparo de estabilidad de la obra es de naturaleza post contractual.
Por lo cual, la parte demandada no podía afectar los dos amparos, producto del proceso adelantado por responsabilidad fiscal contra el contratista. 73. Al respecto, la parte demandada en los alegatos de conclusión, refirió que en el proceso de responsabilidad fiscal se probó que durante la ejecución del contrato se presentaron algunas irregularidades, que llevaron al fracaso de la reforestación, por lo cual, ante la configuración del daño fiscal era procedente: i) la vinculación de la parte demandante como tercero civilmente responsable; y ii) hacer efectiva garantía. 74.
Atendiendo al cargo alegado por la parte demandante, es pertinente indicar que la motivación en el acto, por regla general, le impone a la administración la carga de exponer los fundamentos de hecho y de derecho que soportan su decisión. Por tanto, si aquellos no corresponden con la realidad, bien sea porque no existen o por un error en los mismos, se configura el vicio de falsa motivación. Así, tratándose de la declaratoria del siniestro, si los fundamentos de hecho y de derecho que aduce la entidad para proceder a su declaratoria no se acompasan con aquellos que dan lugar a su aplicación, el acto demandado estará viciado y habrá de declararse su nulidad49. 75.
De las pruebas obrantes en el proceso, la Sala advierte que en el Auto núm. 1930 de 26 de octubre de 2017, por medio del cual se falló con responsabilidad 49 Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP: Nicolás Yepes Corrales. Rad. 68001233100020120013001. Sentencia de 1.° de noviembre de 2023. 31 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fiscal, se indicó que el hecho generador del daño fue el fracaso del proyecto de reforestación, por la pérdida del material vegetal, como consecuencia de que el contratista no respetó las especificaciones técnicas estipuladas en los estudios previos, en el pliego de condiciones y en el contrato núm. 154 de 2009. 76.
Al respecto, el contrato de obra núm. 154 de 2009, fue suscrito por Ciro Rafael Delgado Gaviria, en calidad de Alcalde del Municipio de Arboleda (Nariño) y Miguel Ángel Revelo Bolaños, en calidad de contratista, cuyo objeto se pactó en los siguientes términos: “[…] El contratista, se obliga a ejecutar para El Municipio, el proyecto de: “REFORESTACIÓN DE 150 HECTÁREAS EN LAS MICROCUENCAS DE LA QUEBRADA SAN PEDRO Y LA CASCADA CON ESPECIES NATIVAS PROTECTORAS PRODUCTORAS MUNICIPIO DE ARBOLEDA DEPARTAMENTO DE NARIÑO”, de acuerdo con los diseños, planos y especificaciones suministradas por El Municipio, de acuerdo con los pliegos de condiciones a los precios unitarios y en los términos que señala este contrato y de conformidad con la propuesta presentada por El Contratista, que forman parte integrante del presente contrato […]”. 77.
Sobre el particular, refirió que “[…] Por todo lo analizado en la parte procedente el Despacho reitera que es claro que en el caso bajo estudio, y de acuerdo con la ley 610 del 2000 en su artículo 6 existe daño, representado en una pérdida de recursos públicos invertidos por el municipio de Arboleda – Nariño, por la ejecución de manera inadecuada y antieconómica de las obras relacionadas con el contrato de obra No. 154 del 2009 cuyo objeto era “Reforestación de 150 hectáreas en las microcuencas de la quebrada San Pedro y la Cascada con especies nativas protectoras productoras municipio de arboleda departamento de Nariño”, daño que fue producido por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz e ineficiente que en términos generales no cumplió con los fines esenciales del Estado al no lograrse una reforestación efectiva […]”. 78.
Por lo cual, determinó que la parte demandante, como tercero civilmente responsable, debía responder “[…] por el monto del daño patrimonial causado al Estado afectando la Póliza de Cumplimiento No. 41-44-101040649 […]”, por los siguientes amparos y valores: i) Cumplimiento por $148.656.702; y ii) Estabilidad de la Obra: $148.656.702. 32 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79.
Ahora bien, el amparo de cumplimiento en la garantía única de cumplimiento, es la cobertura a favor de la entidad contratante de los perjuicios directos derivados de: i) el incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractuales; ii) el cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones contractuales; y iii) los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra. 80.
Y, el amparo de estabilidad de la obra busca cubrir a la entidad contratante de los perjuicios ocasionados como consecuencia del daño o deterioro de la obra entregada, por razones imputables al contratista. 81. Conforme lo indicado supra, en el proceso de responsabilidad fiscal, la parte demandada encontró probado que hubo deficiencias en el desarrollo contractual, el cual no se ajustó a lo dispuesto en el pliego de condiciones del proyecto de reforestación, entre otras: i) el tiempo y momento oportuno en que debían realizarse el trabajo de sembrado; ii) las especies nativas a usar en la siembra; y iii) el mantenimiento de la obra. 82.
Esta Sala considera que, el control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República es de forma posterior y selectiva, y tiene como finalidad la fiscalización de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos, por tanto se ejerce de manera autónoma e independiente de cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa, con el fin de determinar si la gestión fiscal y sus resultados se ajustan a los principios, políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos y normatividad aplicables y logran efectos positivos para la consecución de los fines esenciales del Estado, y supone un pronunciamiento de carácter valorativo sobre la gestión examinada y el adelantamiento del proceso de responsabilidad fiscal si se dan los presupuestos para ello. 83.
El proceso de responsabilidad fiscal, tiene como finalidad verificar el correcto cumplimiento y desarrollo del objeto contractual de manera posterior a su ejecución, por lo que no es razonable que la Contraloría General de la República, limite el ejercicio de su función a la suscripción del acta de liquidación del contrato. 84. Atendiendo a lo indicado supra, la parte demandada encontró configurado el daño patrimonial ocasionado al estado producto del fracaso de la reforestación de 33 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 150 hectáreas en las microcuencas de la quebrada San Pedro y la Cascada con especies nativas productoras protectoras, por lo cual dispuso entre otros, afectar los amparos de cumplimiento y estabilidad de la obra contenidos en la póliza de cumplimiento núm. 41-44-101040649 expedida por Seguros del Estado S.A. 85.
Motivó su decisión, así: “[…] conforme al análisis de las pruebas recaudas (sic) en el trámite del proceso para el Despacho es claro que en el proceso que se investiga, los hechos generadores del daño están relacionados con la falta de planeación, de Interventoría y ejecución del contrato No 154 de 2009, cuyo objeto era la reforestación de 150 hectáreas en las microcuencas del Municipio de Arboleda, con especies nativas, trayendo como consecuencia el cumplimiento de los fines esenciales del estado, ya que no se logró en forma efectiva la reforestación, por causa de las debilidades en las especificaciones técnicas, la falta del seguimiento y control y a la ejecución del contrato.
Para este Despacho es claro que en el caso bajo estudio de acuerdo con la ley 610 del 2000, en su artículo 6 existe daño al patrimonio público […] toda vez que de las 150 hectáreas que debían ser sembradas con plántulas de especie nativa de la región, reforestación objeto del contrato 154 del 2009, solo sobrevivieron un promedio de 0.02%, de individuos, daño producido por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz e ineficiente que en términos generales no cumplió con los fines esenciales del Estado al no lograrse una reforestación efectiva. […].
Como lo expuso el auto de imputación No 1806 del 25 de octubre del 2016, se advierte por el Despacho una inobservancia generalizada del cumplimiento de las condiciones técnicas, establecidas para la ejecución del contrato 154 del 2009, lo que género que la reforestación no fuera efectiva, que no prestara ninguna utilidad a la conservación del medio ambiente, ni a la descontaminación de las aguas, ni a mejorar el recurso hídrico, ni a controlar la erosión, ni a aumentar el caudal de las fuentes hídricas, y ni a mejorar los bosques primarios del Municipio de Arboleda- Nariño que eran el fin prioritario del proyecto, lo que explica la pérdida o mortandad de las plántulas sembradas en las 150 hectáreas que debían ser reforestadas, con el contrato 154 del 2009. […] […] se observa en el informe técnico, que son varios los hechos que afectaron la ejecución del contrato de reforestación; frente a los cuales además un número importante de usuarios manifestaron su descontento por el mal manejo del proyecto y corroboraron las distintas debilidades en la ejecución y en sus especificaciones técnicas.
Para el Despacho tal y como se analizó en el Auto No 1806 del 25 de octubre del 2016 se valoró el informe técnico desarrollado por la Ingeniera Forestal DIANA PAOLA CARDONA GUZMAN, en visita realizada al Municipio de Arboleda, en fecha 19 al 27 de noviembre de 2012, respecto a los beneficios que pudo haber contribuido, este contrato a la comunidad la cual manifiesto en su informe que la mayoría de los beneficiarios visitados expresaron que el verano acabo con la siembra, que el material no estaba en sus mejores condiciones y que en la mayoría de los lotes que fueron acreedores del beneficio se encuentran cultivados con otro tipo de materiales vegetales […]. 34 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Despacho observa que en los estudios previos, que hacen parte integral de los pliegos de la licitación, y del contrato 154-2009, en el capítulo 2 cuando se enuncia las etapas que se deben tener en cuenta por el contratista para ejecutar la reforestación de las 150 hectáreas, en el punto 3, frente a la época de plantación se establece claramente que está deberá efectuarse con la caída de las primeras lluvias y frente al material de la plantación esté debía ser sano y vigoroso […]. […] Como quiera que el pliego de condiciones constituye, ley tanto para el procedimiento administrativo de selección del contratista como del contrato a celebrar, estas son de obligatorio cumplimiento por parte de la administración, interventoría técnica y del contratista, dándosele estricto acatamiento a lo estipulado en ellos, e incorporándolos al contrato a celebrarse, situación que NO se presentó en la ejecución del contrato de reforestación No 154 del 2009, generando que las plántulas reforestadas, perecieran por la mala calidad del material vegetal aportado por el contratista y de igual forma por haberlas entregado a los beneficiarios en época de verano, causando la pérdida de los recursos invertidos por el Municipio de Arboleda en el proyecto de reforestación, un daño al patrimonio público, lo que trajo como resultado que no se cumplieran los fines esenciales del Estado, ya que la comunidad no se vio beneficiada por que la reforestación no fue efectiva. […] Tal y como se ha probado a lo largo de esta causa fiscal, tanto en el auto por medio del cual se abre el proceso de responsabilidad fiscal, como el auto donde se imputa responsabilidad fiscal se ha dejado claro por el Despacho que el objeto del presente proceso radica en el hecho de que los dineros públicos destinados en cuantía de $639.068.514, se perdieron toda vez que no se cumplió con la finalidad perseguida con la reforestación de 150 hectáreas con especies nativas, ya que los individuos perecieron.
Ahora bien, una vez revisadas por el Despacho las diferentes órdenes de egreso por medio del cual se ordena el pago al contratista Señor Miguel Ángel Revelo Bolaños se tiene que el daño es por la pérdida de los recursos del Municipio de Arboleda- Nariño en cuantía de $555.030.014. […] Como se puede Observar, al Despacho no le queda duda y de acuerdo a lo expuesto por el Ministerio del Medio Ambiente, como máxima autoridad en el tema que hoy nos ocupa en esta causa fiscal se ve una serie de irregularidades que datan desde la planeación hasta la ejecución del contrato 154-2009, así: 1).
Respecto a la adecuada selección de las especies, desde la elaboración de los estudios previos, se estipuló en el Ítem 3. Descripción de la obra que la reforestación de las Microcuencas se realizaría con especies protectoras- productoras Nativas, en igual sentido los pliegos definitivos, en el Capítulo 5. Condiciones técnicas generales, se establece que las especies a utilizar son las forestales nativas de buen rendimiento y que se realizará una concertación con la comunidad, enunciando las especies predominantes de la zona y las más óptimas para ser utilizadas en el establecimiento del bosque protector como: Aliso (Alnua acuminate) Cajeto (Trichantera gigante) Arrayan (Myrca papayanensis) 35 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Chachafruto (Erytrhina edulis) Guayacan (Tabebuia chysantha) Nogal(Juglans neotropica) Laurel de Cera (Smyrıca pubescen).
Situación que no aconteció yendo en contravía a lo manifestado por la entidad que maneja la política ambiental como es el Ministerio del Medio Ambiente y que fue corroborado en los informes técnicos presentados por la Ingeniera Forestal Diana Paola Cardona, en visita realizada al Municipio de Arboleda - Nariño, los días del 19 al 27 de noviembre del 2017, donde expone: "( ) Según la visita a los predios se tiene una base de datos de 22 diferentes especies entregadas a los beneficiarios para la reforestación y solo 7 de ellas son las propuestas en el proyecto ejecutado consideradas nativas (..) (…) Para reforestación no es recomendable por estaca cuando son especies nuevas para la zona su raíz es demasiado débil y de lento crecimiento es por esto que lo ideal es por semilla ( ) ( ) En las condiciones del contrato se mencionan viveros transitorios para instalar en varias veredas sin embargo no hay registro fotográfico de la instalación o capacitación para los mismos, compra de materiales o compromisos hacia los mismos”.
En igual sentido se pronuncia el Ingeniero Forestal de la Contraloría General de la República Gilberto Alejandro Bucurú Martínez en informe técnico, en visita realizada al Municipio de Arboleda-Nariño en el mes de noviembre del año 2016, así: "Especies a Utilizar. Las especies entregadas no en todos los casos correspondieron a las indicadas, si bien en la propuesta se menciona entre otras debió especificarse cuales serían las otras y concertar con el beneficiario las de so preferencia, dado que eran sus predios los que serían intervenidos ( )" Concluye en uno de sus apartes el Ingeniero Forestal de la Contraloría General de la República en su informe técnico que: "El contrato No. 154-2009, fue ejecutado como figura en testimonios de los beneficiarios, quienes indicaron que electivamente se desarrollaron los componentes del contrato como son: entrega de insumos (alambre, postes, abono, plántulas, socializaciones y seguimiento, aunque no a plena satisfacción de los beneficiarios, quienes manifestaron en la mayoría de los casos, que no recibieron acompañamiento tiempo completo, que las condiciones de vida del material vegetal no eran las mejores, que las especies entregadas no fueron muy apetecidas, ya que no presentaban asociaciones con sus cultivos o sistemas productivos (indicando que no fueron socializadas las bondades de las especies entregadas( )", 2).
En cuanto a lo manifestado por el Ministerio del Medio Ambiente de las Obligaciones que debían adquirir los propietarios, donde se realizaron las plantaciones, no existe en el expediente de la presente causa fiscal los acuerdos o pactos ambientales que debía suscribir el Municipio de Arboleda-Nariño, por intermedio del Contratista con los propietarios en los cuales debía consagrarse los cuidados y las obligaciones para el mantenimiento y conservación de la reforestación. 3) Respecto a la Incidencia del verano en el éxito del proyecto de reforestación, se tiene que la época de siembra es indispensable para garantizar una adecuada adaptación de los individuos de las especies que son plantadas, por lo general, se prefiere y sugiere que estas plantaciones de los núcleos o módulos de vegetación nativa, no se deben establecer en época seca, los cuales se deben realizar coincidiendo con la época de lluvias, 36 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Debe precisar el Despacho que desde la concepción del proyecto mediante la elaboración de los estudios definitivos que fueron la base de la licitación pública No 001 del 2009, y del contrato 154 del 21 de mayo del 2009 en el capítulo 5.
Condiciones técnicas de la alternativa, plantación se expuso: "plantación. Esta actividad comprende únicamente la actividad de introducir y anclar los árboles en el centro del hayo y cubrir completamente el pan de tierra de las plántulas. Se anota que la época de siembra coincidirá en lo posible con la época de lluvias, con el fin de asegurar su óptimo desarrollo” (Negrilla fuera de texto Téngase en cuenta que el Contratista con el aval de la Interventoría técnica y la Alcaldía del Municipio de Arboleda-Nariño, sin justificación técnica alguna comienza el proceso de reforestación desconociendo, lo dicho por los estudios previos y pliego de condiciones, y en la minuta contractual que señalaban una época propicia para adelantar el proyecto, y unas especies elegidas. […] Continuando con el análisis del acervo probatorio se tiene el que el 100% de los testimonios recaudados en el presente Proceso de Responsabilidad Fiscal, atribuyen como causa principal de la pérdida del material vegetal sembrado en sus predios, al VERANO, que se presentó en la época que se ejecutó el contrato.
Ahora bien, el Despacho mediante auto No 0980 del 31 de mayo de 2017, decreto de oficio las practica de una prueba, dirigida a obtener de la autoridad competente El Instituto de Hidrología y Meteorología y Estudios Ambientales IDEAM, certificación del comportamiento del clima y de las precipitaciones en el Municipio de Arboleda - Nariño, en los años 2008 al 2012, dando respuesta con oficio de fecha 12-06-20217, donde queda plenamente probado que para la época en que se suscribió el contrato de obra No 154 del 21 de mayo del 2009 y de acuerdo al acta de inicio de ejecución del contrato, este inicio el día 4 de junio del 2009, época que según la certificación del IDEAM es Catalogado como mes seco, con un índice de precipitación del 72%, más gravosa la situación cuando en el mes de julio continúan con la ejecución del contrato, donde el indicie de precipitación fue del 42%, siendo un mes extremadamente seco, […] Todo lo anterior prueba que es evidente que los fenómenos climáticos azotaron la región, llevándolo a una temporada de ausencia de precipitaciones e incrementos de temperatura, factor determinante para el perecimiento de los individuos forestales, situación que como se dijo en la parte precedente desde la fecha de inicio del proyecto 4 de junio del 2009 ya se estaba presentando un mes seco, más aún se desconoció por parte de la Administración del Municipio de Arboleda, la Interventora técnica y el contratista la recomendación dada por el Interventor Técnico del Proyecto Señor LUIS JAVIER ENRIQUEZ ZAMBRANO de fecha 29 de septiembre del 2009, donde informa de las no conformidades en el marco del desarrollo del proyecto, indicando entre otras: “(…) Escasa o casi nula presencia de material vegetal en lote de reforestación de la Señora Ana Tulia Cerón de la Vereda Pedregal.
Pérdidas del 90% entre los que se encuentra el lote de Vicente Castro y Emilsa Córdoba en la Vereda Olaya Para futuros establecimientos se recomienda, esperar hasta que las condiciones ambientales brinden las garantías para el desarrollo vegetativo de las especies". (Negrilla fuera de texto). 37 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Observa el Despacho que no existen pruebas dentro de la presente causa fiscal donde se advierta que la Alcaldía del Municipio de Arboleda Nariño, ni la Interventora técnica realizaran un requerimiento al contratista con el fin de que se suspendiera la ejecución de la reforestación por el comportamiento climático y acatando lo manifestado por el Interventor Técnico, por el contrario está plenamente probado que el contratista continúo con el desarrollo del contrato trayendo como consecuencia la pérdida de las recursos invertidos por la Alcaldía de Arboleda en el marco del contrato No 154 del 2009, por la pérdida del material vegetal, pues el proyecto fracasó en el propósito de ampliar los índices de cobertura vegetal de las microcuencas, trayendo como consecuencia el incumplimiento de los fines esenciales del Estado. […] 4).
Respecto a las actividades que se deben desarrollar después de la siembra para el crecimiento del Bosque, el Ministerio Del Medio Ambiente expuso que se debían realizar varias actividades de mantenimiento como la eliminación de las plántulas de especies invasoras o de alta densidad y muy competitivas, el deshierbe y rozas de matorral, la reposición del material plantado muerto, el realce o aporcamiento, las Podas y la protección contra daños producidos por animales.
Los estudios previos definitivos que fueron la base de la licitación pública No 001 del 2009, y del contrato 154 del 21 de mayo del 2009 en el capítulo 5. Condiciones técnicas de la alternativa, en el ítem actividades de mantenimiento expone: "( ) Para la ejecución de este tipo de obras se deberá tener en cuenta las siguientes especificaciones técnicas, paleo, aplicación de fertilizantes, correctivos, fertilización, protección de incendios labores de control fitosanitario, limpias ( ) Frente a las actividades de mantenimiento que se establecieron desde los estudios previos, el Ingeniero Forestal de la Contraloría General de la República Gilberto Alejandro Bucurú Martínez en informe técnico, en visita realizada al Municipio de Arboleda-Nariño en el mes de noviembre del año 2016, manifestó, que estas no fueron ejecutadas dentro del tiempo y conforme a las descripciones técnicas establecidas por la Administración Municipal y el no haberse desarrollado conllevo a la pérdida y fracaso del proyecto textualmente expuso: "( ) Pese a que la propuesta plantea el desarrollo de mantenimientos, estos no fueron ejecutados dentro del tiempo y conforme a las descripciones técnicas, teniendo en cuenta que la obra contratada implica el manejo de especies vivas, es menester la ejecución de este tipo de actividades para garantizar su existencia, el no desarrollarlas conlleva a su pérdida y por consiguiente fracaso del fin contratado ( )”.
Se tiene como prueba de estas anomalías en la ejecución del contrato de obra No 154 del 21 de mayo del 2009, el acta de visita del 14 de mayo del 2010, donde la supervisora del Municipio realiza recomendaciones a la entidad ejecutora respecto a las limpias y a la suscrición de compromisos con los usuarios para que las áreas reforestadas no sean intervenidas, lo que se traduce en la pérdida del proyecto. trayendo como consecuencia el no cumplimiento del fin para el que fue contemplado. 5).
Ante la consulta hecha por el Despacho al Ministerio del Medio Ambiente frente a las actividades que se deben realizar en el caso de que la siembra se hubiera ejecutado en épocas de verano, como sucedió con el contrato de obra No 154 del 2009, objeto de estudio en esta causa fiscal, contrariando lo estipulado en los estudios previos, en la minuta y a le reglamentado por la máxima autoridad en políticas de Medio Ambiente, se concluye por la Intersecretarial que tanto la Alcaldía del Municipio de Arboleda - Nariño, la Interventora Técnica y el contratista debieron haber implementado estrategias que garantizarán la supervivencia de las plántulas como el acceso de agua para las plantas mediante riego, con motobombas y mangueras de aspersión o realizarlo en forma manual empleando fumigadora de espalda, así mismo, que al momento de ser plantadas, debieron adicionar hidrogeles hidratados en el sitio 38 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co donde se realiza el hoyo de siembra, de manera que se ponga en contacto con las raíces del material vegetal, actividades que no se contemplaron, en la etapa precontractual por falta de una buena planeación, ni se ejecutaron por el contratista y que no fueron exigidas por la administración Municipal, ni por la Interventora técnica, teniendo pleno conocimiento de los comportamientos climáticos de la región al momento de suscribirse el acta de inicio, el día 4 de junio del 2009, época que según la certificación del IDEAM es Catalogado como mes seco, con un índice de precipitación del 72%.
En igual sentido el Ingeniero Forestal de la Contraloría General de la República Gilberto Alejandro Bucurú Martínez en informe técnico, en visita realizada al Municipio de Arboleda-Nariño en el mes de noviembre del año 2016, en uno de sus apartes de las conclusiones expuso: “( ) Al momento de la verificación no se halló un número significativo de hectáreas reforestadas, de las 150 hectáreas intervenidas en el contrato No 154 del 2009 apenas se aprecian pequeños parches en la mayoría de los predios intervenidos, donde no fueron quemados, remplazados o abandonados, la gran mayoría de los individuos plantados perecieron según indicaciones de los beneficiarios del proyecto por causa del intenso verano que azoto la zona de influencia del proyecto ( )” Así mismo el Ingeniero Forestal de la Contraloría General de la República concluye en su informe técnico que el proyecto de reforestación fracaso en su propósito, dado que lo que se buscaba con él era ampliar los índices de cobertura vegetal de las microcuencas, y lo que en realidad ha acontecido es la disminución de los caudales de las microcuencas “La Cascada" y "San Pedro” afectando directamente la disponibilidad del recurso hídrico, impactando de manera negativa el desarrollo de la región y sus habitantes.
Por todo lo analizado en la parte precedente el Despacho reitera que es claro que en el caso bajo estudio, y de acuerdo con la ley 610 del 2000 en su artículo 6 existe daño, representado en una pérdida de recursos públicos invertidos por el municipio de Arboleda Nariño, por la ejecución de manera inadecuada y antieconómica de las obras relacionadas con el contrato de obra No. 154 del 2009 cuyo objeto era "Reforestación de 150 hectáreas en las microcuencas de la quebrada San Pedro y la Cascada con especies nativas protectoras productoras municipio de arboleda departamento de Nariño”, daño que fue producido por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz e ineficiente que en términos generales no cumplió con los fines esenciales del Estado al no lograrse una reforestación efectiva.
De igual manera se indicó que existen pruebas contundentes que muestran que el daño patrimonial al Estado, es imputable al contratista, al Ordenador del Gasto y la Interventoría Técnica, en tanto ejecutaron un proceso de reforestación desconociendo lo estipulado en los estudios previos y pliego de condiciones, que señalaban en forma clara, expresa y precisa que la época de verano No era propicia para adelantar el proyecto de reforestación. Debe precisar este Despacho que de acuerdo con los diferentes medios de prueba que reposan dentro del acervo probatorio se tiene que el daño es por la totalidad del valor del Contrato 154 del 21 de mayo del 2009.
Los valores pagados por la Alcaldía del Municipio de Arboleda-Nariño, con el Aval del S al Contratista fueron cancelados mediante las siguientes órdenes de pago Comprobante de egresos No 2009000440 del 12 de junio del 2009 por un valor neto de $165.837.954,00. Comprobante de egresos No 2009001066 del 12 de diciembre del 2009, por un valor neto de $277.994.457,00. 39 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comprobante de egresos No 2010000797 del 19 de septiembre del 2010, por un valor neto de $111.197.603,00. […] ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA DEL DAÑO PATRIMONIAL Tal y como se explicó en el acápite del daño, la cuantía del mismo asciende a la suma ($555.030.014), dineros que fueron entregados efectivamente al contratista. constituyendo de esta forma en un pago por una obra que no cumplió a satisfacción el objeto para el cual se iba a ejecutar.
El valor determinado del daño al patrimonio público es de QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TREINTA MIL CATORCE PESOS MONEDA CORRIENTE, ($555.030.014), toda vez que se giraron anticipos y se canceló la totalidad del contrato, pese a que el objeto contratado no se cumplió, presentándose una gestión ineficaz ineficiente y como consecuencia se originó un detrimento al erario.
Sin indexar […]”50 86. Conforme a lo indicado supra, esta Sala encuentra demostrado que la parte demandada en el acto por medio del cual falló con responsabilidad fiscal, expuso los argumentos por los cuales, a su juicio, se configuró el daño patrimonial al Estado, basándose en los diferentes medios probatorios decretados en el proceso de responsabilidad fiscal y, adicionalmente, efectuó el análisis de los demás elementos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 la Ley 610 de 2000. 87.
Al respecto, esta Sala observó que, según el objeto contractual, que correspondía a la reforestación de 150 hectáreas en las microcuencas del Municipio de Arboleda, y para su correcta ejecución se debía cumplir con lo dispuesto en el pliego de condiciones que, entre otros, señaló la época propicia y adecuada para ejecutarse contrato. 88.
En ese sentido, la reforestación debía iniciarse en los meses que según la información suministrada por el IDEAM lo recomendable era en los meses de invierno, con el propósito que el terreno estuviese apto para la siembra, y además de ello, proteger el material vegetal de las incidencias del verano. 89. En las condiciones técnicas respecto a la plantación se indicó que “[ ] Esta actividad comprende únicamente la actividad de introducir y anclar los árboles en el centro del hayo y cubrir completamente el pan de tierra de las plántulas.
Se anota que la época de siembra coincidirá en lo posible con la época de lluvias, con el fin de asegurar su óptimo desarrollo [ ]”. 50 Cfr. folios 227 a 236 del cuaderno principal núm. 1 40 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90.
Pese a ello, la parte demandada en la verificación de la ejecución contractual se percató que parte de la siembra de adelantó entre los meses de julio y agosto, meses para los cuales el IDEAM determinó que eran de verano y/o tiempo seco en la región, situación que ocasionó la perdida de las plántulas sembradas en las microcuencas, pues afirmó que de la reforestación efectuada solo sobrevivieron en promedio un 0.02%. 91.
Igualmente, en el pliego de condiciones, se enlistaron las especies protectoras productoras nativas que debían utilizarse en preferencia conforme a los estudios previos que se elaboraron para el proyecto de reforestación y que, según se indicó daban un buen rendimiento y resultado en la zona, sin embargo, verificados los informes técnicos de las 22 especies entregadas a los beneficiarios de la reforestación, solo 7 de ellas realmente eran consideradas como nativas. 91.
Además, de los informes técnicos presentados por los ingenieros forestales y que hicieron parte del material probatorio del proceso de responsabilidad fiscal, se evidenció que las condiciones de las plántulas y/o material vegetal entregados por el contratista a la comunidad beneficiaria del proyecto de reforestación, no eran las mejores y no se encontraban en óptimas condiciones, lo cual contribuyó a la perdida de las mismas. 92.
Atendiendo a lo indicado supra, esta Sala observa que la ejecución del contrato no se hizo conforme a los parámetros establecidos en el pliego de condiciones elaborado para la reforestación de las 150 hectáreas en las microcuencas del Municipio de Arboleda (Nariño), en el cual se contempló las condiciones adecuadas en las cuales se debía hacer el sembrado, acorde al clima de la región y las características propias no solo en especie nativa del material vegetal, si no en calidad de las plántulas a usar. 93.
Esta Sala advierte que, las actividades indicadas supra son propias de la etapa de ejecución contractual y en atención a ello, ante su eventual incumplimiento es procedente afectar el amparo de cumplimiento de la garantía única, la cual, garantiza los perjuicios derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractuales, y conforme a lo indicado en fallo con responsabilidad fiscal fue por la suma de $148.656.702. 41 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94.
De otra parte, esta Sala observa que, a través de los actos demandados, se decidió afectar el amparo de estabilidad de la obra, por cuanto se debían realizar actividades de mantenimiento con posterioridad a la siembra con el fin de proteger el crecimiento del material vegetal. 95. Actividades tales como: i) eliminación de las plántulas de especies invasoras; ii) deshierbe y rozas de matorrales; iii) reposición del material plantado muerto; y iv) protección contra daños producidos por animales, entre otros. 96.
En los informes técnicos elaborados por los ingenieros forestales, y que fueron aportados al proceso de responsabilidad fiscal, se indicó que las actividades de mantenimiento establecidas en los estudios previos del proyecto de reforestación no fueron ejecutadas dentro del tiempo y conforme a las descripciones técnicas establecidas por la Administración Municipal, lo cual conllevó a la pérdida del material vegetal y, por ende, el fracaso del proyecto. 97.
Además refirió que “[ ] tanto la Alcaldía del Municipio de Arboleda - Nariño, la Interventora Técnica y el contratista debieron haber implementado estrategias que garantizarán la supervivencia de las plántulas como el acceso de agua para las plantas mediante riego, con motobombas y mangueras de aspersión o realizarlo en forma manual empleando fumigadora de espalda, así mismo, que al momento de ser plantadas, debieron adicionar hidrogeles hidratados en el sitio donde se realiza el hoyo de siembra, de manera que se ponga en contacto con las raíces del material vegetal [ ]”. 98.
El objeto contractual no solo se limitaba a la siembra de unas especies en el área de unas microcuencas en el Municipio de Arboleda (Nariño), sino que, tenía como propósito real, la reforestación de la zona para ampliar los índices de cobertura vegetal de las microcuencas San Pedro y La Cascada, por lo cual, el contratista en la ejecución del contrato debía realizar todas las actividades tendientes a la protección y mantenimiento a futuro del material vegetal sembrado. 99.
Esta Sala considera que, la falta de planeación de las actividades que debían ejecutarse con posterioridad al sembrado y que buscaban proteger la reforestación 42 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del área, ocasionó la perdida de las plántulas y, por consiguiente, el fracaso del fin contractual. 100.
Y en ese sentido, es procedente afectar el amparo de estabilidad de la obra, toda vez que, se busca cubrir a la entidad contratante de los perjuicios ocasionados por el daño y/o deterioro de la obra entregada, por razones imputables al contratista, es decir, en una etapa post contractual. 101, Al respecto, y verificados los actos demandados, en el caso sub examine, el amparo de estabilidad de la obra se afectó por la suma de $148.656.702. 102.
Atendiendo a lo anterior, esta Sala considera que, los actos demandados fueron debidamente motivados respecto a la afectación de los amparos de cumplimiento y de estabilidad de la obra, con base en las pruebas allegadas al proceso. 103. Toda vez que, cada amparo obedeció a diferentes circunstancias, actividades y/u omisiones parte del contratista que ocasionaron el fracaso del proyecto de reforestación y en ese sentido, el daño al patrimonio público. 104.
Esta Sala considera que en el caso sub examine no se acreditó la falsa motivación de los actos demandados, alegados por la parte demandante, pues no se advierte que los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por la parte demandada en el fallo con responsabilidad fiscal, no correspondan a la realidad. Además, no se observó que la parte demandada hubiese omitido realizar un debate probatorio que soportará su decisión o que hubiese proferido la decisión sin motivación. Conclusión de la Sala 105.
La Sala considera que, en el caso sub examine, hay lugar a confirmar la sentencia apelada, en razón a que, en el presente asunto, la parte demandante no probó que los actos demandados hayan sido expedidos con falsa motivación, y en ese sentido que no fuese posible afectar los amparos de cumplimiento y estabilidad de la obra contenidos en la póliza de cumplimiento núm. 41-44-101040649 expedida 43 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por Seguros del Estado S.A. por el daño patrimonial ocasionado al Municipio de Arboleda – Nariño, con ocasión al incumplimiento del contrato 154 de 2009.
Condena en costas 106. Visto el numeral 8.° del artículo 365 de la Ley 1564 sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que, en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 21 de septiembre de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 44 Núm. único de radicación: 250002341000 2018-01069 01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.