w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Accionante: SEBASTIÁN PRECIADO ROMERO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / nulidad y restablecimiento del derecho / reconocimiento y pago de trabajo suplementario o de horas extras, dominicales y festivos / defecto fáctico Acción de tutela - sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia del 3 de febrero de 2022 mediante la cual la Sección Quinta de esta corporación negó la solicitud de tutela formulada.
I.
ANTECEDENTES El señor Sebastián Preciado Romero, actuando por conducto de apoderada1, invoca la protección del derecho fundamental al debido proceso y del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, con fundamento en los siguientes: 1 Karenth Marcela Galvis Martínez. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.
Hechos 1.1. El accionante realizó el servicio social obligatorio del 19 de agosto de 2015 hasta el 26 de septiembre de 2016 en la ESE Hospital San Rafael de Pacho, Cundinamarca, en el cargo de profesional Servicio Social Obligatorio – médico código 217, el cual, según manifestó, ejerció en horarios que excedían las 44 horas semanales, en razón de jornadas de 24 horas continuas y disponibilidad 24 horas los 7 días de la semana, por lo que, en su entender, los compensatorios y pagos recibidos no retribuyeron de forma proporcional la labor desempeñada. 1.2.
Después de formular varias solicitudes y recibir respuestas negativas, el 4 de mayo de 2018, luego de haber concluido el servicio social, le pidió al hospital la reliquidación y el pago de los recargos nocturnos y las horas extras que no fueron incluidos en la liquidación del 30 de septiembre de 2016, frente a lo cual no obtuvo respuesta alguna, por lo que instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto presunto negativo. 1.3.
El Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá mediante sentencia del 28 de enero de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el accionante, por tener similar categoría a la de un médico (empleado público) de dicha entidad, tenía derecho a las mismas prestaciones sociales, por lo que ordenó el pago de las acreencias reclamadas. 1.4.
Apelada la decisión por la parte accionada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través de providencia del 8 de julio de 2021 revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto, a la luz del Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Estado en la materia, dicho pago es procedente únicamente para los empleos del nivel operativo, administrativo hasta el grado 17 y técnico hasta el grado 09, pero no para el nivel profesional, como es el caso del accionante. 2.
Fundamentos de la acción El accionante manifestó que la sentencia del 8 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca carece de motivación, toda vez que no realizó un estudio juicioso del caso ni de la normatividad aplicable, pues para fundamentar la negativa se remitió al literal b del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 y a un aparte de una sentencia del Consejo de Estado en la que se había desatado un asunto diferente, pero omitió analizar y aplicar la norma más favorable, esto es, el artículo 14 del Decreto 304 de 2020 o, en su defecto, el Decreto 961 de 2021, artículo 14 (actualmente vigente), que fija las remuneraciones de los empleados del sector público.
Igualmente, sostuvo que aunque en el proceso se pretermitió la etapa de alegatos de conclusión en segunda instancia pues el tribunal no descorrió el traslado para presentarlos, el incidente de nulidad que eventualmente pudiera haberse presentado únicamente habría tenido como efecto un retraso de aproximadamente un año en la resolución del conflicto, para subsanar una ritualidad que, en todo caso, no tendría ningún efecto útil en la protección del derecho del demandante, en tanto allí se reiteran los argumentos que han sido presentados en el curso de la litis por las partes demandante y demandada.
Por ello, manifestó que el único medio idóneo de defensa para obtener la protección de sus derechos fundamentales es la acción de tutela. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 3.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita: «PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales de mi mandante al debido proceso, según lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto a primacía de la realidad sobre las formalidades para interpretación y aplicación de las normas pertinentes.
SEGUNDO: Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D, modifique su sentencia del 8 de julio de 2021, notificada electrónicamente el día 3 de noviembre de 2021 en el proceso 25-899-33-33-002- 2018- 00283-01 promovido por SEBASTIAN PRECIADO ROMERO contra HOSPITAL SAN RAFAEL DE PACHO, respecto a revocar sentencia de primera instancia, negándose las pretensiones respectivas y en su lugar, ordenar que: 1.
El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D vuelva a emitir fallo sobre el presente proceso considerando la totalidad de pruebas que obran en el expediente, las cuales no fueron sujetas a contradicción o a aporte de pruebas en contrario, y en consecuencia tome su decisión atendiendo a la primacía de la realidad sobre las formalidades estipulada por el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. 2.
Como consecuencia de lo anterior, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D, modifique fallo de segunda instancia sobre proceso en referencia, manteniendo incólume la decisión del ad quo, y por tanto otorgando la totalidad de pretensiones solicitadas en la demanda que nos ocupa en el presente caso.
TERCERO: Prevenir para que en ningún caso el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D, o quien haga sus veces, vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hace sea sancionada conforme a lo dispuesto por la normatividad vigente». 4. Intervenciones Mediante auto del 2 de diciembre de 2021, la Sección Quinta de esta corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D como accionado y al Hospital San Rafael de Pacho, Cundinamarca y al Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá como terceros interesados en las resultas del proceso.
ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 4.1. El Hospital San Rafael de Pacho, Cundinamarca, además de reiterar los argumentos de defensa que expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho relacionados con que, de acuerdo con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1078, solo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19 pero no para el nivel profesional, trajo a colación las sentencias del 7 de septiembre de 20182 y del 18 de julio de 20193 en la que el Consejo de Estado resolvió asuntos de similares supuestos fácticos y jurídicos. 4.2.
El Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá manifestó estar en imposibilidad de pronunciarse sobre las pretensiones de la tutela, toda vez que el expediente todavía se encontraba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió copia del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.
La providencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de febrero de 2022, declaró improcedente la acción de tutela en lo relacionado con los cargos de decisión sin motivación y violación directa de la Constitución y negó las demás pretensiones de la demanda. Al efecto, señaló que, frente a la pretermisión de la etapa de alegatos de conclusión, el accionante tenía a su alcance la posibilidad de interponer el respectivo incidente de nulidad invocando la causal 2 Radicado número: 25000-23-25-000-2010-00094-01 4089-14.
Consejero Ponente: Carmelo Darío Perdomo Cuéter. 3 Radicado número: 13001-23-31-000-2001-01794-01(1701-13). Consejero Ponente: César Palomino Cortés. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 específica prevista en el numeral 6.º del artículo 133 del Código General del Proceso y no lo hizo, por lo que, sobre ese aspecto, no encontró acreditado el requisito de subsidiariedad.
Por otra parte, sostuvo que el Tribunal tampoco incurrió en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues la decisión desfavorable a las pretensiones de la demanda no obedeció a la existencia o inexistencia de autorizaciones previas por parte del Hospital San Rafael de Pacho, Cundinamarca, para cumplir jornadas complementarias, sino que respondió a que el cargo desempeñado por el demandante pertenecía al nivel profesional, por lo que no encuadraba en los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento de los emolumentos pretendidos, en tanto ello solo procede para los cargos de los niveles operativo, administrativo -hasta el grado 17 y técnico – hasta el grado 09.
Por tanto, concluyó que el tribunal no impuso ningún procedimiento como barrera para la eficacia del derecho sustancial y, por el contrario, su análisis es compatible con la línea jurisprudencial fijada por esta corporación. 6. Impugnación La parte accionante recurrió el fallo de primera instancia, aduciendo que la Sección Quinta no verificó si el Tribunal hizo realmente un estudio juicioso y concienzudo acerca de la primacía de la realidad sobre las formalidades y las condiciones bajo las que prestó el servicio, más allá de establecer el nivel del cargo desempeñado.
Adicional a lo anterior, manifestó que las respuestas suministradas por el hospital a las diversas peticiones formuladas por el demandante con ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 el fin de obtener el pago de los plurimencionados emolumentos evidencian que dicha entidad “abusó de la relación laboral que lo vinculó con mi mandante, y por tanto, en la realidad, lo sobre explotó, fue consciente de ello (a través de los derechos de petición), no hizo nada por corregirlo, y ahora pretende burlarse de mi mandante, afirmando que a pesar de ello no procede pago, porque la norma no lo estipulaba así. Situación que tristemente, está siendo avalada por la falta de verificación de la realidad del caso vs las formalidades por parte del tribunal accionado, y ahora por su corporación, pues se repite, en ninguna de estas instancias se evidencia referencia alguna a los medios probatorios previamente mencionados, que son los que dan cuenta, de lo realmente ocurrido en el caso de mi mandante”.
II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará: • ¿La Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 8 de julio de 2021, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la remuneración suplementaria o de horas extras, dominicales y ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 festivos durante el tiempo en que prestó el servicio social obligatorio como médico, adolece de defecto fáctico4? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia; iii) el marco conceptual del defecto fáctico; y iv) el caso concreto. 2.
La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente5 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación6, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de 4 Si bien es cierto, en la sentencia de primera instancia la Sección Quinta de esta corporación abordó el análisis de fondo desde el punto de vista del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, esta Sala entiende que el reproche formulado en la demanda y en la impugnación corresponden al defecto fáctico, por lo que será sobre este que se centrará el análisis en esta sede de segunda instancia. 5 Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. 6 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.
En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo, se observa que la providencia objeto de tutela, en relación con el cargo a resolver en sede de impugnación, carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3.
Se advierte, igualmente, que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la sentencia cuestionada (8 de julio de 2021) hasta la radicación de la acción de tutela (26 de noviembre de 2021). 2.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del defecto fáctico en que presuntamente incurrió la autoridad judicial cuestionada.
ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 2.2. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional7 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa8, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva9, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.
Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el 7 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T- 456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»10.
En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3. Caso concreto En el presente asunto, el accionante reprocha la providencia del 8 de julio de 2021 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D negó, en sede de apelación, las pretensiones de la demanda encaminada a obtener el reconocimiento y pago del trabajo suplementario y de horas extras, dominicales y festivos a los que consideró tener derecho durante el tiempo en que prestó servicio social obligatorio como médico en el Hospital San Rafael de Pacho, Cundinamarca.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 3 de febrero de 2022, rechazó por improcedente la acción de tutela respecto del vicio en que, presuntamente, incurrió el tribunal al no correr el traslado para alegar de conclusión, y negó las demás pretensiones de la demanda al considerar que no se configuró un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, puesto que dicha colegiatura no impuso ningún obstáculo de tipo procedimental para la realización del derecho sustancial.
En el escrito de impugnación, el accionante insistió en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no analizó detalladamente las pruebas aportadas al proceso que daban cuenta del “abuso” del Hospital San 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Rafael de Pacho, Cundinamarca, durante su vinculación como médico, pues ellas evidencian que no se le reconoció la retribución proporcional a las horas semanalmente trabajadas.
En este contexto, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia que se cuestiona, sostuvo lo siguiente: «La Ley 50 de 1981, “Por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional”, señala: ARTÍCULO 1°. Crease el Servicio Social Obligatorio, el cual deberá ser prestado dentro del Territorio Nacional por todas aquellas personas con formación Tecnológica o Universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto -Ley 80 de 1980.
El término para la prestación del Servicio Social Obligatorio, será hasta de un año. Parágrafo. El cumplimiento del Servicio Social Obligatorio se hará extensivo a los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, que pretendan ejercer su profesión en el país, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales. (…) ARTÍCULO 6°.
Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio.
(…) El Decreto 1042 de 1978, sobre la jornada laboral, los recargos nocturnos y las horas extras, establece:
ARTÍCULO 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 (…)
ARTÍCULO 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
(…)
ARTÍCULO 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. (…)
ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. (…)
ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Posteriormente, la Ley 10 de 1989 “Por el cual se establecen escalas de remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del Orden Nacional, y se ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 dictan otras disposiciones en materia salarial” a través del articulo 13 modificado por los artículos 36 y 40 del Decreto 1042 de 1978, en el cual dispuso: Artículo 13.
Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio, los literales a y d del artículo 36 del Decreto-ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así: a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico. b. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.
El Consejo de Estado,11 en un asunto similar, señaló que el régimen laboral, para estos asuntos es el establecido en el Decreto 1042 de 1978, en el cual consideró: En el asunto bajo estudio, el señor Yamal Antonio Afiuni López solicita la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró ante el silencio de la Alcaldía de Cartagena de Indias frente a la petición del 2 de diciembre de 1999, que le negó el pago de la nivelación salarial y prestacional frente a lo devengado por un médico de planta, así como las horas extras, trabajo suplementario en domingos y festivos, por haber trabajado como médico del Servicio Social Obligatorio 14 de diciembre de 1995 al 9 de enero de 1997.
(…) En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la normativa aplicable es el Decreto 1042 de 197812, ya que si bien, éste regía para los empleados de la rama ejecutiva del nivel nacional, posteriormente, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 extendió su aplicación al nivel territorial, en lo relativo a la administración de personal.
Remisión reiterada en el artículo 87 de la Ley 443 de 199813. (…) En el caso bajo estudio, en primera medida el cargo, se destaca que el demandante no pertenecía al nivel operativo, motivo por el cual según la norma citada no tendría derecho al pago de horas extras; y en segundo lugar, pese a que la parte actora aportó el expediente las copias simples de los turnos laborados de diciembre de 1995 a diciembre de 1996, se vislumbra que en los referidos documentos no hay certeza sobre la autorización del funcionario competente o de la persona que él haya delegado 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación: 13001-23-31-000-2001-01794-01 (1701-13) Demandante: Yamal Antonio Afiuni López. 12 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 13 En este sentido consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A, del 17 de abril de 2008, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (1022-06) y del 1 de febrero de 2018, M.P. William Hernández Gómez (4150-2015).
ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 para el efecto, en algunos de ellos la firma es ilegible y en otros se trata de documentos manuscritos cuyo autor se desconoce.
Por consiguiente, dado que el accionante no probó el supuesto de hecho que permitiría el reconocimiento de las horas extras reclamadas y el trabajo en domingos y festivos, se confirmará parcialmente la providencia apelada, dado que revocará el reconocimiento de horas extras. De acuerdo con la norma y jurisprudencia transcritas observa la sala que le demandante fue nombrado en el cargo de Profesional Servicio Social Obligatorio – Médico Código 217, según se extrae de la Resolución No. 0355 de 14 de agosto de 2015, visible a folio 131 del expediente.
Bajo estas consideraciones en el literal a) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, esto es, en el nivel operativo o técnico, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento de las horas extras y de los recargos nocturnos pretendidos, razón por la cual habrá de revocarse la sentencia apelada».
De las anteriores transcripciones, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al desatar la controversia, estableció que al demandante no era dable reconocerle los emolumentos reclamados – trabajo suplementario y de horas extras, dominicales y festivos – por cuanto la ley no lo permite para aquellos que ocupen cargos diferentes a los niveles operativo, administrativo hasta el grado 17 y técnico hasta el grado 09, y en ese sentido, como el demandante ocupó el cargo de profesional servicio social obligatorio – médico código 217, no encuadraba en el presupuesto normativo exigido para tal efecto.
Dicho análisis, en criterio de esta Sala, no adolece de defecto alguno, toda vez que, como quedó visto, se sustentó en la normativa aplicable y la jurisprudencia que, sobre el tema, ha proferido la Sección Segunda de esta corporación, de la cual se extrae con claridad el requisito indispensable para percibir dichos emolumentos, esto es, el nivel del cargo que se desempeña. Así las cosas, el reproche manifestado por el accionante relacionado con que no se analizaron las pruebas aportadas al proceso carece de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 vocación de prosperidad, toda vez que los documentos a que hace referencia, según lo manifiesta, únicamente contienen respuestas negativas del Hospital San Rafael de Pacho, Cundinamarca, frente a la reclamación de dichos emolumentos, y, en este caso, no es ese el fundamento jurídico para la negativa de dicho reconocimiento sino, como quedó visto, la categoría del cargo desempeñado por el señor Preciado Romero – profesional –, frente a lo cual no hubo controversia.
Así pues, la Sala advierte que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contiene una carga argumentativa suficiente y razonable, sustentada en la normativa, la jurisprudencia y las pruebas aportadas al proceso, por lo que no es dable considerarla constitutiva de defecto alguno, pues, contrario sensu, corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.
Así las cosas, se concluye que la posición jurídica asumida por la autoridad judicial cuestionada constituye un ejercicio razonable de la actividad judicial, lo que descarta que con la misma se vulneraran los derechos fundamentales invocados por la accionante, lo que impone a la Sala confirmar el fallo de primera instancia que negó el amparo deprecado, por las razones aquí expuestas.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-01 Demandante: Sebastián Preciado Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de febrero de 2022 mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela en lo relacionado con los cargos de decisión sin motivación y violación directa de la Constitución y negó las demás pretensiones de la solicitud de amparo constitucional solicitado por el señor Sebastián Preciado Romero, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.
TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Ausente con permiso Firmado electrónicamente