08001233300020230001801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 11 de julio de 2023 Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA/ Servidor público en provisionalidad / Estabilidad laboral reforzada / Enfermedad catastrófica Síntesis del caso: La parte actora instauró acción de tutela para que, en amparo de sus derechos fundamentales se modifique o revoque el acto administrativo que lo declaró insubsistente durante la incapacidad laboral y, en consecuencia, sea reintegrado a un cargo similar o equivalente y se dé continuidad al pago de los salarios y seguridad social De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 8 de febrero de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Atlántico negó el amparo solicitado2.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 27 de enero de 2023, Alexander Gil, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial de Barranquilla, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social, integridad personal, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada, por haber sido declarado insubsistente su nombramiento en provisionalidad durante la enfermedad (cáncer) que padecía. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 del Consejo de Estado. 2 La primera instancia ordenó (se trascribe): “1.

Negar la acción de tutela incoada por el señor Alexander Gil contra la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla. 2. Ordenar a SALUD TOTAL E.P.S., entidad en la que se encuentra afiliado el accionante, que, cuando termine la cobertura en salud de la cual goza el actor en el régimen contributivo, verifique que el señor Alexander Gil cumpla con los requisitos exigidos para la afiliación en salud al régimen subsidiado, procediendo a cambiarlo del régimen contributivo al régimen subsidiado, lo cual deberá contar con la autorización del señor Alexander Gil.

Lo anterior, a fin de que este último continue con la atención médica que requiere con ocasión de las patologías que padece.” Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 14 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Tutelar los derechos fundamentales (…) a la vida, a la salud, la seguridad social, a la integridad personal, a una vida digna, al mínimo vital, al reten social y a la estabilidad laboral reforzada respecto de personas con cáncer y al trabajo. 2. En consecuencia, ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Barranquilla revocar o modificar la resolución desajbar22-3225 mediante [la cual] se declaró la insubsistencia de mi nombramiento en provisionalidad al cargo auxiliar administrativo grado 3 o en un cargo equivalente a este, y en consecuencia ordenar el reintegro y mantener mi permanencia o vinculación a dicho cargo hasta tanto se me dé la alta médica del diagnóstico de tumor maligno de la cabeza cara y cuello, en virtud del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por encontrarme en una situación de debilidad manifiesta por enfermedad catastrófica. 3.

De ser necesario, en caso de no haber vacantes, solicitar a quien corresponda la creación del cargo auxiliar administrativo grado 3 o en un cargo equivalente a este. 4. Dar continuidad al pago de mis aportes a seguridad social, salarios o prestaciones económicas y prestaciones sociales. 5. Ordenar a Salud Total EPS a realizar el desembolso o pago de todas mis incapacidades a la Rama Judicial, de manera oportuna”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se identificaron los siguientes: 4. 1) El 1 de marzo de 2022, Alexander Gil fue nombrado en provisionalidad como auxiliar administrativo grado 3 de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla para suplir la licencia no remunerada de la servidora de carrera administrativa Jina Paola Orellano de la Cruz, por el tiempo de su vigencia. 5. 2) El 23 de diciembre de 2022, el accionante fue intervenido quirúrgicamente para realizar la extirpación de un tumor, sin embargo, debido a las complicaciones no fue posible culminar con éxito la operación. Por esto, la Clínica Bonnadona Prevenir SAS le otorgó al actor incapacidad médica de 21 días, por el diagnóstico de tumor maligno de cuello. 6. 3) El 27 de diciembre de 2022, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla expidió la Resolución DESAJBAR22- 3222, por medio de la cual le otorgó al actor licencia remunerada derivada de la incapacidad laboral (se trascribe) “sin que la misma origine una prórroga en el nombramiento del cargo que ocupa en provisionalidad”. 7. 4) El 30 de diciembre de 2022, mediante correo electrónico la titular del cargo Jina Paola Orellano de la Cruz solicitó reintegrarse al cargo en propiedad a partir del 1 de enero de 2023.

Ante esta petición, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla profirió un acto Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 administrativo mediante el cual aceptó la solicitud de reintegro de la servidora de carrera administrativa y declaró insubsistente el nombramiento del accionante en provisionalidad como consecuencia de la culminación de la licencia no remunerada. 8. 5) El 12 de enero de 2023, la Clínica Bonnadona Prevenir SAS, en cita de control, confirmó el tumor maligno, le ordenó control con oncología y extendió la incapacidad por 2 meses más, razón por la cual, el accionante manifestó que lo obligaba a permanecer en tratamiento y señaló que podía llegar a extenderse 6 meses o más, según el criterio de los especialistas. 9. 6) El accionante manifestó que la entidad le informó que, solamente, le pagarían prestaciones económicas y aportes a seguridad hasta el 31 de enero de 2023. 10. 7) El 13 de enero de 2023, el accionante radicó petición ante la entidad para que revocara el acto administrativo de insubsistencia y, en su lugar, lo mantuviera en un cargo hasta que fuera dado de alta por el diagnóstico de tumor maligno, en virtud del derecho a la estabilidad laboral reforzada.

Agregó que en caso de que no fuera posible esa solución, pidió que se creara un cargo equivalente al que tenía y la continuidad en el pago de aportes a seguridad social, salario y prestaciones sociales. No obstante, el 26 de enero de 2023 la accionada negó las peticiones realizadas. 11. 8) El accionante afirmó que la entidad accionada lo retiró del sistema de seguridad social como empleado desde el 20 de enero de 2023, por lo que quedó desprotegido a partir del 1 de febrero de 2023.

Señaló que Salud Total EPS no realizó desembolso de la incapacidad del mes de enero, por lo que no recibiría dinero durante la incapacidad. 12. Como fundamento de la vulneración realizó una trascripción extensa de la jurisprudencia en materia de derecho a la salud, continuidad de la prestación del servicio de salud3, integralidad del sistema de seguridad social, dignidad humana, perjuicio irremediable frente a sujetos de especial protección constitucional y retén social de servidores públicos padres cabeza de familia que están en provisionalidad.

Respecto de la estabilidad laboral reforzada hizo énfasis en las personas con diagnóstico de cáncer en los que la Corte Constitucional ha amparado los derechos a la salud, vida y trabajo en condiciones de dignas4. 13. Resaltó que era padre cabeza de familia, que tenía 2 hijas menores y que su esposa era ama de casa. Afirmó que era indispensable seguir 3 Corte Constitucional, Sentencia T-686 de 2006. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-386 de 2020 en concordancia con las providencias T-263 de 2009, T-111 de 2012, T159 de 2012;

T-341 de 2012, T-378 de 2013, T-373 de 2017, T-376 de 2016, T- 284 de 2019, T-386 de 2020, T-376 de 2016T-837 de 2014; T-597 de 2014; T-594 de 2015; T-368 de 2016; T-188 de 2017; T-443 de 2017; T-589 de 2017 y SU-049 de 2017. Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 vinculado al empleo y la seguridad social, por la grave afectación al mínimo vital a la que se verían expuestos y al deterioro de salud al no poder continuar con el tratamiento y cubrir las necesidades básicas del hogar. 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 14. Mediante Sentencia de 8 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Atlántico negó la acción de tutela. Concluyó que el actor tenía conocimiento de que el nombramiento en provisionalidad era para suplir una licencia no remunerada de una empleada judicial en propiedad, por lo que no podía generarse (se trascribe) “una expectativa de perpetuidad en dicho cargo”, pues la titular regresó a ocupar el cargo porque renunció a la licencia no remunerada antes del tiempo esperado. 15.

Destacó que la entidad accionada verificó la existencia de vacantes en cargos iguales o equivalentes al del accionante, sin embargo, al no encontrar un cargo en esas condiciones estaba obligada a proferir el acto de insubsistencia para no vulnerar los derechos fundamentales del titular del cargo, según los lineamientos de la Corte Constitucional. 16.

A pesar de que no encontró probada la violación de ninguno de los derechos invocados, para garantizar la atención en salud del accionante, le ordenó a Salud Total EPS, entidad a la que se encuentra afiliado, que (se trascribe): “cuando termine la cobertura en salud de la cual goza el actor en el régimen contributivo (…) verifi[que] que el accionante cumpla con los requisitos exigidos para la afiliación en salud al régimen subsidiado, procediendo a cambiarlo del régimen contributivo al régimen subsidiado, lo cual deberá contar con la autorización del señor Alexander Gil.

Lo anterior, a fin de que este último continue con la atención médica que requiere con ocasión de las patologías que padece”. 17. La accionante presentó escrito de impugnación en el que manifestó únicamente (se trascribe) “que no se consideraron otros derechos fundamentales como el mínimo vital, vida digna, etc.”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Fijación de la controversia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela. 2.3. Verificación de la afectación de derechos fundamentales. 2.4. Conclusión. 2.1. Fijación de la controversia 18. Determinar si la decisión de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla de declarar la insubsistencia del nombramiento de Alexander Gil y negar la modificación de dicho acto Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 (reintegro/reubicación), vulneró los derechos de este último. En ese orden, se confirmará, modificará o revocará la decisión de primera instancia. 19.

La Sala anticipa que confirmará la Sentencia de tutela de 8 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo de Atlántico tras encontrar que la acción de tutela era procedente, pero no evidenció afectación alguna a los derechos de la parte actora. 2.2. Procedencia de la acción de tutela 20. En el presente caso, se cumplieron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela porque esta se orientó a obtener la protección de los derechos fundamentales5 a la vida digna, salud, seguridad social, integridad personal, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada. 21.

Alexander Gil es el titular de los derechos invocados como violados, por lo cual, se tiene por acreditada la legitimación activa en la causa6. 22. De igual manera, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla tiene legitimación pasiva en la causa7, porque de esta se predica la vulneración y de sus competencias se desprende la relación con el presente asunto.

Respecto de la vinculación del Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico, Salud Total EPS y Jina Paola Orellano de la Cruz como titular del cargo auxiliar administrativo 3, la Sala considera que el objeto de la presente acción de tutela tiene la potencialidad de llegar a afectarlos en el marco de sus competencias y/o intereses, según sea el caso, por lo que no puede desvincularlos. 23.

Frente al requisito de subsidiariedad8, la Sala lo tendrá por superado porque a pesar de que existe un mecanismo judicial para revisar la legalidad del acto administrativo de desvinculación, este no resulta eficaz para alegar los reparos expuestos vía tutela y procurar la defensa de los derechos a la vida digna, salud, seguridad social, integridad personal, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada presuntamente vulnerados. 24.

La Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que la tutela frente actos administrativos de desvinculación tiene un carácter excepcional y que el accionante tiene la carga argumentativa de exponer que pretende evitar un perjuicio irremediable, por lo que en estos casos el juez podrá suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que no se aplique mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo9. 5 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 2, en concordancia con el artículo 5 y los numerales 2 y 3 del artículo 6 ibidem. 6 Decreto 2591 de 1991. Artículos 10 y 13, en concordancia con el artículo 1 ibidem. 7 Ídem 8 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 1). 9 Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 2003. Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 25. Es importante aclarar que la pérdida de trabajo por sí misma no puede considerarse como un perjuicio irremediable, por lo que debe acreditarse que recaen circunstancias especiales como por ejemplo la situación de madre o padre cabeza de familia10, la condición de debilidad manifiesta derivada de un padecimiento de salud como el cáncer11, entre otros supuestos. 26.

En el caso concreto, está acreditado que Alexander Gil fue diagnosticado con un tumor maligno de cabeza, cara y cuello, por lo que esto es un factor que acentúa su estado de vulnerabilidad12 y que justifica la procedencia de la acción para solicitar el reintegro laboral y el pago de la seguridad social, con el fin de evitar la consumación de un posible/eventual perjuicio irremediable.

Lo anterior, porque el cáncer al ser considerado como una enfermedad catastrófica, que conlleva un rápido deterioro de salud del paciente si no es diagnosticada y tratada a tiempo13 exige la prestación continua de los servicios de salud para evitar que se comprometa peligrosamente la eficacia en el goce de otros derechos fundamentales14. 27.

Por lo tanto, someter al accionante en su condición de sujeto especial de protección15 al uso de las medidas cautelares de urgencia del CPACA y al curso de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho podría llegar a tener un potencial impacto negativo en los derechos fundamentales a la salud, vida y mínimo vital16. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-1060 de 2007. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-386 de 2020. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-797 de 2009 “Al estudiar la procedibilidad de la acción de tutela en ámbitos en los cuales esté de por medio la probable vulneración del derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada de una persona, el juez de amparo, además de analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción, debe tener en cuenta, como criterio relevante, la calidad de sujetos de especial protección constitucional de estos individuos, atendiendo, así mismo, a las particulares circunstancias que exhiba el caso concreto” 13 Corte Constitucional, Sentencia T-386 de 2020.

“En este punto cabe recordar que el cáncer es una enfermedad catastrófica, que involucra un rápido deterioro en la salud del paciente si no es diagnosticada y tratada a tiempo, y de alto costo. En general, la jurisprudencia de esta Corte ha entendido que los pacientes de cáncer se encuentran en estado de debilidad manifiesta precisamente por las características de dicha enfermedad.

Sin pretender invadir las competencias propias de otras áreas del conocimiento, la jurisprudencia constitucional ha señalado que conforme a las reglas de la experiencia y de la lógica, se sabe que el cáncer es una enfermedad que afecta múltiples aspectos de la vida de quienes la padecen; más allá de su salud, sus actividades diarias y cotidianas pueden verse comprometidas como consecuencia del tratamiento al que deben someterse.

De ahí que se entienda que dicho diagnóstico implica una afectación que dificulta significativamente el normal y adecuado desempeño de las actividades en el trabajo”. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-029 de 2016. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-142 de 2016. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2022. “A partir de lo expuesto, la Corte ha concluido que si bien (…) la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los jueces especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también encargados de la protección de los derechos fundamentales, esto no significa la improcedencia ni automática ni absoluta de la acción constitucional de protección subsidiaria de derechos fundamentales, ya que los jueces de tutela tienen la obligación de determinar, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la idoneidad y la eficacia -en concreto- de los otros medios de defensa judicial atendiendo a las circunstancias particulares del solicitante.

(…)”16 Por consiguiente, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de los servidores públicos, “cuando en el caso concreto se advierta la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable.16 En esta dirección, se ha señalado que para la comprobación de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela se deben observar una serie de criterios, tales como la edad de la persona, su estado de salud y el de su familia, sus condiciones económicas y la de las personas obligadas a acudir a su auxilio.16 Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 14 28. Respecto del requisito de inmediatez17, este se satisface, pues el 30 de diciembre de 2022 se notificó al accionante el acto administrativo de insubsistencia y el 27 de enero de 2023 se presentó la acción de tutela, esto es, 28 días después, término que resulta oportuno, justo y razonable. 2.3.

Verificación de la afectación de derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, salud, dignidad humana, vida, integridad personal, mínimo vital y seguridad social 29. La Sala confirmará la Sentencia de 8 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico por las razones que pasan a explicarse: 30.

La Sala no encuentra vulnerada la garantía de estabilidad laboral reforzada del accionante, toda vez que la accionada cumplió con el deber de verificar la existencia de una vacante en un cargo similar o equivalente al momento de realizar la desvinculación del servidor público en provisionalidad. 31. Lo primero que debe advertirse es que los funcionarios nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, en virtud de que el ordenamiento jurídico estableció que la provisión del empleo público está sujeta, por regla general, al concurso de méritos y no a la discrecionalidad del nominador, pues tal como lo establece el artículo 125 de la Constitución Política (se trascribe) “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. 32. La estabilidad laboral relativa implica que, únicamente, pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara y motivada en el acto administrativo de desvinculación18.

En consecuencia, se terminará su vinculación cuando la plaza respectiva deba ser provista por quien ganó el concurso o cuando el titular del cargo de carrera administrativa en uso una licencia no remunerada decide retornar a su cargo, sin que estas situaciones desconozcan los derechos de los servidores públicos provisionales, pues su derecho cede frente al mejor derecho de las personas que ganaron el concurso público de méritos19 o ya son titulares del cargo de carrera administrativa. 33.

No obstante, esa estabilidad laboral relativa puede proyectarse de manera diferente frente a sujetos de especial protección constitucional, 17 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 4). 18 Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2022. 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-446 de 2011. Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 como ocurre en el caso de las madres y padres cabeza de familia, de las personas que están próximas a pensionarse o quienes se encuentren en una situación de discapacidad o debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, pues en estas situaciones adquiere el carácter de estabilidad laboral reforzada. 34.

En este tipo de escenarios antes de proceder a la desvinculación de los servidores provisionales se le impone al Estado, con fundamento en el principio de solidaridad, el deber de removerlos en último lugar y de procurar en la medida de sus posibilidades vincularlos nuevamente en cargos de la misma jerarquía o equivalentes20, es decir, está obligado a ejercer acciones afirmativas para que su vinculación se prolongue hasta tanto los cargos sean provistos o su desvinculación cumpla con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional. 35.

Cuando se trata de servidores públicos que están en condiciones de debilidad manifiesta por su estado de salud, debe respetarse el derecho a la estabilidad laboral reforzada, pero sin desconocer la posición de quien ganó el concurso de méritos o ya es titular del cargo de carrera administrativa. La estabilidad laboral reforzada implica que los sujetos amparados no pueden ser desvinculados de su puesto de trabajo por razones de la condición que los hace vulnerables, por lo que la desvinculación debe estar precedida únicamente de factores objetivos. 36.

La Corte Constitucional ha establecido la exigencia de 3 requisitos para el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud: (1) que se establezca que el trabajador realmente se encontraba en una situación de salud que le impidió o dificultó significativamente el normal y adecuado desempeño de su trabajo; (2) que la condición de debilidad manifiesta por razones de salud fue conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (3) que no existió una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación21. 37.

Asimismo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2019 determinó que la estabilidad laboral reforzada no era una regla absoluta (se trascribe): “(…) la garantía de la estabilidad laboral reforzada se predica de las personas que, por su estado de salud, se encuentran en condición de debilidad manifiesta, de ahí que la garantía no distinga el tipo de vinculación que tenga el trabajador, si es público o privado.

Lo anterior no implica de ninguna manera que se establezca una regla absoluta de permanencia en el cargo que sea oponible en todas las circunstancias a los intereses generales del Estado y a otros principios constitucionales, puesto que lo que debe verificar el juez de tutela es que el titular del derecho haga parte de un grupo de especial 20 Corte Constitucional, Sentencias T-373 de 2017, T-464 de 2019. 21 Corte Constitucional, Sentencia 87 de 2022.

Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 protección por su situación de discapacidad y que el despido se haya producido como una expresión discriminatoria por su condición”. 38.

En concordancia, no es posible otorgarles a los servidores públicos en provisionalidad un derecho indefinido a permanecer en un cargo de carrera administrativa por su condición de salud cuando no existe ninguna alternativa para proveerle un cargo igual o equivalente dentro de la entidad estatal, toda vez que prevalecen los derechos de los servidores públicos de carrera administrativa. 39.

En el caso concreto, está acreditado que el accionante fue nombrado en provisionalidad el 1 de marzo 2022 en el cargo de auxiliar administrativo grado 3, por el tiempo que durara la licencia no remunerada de Jina Paola Orellano de la Cruz, titular del cargo. 40. El 26 de diciembre de 2022, el accionante fue incapacitado por 21 días, esto es, desde el 23 de diciembre de 2022 hasta el 12 de enero de 2023, debido al diagnóstico principal de (se trascribe): “tumor maligno de la cabeza, cara y cuello”.

Ante esta situación, el 27 de diciembre de 2022, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla le reconoció licencia remunerada por el tiempo de la incapacidad laboral, con fundamento en el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968, pero (se trascribe) “sin que la misma genere prorroga en el nombramiento del cargo que ocupa en provisionalidad, ya que dicho cargo va hasta el 31 de diciembre de 2022”.

También, nombró en provisionalidad a otro servidor público para suplir la vacante del accionante por el tiempo faltante de la licencia no remunerada de la titular del cargo. 41. El 30 de diciembre de 2022, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, mediante acto administrativo, aceptó la solicitud de reintegro de la licencia no remunerada concedida a Jina Paola Orellano de la Cruz y declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del accionante a partir del 1 de enero de 2023. 42.

El 12 de enero de 2023, se prorrogó por 60 días adicionales la incapacidad por el mismo diagnóstico de tumor maligno de cabeza, cara y cuello, esto es, desde el 13 de enero hasta el 13 de marzo de 2023. 43. El 13 de enero de 2023, por correo electrónico, el señor Gil elevó petición ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla para exponer su condición de salud y solicitó (se trascribe) “1.

Revocar o modificar la resolución (…) mediante [la cual] se declaró la insubsistencia de mi nombramiento en provisionalidad al cargo auxiliar administrativo grado 3 o en un cargo equivalente a este, y en consecuencia mantener mi permanencia o vinculación a dicho cargo hasta se me dé la alta médica diagnóstico de tumor maligno de la cabeza, cara y cuello, en Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 14 virtud del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por encontrarme en una situación de debilidad manifiesta por enfermedad catastrófica. 2.

De ser necesario, en caso de no haber vacantes, solicitar a quien corresponda la creación del cargo auxiliar administrativa grado 3 o en un cargo equivalente a este. 3. Dar continuidad al pago de mis aportes a seguridad social, salario y prestaciones sociales”. 44. El 26 de enero de 2023, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla respondió la petición del accionante.

Le explicó que su nombramiento obedeció a la vacante ocasionada por la licencia no remunerada para ocupar otro cargo en la Rama Judicial y debido a que la medida de descongestión culminó el 31 de diciembre de 2022, la titular del cargo solicitó su reintegro. Por esta razón, la entidad estaba obligada a declarar al accionante insubsistente. 45.

También, le informó que (se trascribe) “la planta de personal con la que cuenta esta Dirección Seccional se encuentra determinada mediante el Acuerdo PSAA09-6182 de 2009 del Consejo Superior de la Judicatura, y a la fecha se encuentran provistos, confirmando entonces que no hay vacancias en el cargo que ocupaba, ni en otro de iguales o similares condiciones; razón por la cual esta administración seccional no cuenta con la posibilidad de atender favorablemente su petición”. 46.

Así las cosas, está probado que la accionada realizó un esfuerzo para proteger los derechos de igualdad y de estabilidad laboral reforzada del accionante debido a su condición de debilidad manifiesta, pues se cercioró de tomar medidas afirmativas para tratar de reubicarlo al interior de la entidad, al verificar la existencia de una posible vacante similar o equivalente.

Sin embargo, la ausencia de vacantes disponibles impidió su reubicación y produjo su desvinculación definitiva. 47. El motivo del retiro del servicio fue razonable y proporcionado, pues no se evidencia la utilización abusiva y arbitraria de una facultad legal para encubrir un trato discriminatorio relacionado directamente con las condiciones de vulnerabilidad expuestas por al accionante.

Lo anterior, porque la insubsistencia estuvo sustentada, únicamente, en razones objetivas, pues al accionante desde el momento en que ingresó al cargo tenía conocimiento de que su permanencia como provisional dependía exclusivamente de la vacancia generada por la licencia no remunerada de la titular de carrera administrativa, que podía reintegrarse cuando culminara el plazo de dicha licencia o cuando renunciara a ella. 48.

Tampoco resultaría admisible ordenar el reintegro del accionante a una planta de personal que no tiene vacantes de la misma jerarquía o equivalente al cargo que tenía, pues los derechos del accionante en Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 14 provisionalidad a pesar de su condición de salud ceden ante los derechos del empleado de carrera administrativa que se reintegró a su cargo. 49.

Proferir una orden de reintegro en una planta de personal que no tiene vacantes o creación de un nuevo cargo desconoce el artículo 122 constitucional que dispone que (se trascribe) “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

Esto implica que la acción de tutela no puede servir como un instrumento de acceso a un cargo público que no está previsto en la planta de personal de una entidad, ni tampoco como una herramienta para generar vinculaciones a perpetuidad de servidores públicos en provisionalidad que por sus condiciones personales tienen una estabilidad laboral reforzada, pues dicha protección no resulta aplicable cuando opera una causal objetiva de desvinculación. 50.

Por lo tanto, la accionada al ponderar sus deberes legales y constitucionales determinó que no podía desconocer los derechos de la servidora pública de carrera administrativa, y en la medida de sus posibilidades protegió la estabilidad laboral reforzada del accionante, teniendo en consideración la condición de servidor público en provisionalidad. 51.

En relación con los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana, integridad personal y seguridad social, la Sala no encuentra probada su vulneración, porque el accionante ha estado vinculando al sistema de seguridad social desde que fue diagnosticado con la enfermedad catastrófica y no hay evidencia de que la EPS Salud Total le haya suspendido o interrumpido los servicios de salud para tratar su enfermedad. 52.

La Corte Constitucional ha señalado que la no interrupción de la prestación de los servicios de salud de los pacientes con cáncer es trascendental para evitar la afectación de otros derechos (se trascribe): “(…) tratándose de sujetos de especial protección con afecciones de salud, la continuidad en la atención médica cobra vertebral trascendencia como quiera que desatender dicho principio compromete peligrosamente la eficacia en el goce de sus derechos fundamentales.

Por tanto, el Estado tiene en tales casos una obligación reforzada en virtud de diversos preceptos constitucionales, como el artículo 2 que consagra la efectividad de los derechos y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado como fines esenciales a este, el artículo 13 que prescribe el imperativo de protección para las personas en estado de debilidad manifiesta, y el artículo 49 que define la salud como un servicio público a cargo del Estado que lo conmina a garantizar Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 14 a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud22” 53. Asimismo, la Corte Constitucional ha reiterado que iniciado el tratamiento en vigencia de la afiliación de salud existe una prohibición de suspensión hasta su culminación (se trascribe): “(…) la Corte ha establecido que el principio de continuidad de la prestación de los servicios de salud es aplicable cuando un paciente haya iniciado un tratamiento durante la vigencia de la afiliación y consiste en (i) la prohibición de suspender el tratamiento y (ii) la obligación de la empresa prestadora de salud de seguir prestando los servicios hasta la culminación del tratamiento.

En síntesis, las empresas prestadoras de servicios de salud no pueden suspender la prestación de los servicios de un paciente que hubiera iniciado un tratamiento y deben continuar con el desarrollo del mismo hasta su culminación. Adicionalmente se concluye que dichas empresas no pueden retirar del Sistema de Salud a pacientes que tengan tratamientos iniciados, bajo el argumento de que su empleador los desafilió, ya que esto vulneraría sus derechos a la salud y a la vida23” 54.

En concordancia, la suspensión o interrupción de los servicios de salud de las personas en condición de debilidad manifiesta por razones de salud compromete gravemente los derechos fundamentales a la salud, vida, integridad personal y dignidad humana. 55. En el caso concreto, de conformidad con el certificado de aportes en línea allegado por el actor y verificado a través del número de identificación del accionante por medio de la página web24, la Sala encuentra que la accionada realizó el último aporte a seguridad social como empleador el 20 de enero de 2023 y que con posterioridad a esta fecha Alexander Gil cotizó a seguridad social como independiente para los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2023, especialmente, se resaltan los aportes cotizados por salud.

Esto guarda correspondencia con la verificación de afiliación activa a la EPS Salud Total bajo el régimen contributivo en la calidad de cotizante, que fue consultado en la página web de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social (ADRES)25 con el número de cédula del accionante y que el fallo de primera instancia también verificó. 56.

En ese sentido, el accionante no demostró que se hubiera interrumpido o suspendido la atención médica por la desvinculación como provisional. Por el contrario, la entidad cubrió los aportes a salud durante el mes de enero de 2023 y con posterioridad el accionante cotizó como independiente hasta la fecha, es decir que no hay elementos que permitan afirmar o inferir que se ha interrumpido la atención médica para tratar la enfermedad catastrófica que padece el accionante. 22 Corte Constitucional, Sentencia T -029 de 2016. 23 Corte Constitucional, T-899 de 2014. 24 https://www.aportesenlinea.com/autoservicio/CertificadoAportes.aspx 25 https://www.adres.gov.co/consulte-su-eps Radicación: 08001-23-33-000-2023-00018-01 Demandante: Alexander Gil Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma denegación de pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 57. Por esta razón, la primera instancia a pesar de que no encontró vulnerado el derecho a la salud le ordenó a la EPS Salud Total estar pendiente de que cuando termine la cobertura en salud bajo el régimen contributivo verifique que el accionante cumple con los requisitos exigidos para la afiliación en salud al régimen subsidiado, que deberá contar la autorización del accionante, para que continúe con la atención medica de la enfermedad que padece.

Esta orden resulta idónea, adecuada y preventiva, toda vez que es compatible con el estado de salud del accionante y el estándar de la jurisprudencia constitucional26, por lo que será confirmada. 58. Respecto del derecho al mínimo vital, la Sala no tiene elementos probatorios para verificar cuáles son las necesidades básicas o gastos mínimos elementales en cabeza del accionante.

Ni tampoco para determinar si tenía capacidad de satisfacer sus necesidades por sí mismo o a través de sus familiares27. 59. El accionante no allegó elementos probatorios para acreditar la calidad de padre cabeza de familia y su capacidad económica, a pesar de que hizo afirmaciones en su escrito de tutela sobre su situación. Adicionalmente, se desconoce la condición económica de la pareja del accionante. 60.

Por último, es importante destacar que, la Sala desconoce si la EPS Salud Total le pagó o no las incapacidades laborales generadas por la enfermedad, pues no se allegó ningún elemento probatorio sobre este aspecto. Asimismo, desconoce si el accionante presentó o no la reclamación para obtener el pago de las incapacidades por haber realizado aportes al sistema de seguridad social en salud como independiente, beneficio que al reclamarse contribuye a la subsistencia de las personas que padecen una enfermedad. 2.4.

Conclusión 61. Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala confirmará la Sentencia de 8 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, que negó las pretensiones de la parte actora. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-077 de 2014. “En el marco de la continuidad del servicio médico, en el evento en que el accionante finalice su calidad de afiliado al régimen contributivo, podrá acceder al sistema de seguridad social en salud a través del régimen subsidiado o como vinculado, siempre que se cumplan las condiciones para ello”. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-045 de 2022.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 8 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin28.

SÉPTIMO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

OCTAVO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 28 secgeneral@consejodeestado.gov.co