CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2014-01396-01 Nº Interno: 4130-2018 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON Demandada: Ana Lucía Jaramillo de Arellano Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto –Caducidad y falta de requisito de procedibilidad - Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra el auto de 9 de mayo de 2018[1], proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones de caducidad del medio de control invocado y de inepta demanda por “falta de solicitud de consentimiento previo, escrito y expreso para revocar los actos administrativos demandados como requisito de procedibilidad”.

I.

ANTECEDENTES El 4 de abril de 2014[2], el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad contra el señor Laureano Alberto Arellano (Q.E.P.D) y otros, solicitando la anulación de los siguientes actos administrativos: “(…) PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la resolución número 1664 del 30 de diciembre de 1994, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual se ordena un reajuste especial de la pensión mensual vitalicia de jubilación concedida al doctor LAUREANO ALBERTO ARELLANO RODRIGUEZ en un 75% del ingreso mensual promedio que devengue un congresista en el año de 1994.

SEGUNDA: Que se declare que el doctor LAUREANO ALBERTO ARELLANO RODRIGUEZ, no tenía derecho al reajuste especial del 75% del ingreso promedio mensual devengado por un congresista en el año 1994, reconocido y ordenado pagar mediante resolución 1664 del 30 de diciembre de 1994. TERCERA: Que se declare la nulidad total de la resolución número 00261 A del 4 de marzo de 1996, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual reconoció al doctor ARELLANO RODRIGUEZ, el reajuste especial del 75% establecido en el Decreto 1359 de 1993, por los años 1992 y 1993.

CUARTA: Que se declare la nulidad total de la resolución número 1635 del 30 de diciembre de 1996, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual reconoció intereses de mora sobre el reajuste especial establecido en el Decreto 1359 de 1993, en cuantía de $93.953.157.81. QUINTA: Que se declare que el doctor LAUREANO ALBERTO ARELLANO RODRÍGUEZ, no tenía derecho al reconocimiento de los intereses de mora ordenados pagar mediante resolución 1635 del 30 de diciembre de 1996.

SEXTA: Que se declare la nulidad total de la Resolución 01465 del 13 de diciembre de 2002, mediante la cual se sustituye en forma parcial a favor de la señora ANA LUCIA JARAMILLO DE ARELLANO, en un 50% la pensión de disfrutaba el señor LAUREANO ALBERTO ARELLANO RODRÍGUEZ. SEPTIMA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 00746 del 6 de marzo de 2003, mediante la cual se sustituye en forma definitiva a favor de las señoras ANA LUCIA JARAMILLO DE ARELLANO Y MONICA LISBETH ARELLANO ARCOS, en un 50% cada una la pensión de disfrutaba el señor LAUREANO ALBERTO ARELLANO RODRÍGUEZ, en cuanto se le sustituyó con el reajuste especial del 75% del Decreto 1359 de 1993.

OCTAVA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 00933 del 7 de julio de 2005, mediante la cual se acrece la mesada pensional en un 100% a favor de la señora ANA LUCIA JARAMILLO DE ARELLANO la pensión de disfrutaba el señor LAUREANO ALBERTO ARELLANO RODRÍGUEZ, en cuanto se le sustituyó con el reajuste especial del 75% del Decreto 1359 de 1993 (…)”. 1.1 La providencia recurrida Con auto de 9 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control invocado, al considerar que los asuntos que versan sobre el reconocimiento y pago de prestaciones sociales están exceptuados de tal fenómeno jurídico, razón por la que no es procedente declararla probada.

Asimismo, declaró no probada la excepción de falta de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad (sic), al considerar que: “(…) todas las demandas relativas a prestaciones periódicas de orden salarial o de seguridad social, no exige la ley ese requisito de constituir un presupuesto de la acción, esto es, ir a la diligencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría (…)”. 1.2 Del recurso de apelación La apoderada judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que en el sub judice, se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control invocado, razón por la que solicita se ordene la terminación del proceso.

Considera que en el presente caso se configuró la excepción de inepta demanda por ausencia del requisito de procedibilidad, toda vez que: “(…) uno de los requisitos exigidos para la administración pueda atacar sus propios actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es que previamente haya solicitado el consentimiento del titular de este derecho, que a su parecer otorgó en una indebida forma y que dicho acto sea revocado (…)”.

II. CONSIDERACIONES Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6º) y 244 (numeral 1º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.1 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub examine, se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control y, si es procedente declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del consentimiento previo, expreso y por escrito del demandando para revocar los actos acusados, en tratándose de prestaciones periódicas y, si era necesario 2.2 Caso concreto 2.2.1 De la caducidad del medio de control La caducidad es el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer una acción u otro mecanismo previsto en la ley.

Sobre el particular, esta Corporación mediante auto de 13 de febrero de 2020[3], indicó: “(…) [E]sta Corporación ha señalado que la lesividad no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a los medios de control de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuando se ejerce la primera, esto es, cuando no se solicita el restablecimiento del derecho no es factible computar el término de caducidad.

Por el contrario, cuando este sí se solicita el medio impetrado es el de nulidad y restablecimiento del derecho, luego, el término de caducidad que se aplicaba era el contenido en el artículo 136 del CCA el cual preveía 2 años contados a partir del día siguiente de su expedición. […] [L]a anterior normativa fue derogada por la Ley 1437 de 2011 que en su artículo 164 señaló los términos de caducidad en las diferentes pretensiones que conoce esta jurisdicción. En efecto, el numeral 1 literal c señala que se puede demandar en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. […] [S]e configuró la caducidad del medio de control con respecto a este acto administrativo, porque se expidió el 11 de abril de 1994 (folios 99 a 106) y la demanda se presentó el 17 de julio de 2014, lo que implica que se superó el término de 4 meses de que trata el literal d, numeral 2 del artículo 164 del CPACA. […] [E]n este caso particular se observa que la Resolución 0347 del 11 de abril de 1994, ordenó la afiliación a la entidad pensional del Congreso de la demandada con la finalidad de decretar y ordenar el pago del reajuste especial según lo indicado en el artículo 17 de la norma en cita, es decir, no se observa que FONPRECON reconozca o niegue la prestación, sólo la asumió como entidad pagadora de la misma, para lo cual previamente debía efectuar la mencionada afiliación. Por otro lado, en lo atiente a las Resoluciones (…) mediante las cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, ordenó el reajuste de la pensión de la señora (…) en un 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para el año 1994 y posteriormente para el año 1992, se advierte que el contenido de los actos administrativos está referido al reajuste una prestación periódica. […] [S]i bien el reajuste se reconoce por una sola vez, lo cual en principio daría a tender que se trata de una prestación unitaria, y que en consecuencia el término de caducidad era de 4 meses, lo cierto es que con la expedición de dichos actos se afectó una prestación periódica en la medida en que aquel reajuste especial influye en la mesada pensional desde el 1° de enero de 1994, en consecuencia, no está sometido a ningún término de caducidad(…).” Precisado lo anterior, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al declarar no probada la excepción de caducidad, teniendo en cuenta que en el sub judice se está cuestionando la legalidad de un acto administrativo que ordena el reajuste de una prestación periódica (pensión de jubilación), decisión que por su naturaleza está excluida de dicho fenómeno jurídico, conforme a lo previsto en el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA.[4] 2.2.2 De la excepción de inepta demanda “falta de solicitud de consentimiento previo, escrito y expreso para revocar los actos administrativos demandados como requisito de procedibilidad”.

La Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de falta de conciliación como requisito de procedibilidad; sin embargo, se advierte que la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado de la señora Ana Lucía Jaramillo es la denominada “falta de solicitud de consentimiento previo, escrito y expreso para revocar los actos administrativos demandados como requisito de procedibilidad”; de allí que, la Sala resolverá sobre la excepción formulada por la parte demandada en los términos planteados en el recurso de apelación. En efecto, la Sala precisa que el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 estableció la procedencia de la revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y concreto, salvo las excepciones establecidas en la ley, siempre y cuando medie consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho: “(…) Artículo 97.

Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa (…)” Sobre el particular, esta Corporación, mediante sentencia de 21 de enero de 2021, indicó que[5]: “(…) [L]a revocatoria directa, se trata de una prerrogativa de la administración sobre sus actos, que le permite volver a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir en forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad, o de derechos fundamentales.

Procede frente a los actos administrativos de carácter general y a los de carácter particular. […] Respecto de la revocación de los actos de carácter particular y concreto, se ha establecido en el ordenamiento jurídico colombiano la regla general (…) según la cual, tales actos no podrán ser revocados sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, pues implican la creación, modificación o reconocimiento de derechos de naturaleza individual y determinada, esto en en desarrollo del principio de inmutabilidad de los actos administrativos -especialmente de los favorables-, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos. […] [E]n principio, la administración solo podrá revocar un acto administrativo de carácter particular, en los eventos en que se cuente con el consentimiento del administrado.

En caso contrario, deberá cuestionar su constitucionalidad o legalidad a través del respectivo medio de control. No obstante, a través de la Ley 797 de 2003 «por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993», se consagró una de las excepciones a la prohibición de revocatoria unilateral, cuando ocurre justamente en el marco del sistema pensional. […] Esta norma fue analizada por la Corte Constitucional (…) declaró su exequibilidad condicionada «[…] en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal», esto al considerar que los dos supuestos que trae la norma deben entenderse como el resultado de conductas u omisiones especialmente graves, al punto que pudieran enmarcarse en algún tipo penal; y no simplemente tratarse de discrepancias jurídicas, o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos. […] [L]a Corte estableció que la revocatoria directa, debe sujetarse a las reglas básicas del debido proceso, con lo cual la administración no puede suspender el pago de las mesadas mientras se surte el proceso, en el cual, además, la carga de la prueba recae sobre la administración, a quien corresponde demostrar, con suficiencia, la irregularidad que originó el reconocimiento pensional. […] [S]urgieron al interior de la Corte dos diferentes criterios sobre el nivel de certeza que debe alcanzar la administración para acreditar la mala fe del pensionado.

La primera postura acogió una visión restringida de la revocatoria, donde se exigió un alto estándar de prueba de la irregularidad, al punto de equiparar la revocatoria con la responsabilidad penal individual, a partir de la cual solo sería válido revocar una pensión sin el consentimiento del afectado, cuando exista una sentencia penal que demuestre cómo su actitud u omisión fue determinante para el reconocimiento irregular de la pensión. La segunda postura, aceptó que el juzgamiento penal no era el único medio de prueba para acreditar la mala fe del pensionado, ni exigió que sea el beneficiario quien haya causado la irregularidad, pues reprochó cuando el afiliado se aprovechó de un error de la administración; siempre y cuando se adelante una investigación interna lo suficientemente rigurosa para demostrar la ostensible irregularidad en el reconocimiento pensional, y con sujeción al debido proceso (…)” Hechas las anteriores precisiones y del estudio de la actuación administrativa adelantada por la entidad demandada para ordenar la revocatoria del acto que, en su momento, ordenó el pago de una pensión de jubilación, la cual fue reconocida al señor Laureano Alberto Arellano Rodríguez (Q.E.P.D) y, posteriormente, sustituida a la señora Ana Lucía Jaramillo Arellano, la Sala infiere que, a prima facie, la parte accionante desatendió la obligación de solicitar a la señora Ana Lucía Jaramillo de Arellano el consentimiento previo, expreso y por escrito para revocar la decisiones administrativas que ordenaron el reajuste de su prestación pensional, conforme a lo previsto en el artículo 97 del CPACA.

No obstante, la Sala estima que la excepción propuesta por la parte demandada relativa a la “falta de solicitud de consentimiento previo, escrito y expreso para revocar los actos administrativos demandados como requisito de procedibilidad” no constituye propiamente un mecanismo exceptivo que deba resolverse en esta etapa procesal, habida cuenta que es un asunto que debe ser resuelto en la sentencia, al tratarse de una cuestión de fondo y no de forma, razón por la que es improcedente analizar, en esta etapa, tal punto de derecho.

Así las cosas, la Sala confirmará la providencia de 9 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control invocado, propuesta por la apoderada judicial de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto de 9 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 155 y 156 [2] Folios 33-46 [3] Auto de 13 de febrero de 2020. M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. NR: 2148079 [4] “(…)

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. [5] Sentencia de 21 de enero de 2021.

MP. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00045-01(1077-19)