08001233300020130059202 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 (1128–2017) Demandante: Luis Felipe Vega Lora. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Temas: Elementos de la relación laboral encubierta o subyacente. Solución de continuidad y prescripción. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. Luis Felipe Vega Lora, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del Oficio 20125200902621 de 27 de noviembre de 2012, por medio del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios negó el reconocimiento y pago de las sumas adeudadas solicitadas por la posible existencia de una verdadera relación laboral entre las partes.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se reconozca la existencia de una relación laboral con la Superintendencia de 1 Folios 2 a 27 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Servicios Públicos Domiciliarios entre el 9 de agosto de 2006 y el 16 de diciembre de 2011; consecuente de ello, que se pague lo correspondiente a cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de servicios, aportes de seguridad social, retención en la fuente, indemnización por despido injusto, el salario correspondiente al último mes laborado, las sanciones de ley por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y el reconocimiento y pago de indemnización por pérdida de capacidad laboral. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda. Luis Felipe Vega Lora señaló que suscribió diferentes contratos de prestación de servicios con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios entre 2006 y 2011, los cuales se cumplieron de manera prolongada e ininterrumpida. Indicó que durante la ejecución de los contratos se le exigió el cumplimiento de horarios, recibió órdenes, le fueron entregados memorandos de llamados de atención y, que al igual que los demás empleados de la entidad, se le asignó un correo personal y una clave de acceso para realizar las funciones pactadas en el sistema de gestión documental y de procesos.

Precisó que el 21 de enero de 2008 sufrió un accidente laboral que le ocasionó pérdida de la capacidad laboral del 78.50%, y que al no estar afiliado a una ARL no obtuvo indemnización. Así mismo, que debió renunciar al pago de la ARP, pues así se lo exigió la SSPD. El 7 de septiembre de 2012 radicó petición solicitando el reconocimiento y pago de las sumas adeudadas por considerar la existencia de una verdadera relación laboral, sin embargo, la entidad demandada resolvió negativamente la solicitud a través del oficio 20125200902621 de 27 de noviembre de 2012. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Señaló que la actividad desempeñada en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se realizó bajo los elementos de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 una verdadera relación laboral, es decir, de forma personal, subordinada, retribuida a través de un salario mensual y permanente, en donde se le exigió el cumplimiento de horarios y fue objeto de diferentes llamados de atención por su empleador, el Director Territorial de la entidad; por lo tanto, el negar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales vulnera flagrantemente las normas legales y constitucionales que protegen al trabajador. 1.4.

Contestación de la demanda. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 2 se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Al respecto, señaló que el demandante suscribió siete contratos de prestación de servicios como abogado de apoyo con la entidad entre 16 de agosto de 2006 y 16 de diciembre de 2011, los cuales se desarrollaron entre lapsos de días o de meses y con el único objetivo de cumplir los términos de cada uno de ellos, por lo que no hay lugar a reconocer las prestaciones pretendidas, pues el señor Vega Lora no ocupó cargo en la planta de personal de la entidad.

Propuso como excepciones la prescripción de los derechos reclamados, pues transcurrieron más de tres años de las relaciones civiles contratadas y la petición radicada; de igual forma, la inexistencia de vínculo laboral o de una relación legal y reglamentaria, la existencia de un contrato de prestación de servicios, la mala fe del demandante, la buena fe de la demandada, la inexistencia de las obligaciones, entre otras. 1.5.

Audiencia inicial. 3 El 17 de junio de 2015, en acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Atlántico desarrolló la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: 2 Folios 139 a 170 del expediente. 3 Folios 254 a 260 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 «¿Le asiste al señor LUIS FELIPE VEGA LORA el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada?» 1.6.

Decisión de primera instancia. 4 El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 16 de mayo de 2016, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados, es decir, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de navidad y servicios, vacaciones y aportes de seguridad social correspondientes al periodo en el cual se demostró la relación laboral, es decir del 9 de agosto de 2006 al 16 de diciembre de 2011.

Como fundamento de lo anterior, argumentó que de las órdenes de prestación de servicios se desprende que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenía el ánimo de emplear de manera permanente y continua los servicios de Luis Felipe Vega Lora como profesional y posteriormente como asistente Grado II, labor que desempeñó de manera directa y personal, con el cumplimiento de un horario y bajo subordinación para el desarrollo de las actividades.

Asimismo, consideró que al tratarse de una sentencia de carácter constitutiva no hay lugar a aplicar la prescripción y el reconocimiento de las sanciones solicitadas. En cuanto a la pretensión encaminada al reconocimiento de una indemnización por pérdida de la capacidad laboral, el a quo manifestó que dicha reclamación debe realizarse a la entidad de riesgos laborales que como contratista debió afiliarse el demandante.

Finalmente, respecto de la indemnización por despido injustificado, el tribunal señaló que ello no resulta procedente, pues lo que se presentó fue la terminación del tiempo contratad o. 4 Folios 309 a 341 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 1.7.

Recursos de apelación. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 5 apeló la sentencia de primera instancia al indicar que el servicio prestado no tenía vocación de ser permanente, pues se presentó solución de continuidad toda vez que transcurrieron más de 15 días hábiles entre cada contrato suscrito, hecho que, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, resulta relevante para demostrar que se debe dar aplicación a la prescripción trienal a partir de la terminación de cada contrato suscrito.

Señaló que no se demostró la existencia de los elementos que determinan una relación laboral entre las partes, toda vez que el tribunal consideró que la subordinación se encontraba probada con la coordinación de las actividades pactadas, circunstancia propia de un contratista con su supervisor, y con la entrega de elementos tecnológicos para facilitar la ejecución contractual como lo es la creación de correo electrónico y acceso al sistema de gestión documental de la entidad, lo cual no quiere decir que sea un servidor público.

Luis Felipe Vega Lora 6, a través de apoderado, presentó recurso de apelación en el que argumentó que el tribunal no tuvo en cuenta que la entidad demandada le exigió renunciar a la indemnización que la ARP le estaba reconociendo por pérdida de la capacidad laboral como requisito para suscribir un nuevo contrato de prestación de servicios, por lo que, considera resulta justo que sea la Superintendencia quien se haga cargo de dicho valor; aunado a ello, precisó que la indemnización por despido sin justa causa se encuentra probada en la medida que se declaró la existencia de una relación laboral entre las partes, ordenando el pago de prestaciones no reconocidas por la entidad empleadora. 5 Folios 348 a 356 del expediente. 6 Folios 357 a 359 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Adicional a lo anterior, recalcó que no resulta sensato reconocer únicamente los intereses moratorios a partir de la sentencia que declara dicho reconocimiento, pues se debe tener en cuenta que la sanción moratoria se causa a partir del no pago de las cesantías, es decir cuando debió consignarlas de manera anualizada, lo cual no ocurrió y por tanto es procedente dicho reconocimiento desde ese momento.

Finalmente, considera que debe realizarse un pronunciamiento respecto del reembolso de lo pagado por conc epto de retención en la fuente por considerarlo un pago indebido. 1.8. Alegatos en segunda instancia. La parte demandante 7 reiteró los argumentos del recurso de apelación y solicitó que se realice un examen crítico de todos los elementos probatorios para poder llegar a una convicción positiva o negativa respecto de las pretensiones de la demanda.

De igual forma, el apoderado de la entidad demandada 8 allegó escrito en el que replicó el recurso de alzada, solicitando denegar las súplicas del medio de control. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia. De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación 7 Folios 395 a 399 del expediente. 8 Folios 412 a 421 del expediente. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 interpuesto. Asimismo conforme con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, no obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia el superior resolverá sin limitaciones, como en el caso que nos ocupa. 2.2.

Problema jurídico. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si: ¿entre Luis Felipe Vega Lora y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios? Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este. 2.3.

De la relación laboral encubierta o subyacente. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199712, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad » no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 12 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohija ba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados.13 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato real idad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 17 de abril de 2008, Radicado: 54001-23-31-000-2000-00020-01 (2776-2005). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».14 En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.15 Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas de la relación laboral subyacente, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral subyacente, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 6 de abril de 2008, Radicado: 23001-23-31-000-2002-00244-01 (2152-2006). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 9 de abril de 2014, Radicado: 20001-23-31-000-2011-00142-01 (0131-2013).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 9 de septiembre de 2021, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de l a Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 2.5.

De lo efectivamente probado. De la revisión del expediente, se encuentra probado que Luis Felipe Vega Lora suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: 18 18 Folios 36 a 77 del expediente y certificados en CD anexado a folio 215. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO INICIO FINAL INTERRUPCIÓN 048 DE 2006 16-ago-06 30-ene-07 21 días 07 DE 2007 1-mar-07 1-feb-08 9 días 9 de 2008 15-feb-08 15-dic-08 20 días 10 de 2009 16-ene-09 16-dic-09 13 días 000008 de 2010 7-ene-10 17-dic-10 15 días 000006 de 2011 7-ene-11 7-jun-11 20 días 000054 de 2011 7-jul-11 7-dic-11 En oficio 20088200047621 de 4 de marzo de 2008 se le comunicó al señor Vega Lora que se le realiza un “segundo llamado de atención” por parte de la supervisora del contrato, en razón a no dar cumplimiento al cronograma de actividades, en el cual el Director le asignó un numero de radicados para tramitar y se le ordenaba reportar de manera diaria las actividades desarrolladas.19 En CD anexado con la demanda, se observan los correos electrónicos enviados y recibidos desde la cuenta lfvega@superservicios.gov.co, entre el 3 de abril de 2009 y el 7 de diciembre de 2011; de estos correos, se observa que la gran mayoría correspondían a correos masivos para todas las cuentas asociadas a la entidad, dando información corporativa, publicidad y similares; también se encontraron correos de índole personal y otros relativos a las funciones que la dirección territorial norte de la SSPD le pedía desempeñar al señor Luis Felipe Vega Lora en el desarrollo de actividades diarias. 20 De igual manera, se constató que el 7 de septiembre de 2012, el demandante radicó petición ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con el objetivo de que le fueran reconocidos emolumentos salariales y prestaciones como si hubiese sido 19 CD disponible a folio 215 del expediente. 20 CD disponible a folio 299 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 empleado de la entidad. En respuesta, a través del oficio 20125200902621 de 27 de noviembre de 2012, el organismo de control, inspección y vigilancia negó lo solicitado.21 En el trámite de la primera instancia se recibieron los siguientes testimonios, y de los cuales se resalta lo más pertinente así:22 «RAFAEL ANTONIO SOLER JIMENO PREGUNTA: ¿Qué le consta de los hechos descritos en la demanda? RESPUESTA: Yo ingresé por contrato de prestación de los servicios en septiembre de 2008 a la SSPD, ahí es donde yo conozco al señor Luis Felipe Vega.

PREGUNTA: ¿Qué tipo de función desarrollaba el señor Vega? RESPUESTA: A sancionados, cumplimientos y luego era abogado proyectista. (…) Él se encargaba de verificar que las empresas cumplieran las sanciones que la SSPD impusiera, subiendo a un aplicativo de sancionados. PREGUNTA: ¿Sabe o no que, para el desempeño de su labor, al señor Luis Felipe Vega Lora se le exigía que debía realizarlas en la sede de la dirección Territorial Norte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios? RESPUESTA: Sí, las tenía que realizar dentro de las instalaciones de la Superintendencia (…) Me consta porque nosotros manejábamos dos sistemas de correo, un correo de la SSPD y un correo que era especialmente manejado dentro de la Superintendencia que se llama intranet, y ese correo únicamente lo podíamos abrir dentro de l as instalaciones y por ahí recibíamos toda la información que de pronto la Directora necesitara o la orden implantada por ella, cualquier cosa ese era el medio de comunicación. PREGUNTA: ¿Diga si o no las funciones que usted menciona que desempeñaba el actor Luis Felipe Vega Lora, eran las mismas funciones realizadas por personal de planta de la SSDP Dirección Territorial Norte? RESPUESTA: Sí, había personal de planta haciendo las mismas funciones que realizaba el señor Luis Felipe Vega. […] PREGUNTA: ¿usted sabe si o no, el señor Luis Felipe Vega debía cumplir un tipo de horario de trabajo en la SSPD Dirección Territorial Norte? RESPUESTA: Sí (…) Me consta porque cuando yo ingresé a la SSPD en el año 2008 él se encontraba en silla de ruedas, tenía conocimiento que había sufrido algún tipo de accidente, en ese momento estaba en proceso de rehabilitación, vivíamos cerca y yo lo llevaba todos los días a la Superintendencia y después 21 Folio 289 del expediente. 22 CD disponible a folio 252 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 lo llevaba a su casa de 8 de la mañana y salíamos a las 5 de la tarde. […] YOMAIRA PORRAS RAMOS PREGUNTA: ¿Qué le consta de los hechos de la demanda? RESPUESTA: A partir del 2008 yo trabajaba con él en la Dirección Territorial, era mi compañero de trabajo.

PREGUNTA: Cómo fue su vinculación con la SSPD? RESPUESTA: No, a nosotros allá nos obligaban a hacer un contrato por prestación (…) para yo poder prestar mis servicios debía firmar un contrato. Yo duré 7 años en la entidad, nosotros firmábamos contratos de 18 meses o del tiempo que ellos dispusieran, casi siempre era anual. PREGUNTA: Diga al despacho, ¿Qué características o qué naturaleza era el contrato? RESPUESTA: Nosotros firmábamos el contrato, igual yo debía cumplir un horario yo tenía que estar de 8 a 5 de la tarde y cumplir las funciones que decía el contrato o las que el director dispusiera, yo era la asistente del director.

Mis servicios comenzaron en Bogotá, a mí me trasladan a la ciudad de Barranquilla que es cuando conozco al señor Vega, nosotros cumplíamos el horario como un funcionario más, teníamos un inventario. […] PREGUNTA: ¿usted tiene conocimiento o no, si las funciones desempeñadas por el señor Luis Felipe Vega Lora eran las mismas funciones desempeñadas por personal de planta de la SSPD.

RESPUESTA: Sí, claro que sí (…) En el sistema de Gestión Documental ORFEO queda registrado todas las funciones y tareas que le impartían tanto al señor Vega como a los demás funcionarios de planta. PREGUNTA: ¿Tiene conocimiento o no, que el señor Luis Felipe Vega Lora debía cumplir algún tipo de horario de trabajo al interior de la SSPD Dirección Territorial Norte? RESPUESTA: Sí, porque yo también cumplía el horario de 8 a 5 de la tarde.

PREGUNTA: ¿Quién verificaba el cumplimiento de horario? RESPUESTA: El director, a nosotros nos llamaban la atención si llegábamo s tarde. […] WILLIAM ESTRADA PREGUNTA: ¿Qué le consta de los hechos de la demanda? RESPUESTA: Yo ingresé a laborar, por orden de prestación de servicios, a la Territorial Norte de la SSPD desde el año 2006 hasta el año 2011.

El doctor Luis Felipe Vega era compañero de trabajo en esta entidad, trabajaba desde el 2006 verificando el cumplimiento de los actos administrativos que se emitían de los recursos de apelación, en el 2008 el doctor Luis Felipe Vega se encargaba de ingresar las sanciones que se emitían por silencios administrativos y de enviar los cobros coactivos para su ejecución, y del 2009 al 2011 lo pasaron a proyectar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 recursos de apelación, silencio administrativo y recursos de queja, por esa razón me consta que el hombre trabajaba allá. (…) Como la Superintendencia de Servicios Públicos es un inmueble pequeño todo el mundo estaba cerca, to do el mundo se conocía y todos sabíamos que hacia el uno y que hacia el otro.

PREGUNTA: ¿Usted tiene conocimiento que las funciones que usted menciona, desempeñadas por el actor Luis Felipe Vega Lora, eran desempeñadas o realizadas por personal de planta de la SSPD Dirección Territorial Norte? RESPUESTA: Pues sí, porque como le dije la superintendencia era una entidad pequeña, los funcionarios de planta eran pocos, y las personas que entraban por servicios generales eran las que tenían que cubrir las necesidades teniendo en cuenta que la SSDP es la que cubre los 7 departamentos de la zona norte. […] PREGUNTA: ¿Usted tiene conocimiento si el señor Luis Felipe Vega Lora debía cumplir un horario de trabajo al interior de la sede de la SSSP? RESPUESTA: Sí, el horario era de 8 a 5 de la tarde.

(…) yo estaba ahí, estaba presente cuando todas las personas llegaban a la hora. […] PREGUNTA: ¿Tuvo conocimiento o no, que el actor Luis Felipe Vega Lora haya sufrido algún accidente laboral durante su vinculación con la SSPD sede Dirección Territorial Norte? RESPUESTA: Sí, en el mes de enero de 2008, él iba a trabajar en un principio en silla de ruedas y después en muletas desde el 2008 hasta que yo me retiré.» Del material probatorio reseñado previamente, se encuentran demostrados los elementos de una relación laboral subyacente o encubierta así: La prestación del servicio fue de manera personal, como quiera que Luis Felipe Vega Lora asistía diariamente a realizar las labores en las instalaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Dirección Territorial Norte, encargándose de la proyección y el seguimiento de sanciones, actividades que diariamente registraba en la intranet de la entidad y bajo las órdenes y supervisión de los directores encargados, que no se delegaba en nadie más, prueba irrefutable de ello son los testimonios rendidos y el llamado de atención antes relacionado, en donde se le reclamó al demandante por no cumplir con el cronograma de actividades designado por la dirección. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Igualmente, se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez, que en dichos contratos, órdenes de prestación de servicios se estipuló un valor, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario o «compensación»), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato.

En cuanto al requisito de subordinación, como último elemento de la relación laboral, se puede deducir que, tanto las pruebas documentales como testimoniales son uniformes en advertir que dicho elemento se configuró como quiera que debía acatar las órdenes impartidas por quien fungiera como director de la SSPD territorial del norte, quien le exigía el cumplimiento de labores diarias, solicitaba avances o modificaciones en los asuntos trámitados por el señor Vega Lora y le organizaba los horarios y tiempos para el desarrollo de la actividad, como dan cuenta los correos electrónicos allegados.

Asimismo, se advierte que los testimonios son uniformes y dan cuenta acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la prestación del servicio, donde se destaca como común denominador las funciones desempeñadas, el elemento subordinación de la demandante frente al rector y la forma de vinculación. De todo lo anterior, se concluye que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó durante más de cinco años como abogado en la entidad demandada, bajo constante subordinación, cumpliendo un horario de trabajo de 8 am a 5 pm, acatando órdenes, por lo que hay lugar a declarar que entre el 16 de agosto de 2006 y el 7 de diciembre de 2011 existió una relación laboral encubierta entre Luis Felipe Vega Lora y la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Superintendencia de Servicios Domiciliarios, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En este sentido es de aclarar, que, si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral subyacente o encubierta, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la Sala pone de presente que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.23 Ahora bien, en cuanto a la existencia del fenómeno de la prescripción se debe tener en cuenta que a través de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 24 se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

En este caso, como se vio, la vinculación del demandante se dio a través interrupciones de máximo 20 días, lo que quiere decir que la relación laboral transcurrió sin solución de continuidad, además, como la petición se formuló el 7 de septiembre de 2012 25, se tiene que al 7 de septiembre de 2009 se encontraba vigente la relación subyacente que venía con continuidad desde el 16 de agosto de 2006, por lo que no resulta procedente declarar la excepción de prescripción solicitada. 23 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. // Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando a utoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. // Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 24 Consejo de Estado. Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016). 25 Folio 289 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Como consecuencia de lo anterior, hay lugar al reconocimiento de todas las prestaciones sociales devengadas por un empleado de planta de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Dirección Territorial Norte, incluyendo las cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, navidad y servicios, estás últimas en caso de que se hayan percibido por los empleados de planta de la entidad en dicho periodo.

Si bien no se determinó la prescripción en el caso de Luis Felip e Vega Lora, se advierte que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016. Por esto, la entidad demandada deberá tomar (durante todo el tiempo de la vinculación 26, sin contar las interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajado r. En relación con la devolución de los aportes en salud, riesgos profesionales y parafiscales al contratista, debe decirse que esto resulta improcedente, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 27 toda vez que, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una 26 16 de agosto de 2006 a 7 de diciembre de 2011. 27 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-025- CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, Radicado: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientement e de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado.

De igual forma, vale la pena señalar que esta Corporación ha precisado que como el restablecimiento ordenado no otorga la calidad de servidor público y que es a partir de la ejecutoria de la sentencia que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas, no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada.

Adicional a lo anterior, y respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización por despido injustificado, se debe tener en cuenta que la declaratoria de una relación laboral subyacente o encubierta entre el señor Vega Lora y la Superintendencia de Servicios Públicos no quiere de cir que el demandante obtenga la condición de empleado público, pues como se mencionó previamente, no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política y, por tanto, no puede hablarse de un injustificado despido, además, tal como lo mencionó el a quo, el contrato por él suscrito tenía una fecha de finalización que terminó con pleno conocimiento por parte del demandante.

En cuanto a la pretensión de indemnización por pérdida de la capacidad laboral, es necesario tener en cuenta que no existe prueba en el expediente que lleve a demostrar que la entidad le pidió renunciar al valor reconocido por la ARP como requisito para suscribir un nuevo contrato de prestación de servicios, por el contrario, se observan los siguientes documentos: - De acuerdo con el dictamen No. 2780 sobre pérdida de capacidad laboral expedido por el Instituto de Seguro Social, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Luis Felipe Vega Lora fue calificado con el 78.50% de pérd ida de capacidad laboral por una caída de 3 metros el 21 de enero de 2008, en donde se señaló como origen un accidente por riesgo común. 28 - A través de Resolución GNR 302138 de 29 de agosto de 2014, COLPENSIONES dio cumplimiento a una orden judicial y reconoció una pensión de invalidez a favor del señor Vega Lora.29 Lo anterior quiere decir que, contrario a lo que señaló el demandante, la pérdida de la capacidad laboral es de origen común y no laboral, por lo que no resulta procedente el reconocimiento de la indemnización solicitada.

Así, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico ha de ser confirmada de acuerdo con la fundamentación de esta providencia. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 30 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia, comoquiera que no se demostró su causación, toda vez que, si bien no prosperaron los recursos propuestos, ambas partes recurrentes participaron en el trámite de esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 28 Folios 78 a 87 del expediente. 29 Folios 273 a 276 del expediente. 30 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 14 de julio de 2016, Radicado 2013-00270-03 (3869-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2013 00592 02 Demandante: Luis Felipe Vega Lora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones dentro del proceso promovido por Luis Felipe Vega Lora, de acuerdo a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE