Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Temas: Reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas a miembro retirado de la Policía Nacional Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de junio del 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, William Adenis Lancheros Casas presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, para que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 1046 del 5 de diciembre del 2018 «por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas de un personal retirado»; ii) Resolución 556 del 16 de agosto del 2019 «por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1046 del 5 de diciembre del 2018» y, iii) Resolución 3721 del 9 de septiembre del 2019 «por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación» que negó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las prestaciones debidas por la Policía Nacional al demandante. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en atención a las prestaciones pagadas de forma tardía por la Policía Nacional, lo anterior con efectos desde el 7 de mayo del 2018, fecha en la cual se causó el retiro del servicio activo; ii) ordenar pagar las sumas adeudadas con la indexación respectiva conforme al IPC certificado por el DANE; iii) condenar en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas y iv) dar cumplimiento al fallo. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: William Adenis Lancheros Casas ingresó a la escuela de cadetes general Santander de la Policía Nacional el 13 de enero de 1997 y de la cual egresó el 5 de noviembre de 1999, cuando obtuvo el escalafón de oficiales de esa institución. En su carrera como oficial de la Policía Nacional, fue merecedor de los siguientes ascensos: GRADO FECHA DE ASCENSO ACTO ADMINISTRATIVO Cadete 13/01/1997 Resolución 544 del 10 de enero de 1997 Subintendente 5/11/1999 Resolución 1044 del 29 de noviembre de 1999 Teniente 01/12/2003 Decreto 3402 de 2003 Capitán 01/12/2007 Decreto 4645 de 2007 Mayor 01/12/2012 Decreto 2438 de 2012 El 7 de mayo de 2018, luego de más de 21 años de actividad, fue notificado del retiro del servicio activo en la institución Policial, lo cual se efectuó mediante la Resolución 2381 del 16 de abril de 2018.
En el parágrafo del artículo 1, se estableció lo siguiente: «Parágrafo. Los mencionados oficiales, continuaran dados de alta por el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de retiro en la respectiva tesorería de la Policía Nacional, en los términos y para los efectos del artículo 145 del Decreto Ley 1212 de 1990». En el momento del retiro del servicio activo, el mayor William Adenis Lancheros Casas se encontraba adscrito y laborando en la Dirección de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional en la ciudad de Bogotá y percibió las siguientes sumas, según consta en la hoja de servicio: i) sueldo básico: $ 2.723.536; ii) prima de actividad: $1.348.150,32; iii) prima de antigüedad: $435.765,76; iv) subsidio familiar: $817.060,80; v) subsidio de alimentación: $56.786 3 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas El 7 de agosto del 2018 se cumplió el término de los 3 meses de alta y debido a la falta de pago de sus cesantías definitivas, radicó el 15 de agosto siguiente, petición ante el director general de la Policía Nacional a través de la cual solicitó la liquidación y pago de sus prestaciones sociales entre ellas, las cesantías definitivas y el pago de la moratoria por el pago tardío de las mismas.
El 22 de agosto de 2018, mediante comunicación oficial S-2018-047510-DIPON/- ARPRE-GRUCE 1.10, el jefe de área de prestaciones sociales dio respuesta a la solicitud, en la que le informó que: «La Secretaria General en coordinación con la Oficina de Planeación, vienen adelantando las gestiones necesarias para que el Ministerio de Hacienda apruebe la adición o traslado presupuestal para el pago de sus cesantías.
Por otra parte, la indemnización por el no pago de sus cesantías definitivas no es procedente, toda vez que pertenece a un régimen especial el cual no contempla ese tipo de pagos. Finalmente, no se le liquidaron sus cesantías definitivas, toda vez que, no es posible hasta que el acto administrativo no se encontrara en firme». El 14 de diciembre del 2018, el jefe de grupo de nóminas envió la comunicación oficial S-2018-067641/ARPRE-GRUNO-29, en la cual notificó por aviso y anexó la Resolución 1046 del 5 de diciembre del 2018 y el expediente 17947 del 3 de julio de 2018, en la que liquidó las cesantías definitivas del actor por valor de $42.403.867, sin que en ella se incluyera la indemnización moratoria por su pago tardío, decisión contra la cual, el 8 de enero de 2019, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, cuyo objeto fue reclamar la penalidad por la demora en el pago de su auxilio.
Posteriormente, ante la falta de pago de sus cesantías y al no recibir respuesta de los recursos instaurados, el 6 de febrero del 2019 presentó una segunda petición ante el director general de la Policía Nacional, en el que solicitó la liquidación y pago total de la aludida prestación, sin que obtuviera respuesta de fondo, motivo por el cual, el 1 de marzo del 2019 instauró acción de tutela y conoció de ella el Juzgado 63 Administrativo de Bogotá, despacho que tuteló el derecho fundamental de petición mediante fallo del 12 de marzo del 2019.
El 1 de abril del 2019 se le notificó el contenido de la Resolución 109 de esa misma fecha, por medio de la cual rechazaron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución 1046 del 5 de diciembre del 2018, al considerar que habían sido interpuesto de manera extemporánea, decisión que fue recurrida en queja, medio de impugnación desatado mediante Resolución 1967 del 10 de mayo de 2019 que revocó aquellas y en su lugar, dispuso remitir el expediente para dar trámite a los recursos de reposición y apelación incoados inicialmente. 4 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas Al demandante le fue comunicado la Resolución 556 del 16 de agosto de 2019 el 20 siguiente, que resolvió el recurso de reposición y negó lo pretendido por el recurrente y 4 de septiembre de esa misma anualidad, el jefe de grupo de nómina le notificó el contenido de la Resolución 3721 del 3 septiembre de 2019 que resolvió el recurso de apelación confirmando la negativa de acceder a la penalidad y con tal decisión, finalizó el procedimiento tendiente al pago de sus cesantías definitivas y la indemnización derivada del pago tardío de aquella.
Mediante comunicación oficial S-2019-035944/DIRAF-ARFIN 38.10, el tesorero general de la Policía Nacional le informó al actor que el 7 de octubre de 2019 se le realizó un abono a su cuenta de ahorros del banco BBVA por valor de $21.201.933,89. Adicionalmente, le indicó que el descuento aplicado en la precitada nómina de cesantías definitivas por valor de $21.201.933,88, fue girado con fecha de pago el 29 de octubre del 2019, a la cuenta corriente 918993015 del banco Popular, la cual es destinada para el recaudo de los pagos por libranza. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación La parte demandante consideró vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 3, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 83, 84, 90, 122,123 y 209 de la Constitución Política; 143 y 145 del Decreto Ley 1212 de 1990; Ley 244 modificada por la Ley 1071 de 2006; Decretos 1252 de 2000 y 1919 de 2002. En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos2: La Ley 244 de 1995 estableció la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo, cuando no se pague las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, en los términos señalados por la ley.
A su vez, la Ley 1071 de 2006 estableció en su artículo 2 el ámbito de aplicación y en ella señaló que: «son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro».
Lo anterior quiere decir que cuando un servidor público, en este caso miembro de la Fuerza Pública solicita sus cesantías, sean parciales o definitivas, ante la falta 2 A folios 8-19 del expediente 5 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas de pago o pago tardío, la administración está obligada a reconocer la sanción moratoria.
Por lo tanto, en el caso bajo estudio, una vez vencido el término de alta del servicio el 7 de agosto de 2018, la demandada no había reconocido ni pagado las cesantías definitivas por retiro, pues el acto de reconocimiento solo fue proferido el 5 diciembre de 2018 mediante la Resolución 1046 de 2018 y el pago se efectuó el 7 de octubre de 2019, lo que se tradujo en una mora de un poco más de 16 meses después de su retiro del servicio.
La Policía Nacional olvidó que todos los trabajadores colombianos, sin excepción, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, están amparados por principios y derechos fundamentales constitucionales como la garantía efectiva de los derechos y libertades, igualdad de trato ante la ley, derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, aplicación de los beneficios mínimos laborales. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, contestó la demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones y para tal efecto manifestó los siguientes argumentos:3 El actor no tiene derecho al pago de la sanción moratoria que reclama, por cuanto el régimen especial al que perteneció no la contiene.
Si lo que pretende es apartarse de la aplicación del régimen especial y que se le aplique el régimen ordinario, la Policía Nacional no ve inconveniente en ello, siempre y cuando se le aplique en su integridad la norma, porque no es jurídicamente viable que el trabajador se beneficie de dos normas que regulan regímenes diferentes, tomando de cada una de ellas lo que le conviene.
Frente al reconocimiento de la prestación social, manifestó que procedió a su reconocimiento y liquidación una vez fue retirado del servicio; no obstante, para su pago era necesario contar con la disponibilidad presupuestal asignada por el gobierno nacional. Adicionalmente, las cesantías definitivas fueron pagadas en el término de 45 días como lo dispone el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, ello en razón a que el plazo mencionado se contabiliza una vez en firme el acto administrativo que las reconoce.
En este caso, la firmeza ocurrió cuando se resolvieron los recursos de reposición y apelación, esto es, el 16 de agosto y 3 de septiembre de 2019 respectivamente, por lo tanto, desde esta fecha hasta cuando se realizó el desembolso de la prestación el 7 de octubre de 2019 no habían trascurrido el término dispuesto en la norma para el pago de las cesantías, 3 A folios 127-136 del expediente 6 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas significando lo anterior que el acto administrativo que las reconoció y ordenó no cobró firmeza hasta cuando se desataron los recursos que impetró el demandante contra el aludido acto.
El demandante olvidó que fue retirado del servicio mediante Resolución 2831 del 16 de abril de 2018, la cual fue notificada el 7 de mayo del 2018; no obstante, la institución le siguió pagando un salario durante los tres meses siguientes, ello en razón a que el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990. Por lo tanto, durante esos 3 meses se considera que continuaba estando en servicio activo y que dicho tiempo se adiciona para liquidarle el auxilio de cesantías.
En consecuencia, solo era posible realizar la liquidación de las cesantías una vez culminara en su totalidad el periodo de alta, porque en ese momento se tiene precisión del tiempo total laborado para liquidar sus cesantías. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, negó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto se pronunció en estos términos4: El a quo estimó que cuando las cesantías se reconocen en forma retroactiva no hay lugar a percibir la sanción por mora en el pago de esa prestación. En ese orden de ideas, al tener en cuenta la fecha de ingreso al servicio del actor el 13 de enero de 1997 y la liquidación de las cesantías definitivas realizada por la entidad demandada, es claro que la prestación fue reconocida con el régimen retroactivo, pues su vinculación se produjo con anterioridad al 25 de mayo de 2000, fecha de entrada en vigencia el Decreto 1252 de 2000 que estableció el régimen anualizado de cesantías para los miembros de la Fuerza Pública, por lo tanto, no es viable el reconocimiento y pago de la penalidad, pues ésta se estableció para los afiliados al régimen de cesantías anualizado cuando el empleador realiza su pago o consignación por fuera del término previsto para el efecto. 1.4.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación5 a fin de que se revoque la decisión de primera instancia. Para tal efecto argumentó lo siguiente: Se debió aplicar lo establecido en la Ley 1071 del 2006, la cual reglamentó el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores 4 A folios 250-260 del expediente. 5 A folios 271-284 del expediente 7 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas del Estado, así como su oportuna cancelación, norma que señaló que son destinatarios de la penalidad reclamada los miembros de la Fuerza Pública.
Por lo tanto, para el pago de las cesantías definitivas se debió aplicar lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la citada ley, los cuales indican que en caso de que se pague por fuera de los términos allí señalados, la entidad pública deberá reconocer de sus propios recursos al beneficiario, una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en ese artículo.
En vigencia del régimen retroactivo, si bien no había norma que regulara la sanción moratoria, ello no significa que las entidades públicas estuvieran liberadas del pago oportuno de las prestaciones. Para reforzar su postura, citó los argumentos del salvamento de voto de la sentencia de primera instancia. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal 1.6.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en razón a que la posición predominante de la jurisprudencia ha concluido que en el régimen de retroactividad de cesantías no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿William Lancheros Casas en su condición de oficial retirado de la Fuerza Pública y beneficiario del régimen de retroactividad de las cesantías, puede ser destinatario de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas de acuerdo con lo previsto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? Para resolver el anterior problema, se abordarán los siguientes temas: i) régimen de cesantías de los miembros de la Fuerza Pública; ii) sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías definitivas; y iii) estudio del caso concreto. 8 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas 2.3.
Marco normativo. Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable al caso concreto. 2.3.1. Régimen de cesantías de los miembros de la Fuerza Pública El régimen de cesantías aplicable a los miembros de la Fuerza Pública reviste dos modalidades de conformidad con lo establecido en el Decreto 1252 de 2000.
La primera, de retroactividad para quienes se vincularon con anterioridad a su entrada en vigencia, esto es, 25 de mayo de 2000 y, la segunda, anualizada, para quienes lo hicieron con posterioridad a dicha fecha, así: «ARTÍCULO 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo».
En igual sentido, el artículo 2 dispuso que: «los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas se mantenían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en la entidad que aplica dicha modalidad prestacional; es decir, a partir de su expedición los servidores públicos que se vincularon se regirían por las disposiciones de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso».
Ahora bien, para el caso que nos ocupa que es el de las cesantías retroactivas, el Decreto 1212 de 19906, estableció en su artículo 143 lo siguiente: «ARTICULO 143. Cesantía e indemnizaciones. El Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que durante la vigencia de este Decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el Tesoro Público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 y a las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al citado artículo».
Del anterior fragmento se extrae que la liquidación de las cesantías conforme al régimen de retroactividad se liquida por una sola vez, con el último salario 6 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. Expedido el 8 de junio de 1990. 9 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas devengado por el servidor público, por cada año de servicio o fracción de 6 meses, régimen que terminó para los miembros de la Fuerza Pública con la expedición del Decreto 1252 de 2000 el cual expresamente incluyó a este personal dentro de su campo de aplicación al régimen anualizado.
De tal manera, este decreto previó que los servidores que se vincularan a partir de su vigencia tendrían derecho al pago de sus cesantías conforme a las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998; aun, cuando el servidor público perteneciera a un régimen especial. Posteriormente, la Ley 344 de 1996 dispuso en su artículo 13 la forma en la que se consignaría y pagaría las cesantías en el régimen anualizado: «ARTÍCULO 13.- Reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo PARÁGRAFO.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» Como se puede observar, dicha norma al momento de su expedición no previó que los miembros de la Fuerza Pública se cobijaran bajo el régimen anualizado de cesantías; no obstante, con la expedición del Decreto 1252 del 2000, se hizo extensible la aplicación de este régimen a los miembros de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.
Adicionalmente, la diferencia entre el régimen retroactivo y el anualizado como se ha visto hasta el momento, consiste en la forma y tiempo en que se liquidan las cesantías, pues en el primero, se liquidan tomando todo el tiempo de servicios prestados y se utiliza el último salario devengado por el servidor; mientras que, en el segundo, es decir en el anualizado, se liquidan anualmente al 31 de diciembre, tomando el salario actual de cada año devengado por el servidor y su consignación se hace a más tardar el 15 de febrero de la anualidad siguiente.
Así lo estableció la Ley 50 de 1990, la cual dio origen a la aplicación del régimen anualizado, en principio exclusivamente para los trabajadores del sector privado. Tal ley dispuso en su artículo 99 lo siguiente: 10 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas «ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Aparte subrayado fuera del texto)». En consecuencia, el régimen de cesantías que dispuso el Decreto 1252 del 2000, solo hace referencia a la forma en cómo se liquidan y consignan las cesantías, que como ya se vio, se hace de forma anual tomando el salario actual devengado por el servidor, en su cuenta individual en el fondo de cesantía que elija.
Situación muy diferente del pago o cancelación de las cesantías definitivas o parciales, en donde el servidor solicita la entrega de los dineros consignados en su cuenta individual del fondo de cesantías, bien sea de forma parcial por educación, mejora o compra de vivienda; o de forma definitiva al terminar la relación laboral con el fin de cubrir sus necesidades al quedar cesante.
En tal sentido es indispensable establecer la diferencia entre los conceptos de liquidación y consignación anual del de pago, pues para los primeros se hace alusión a la forma en cómo se calcula la prestación y el momento en que se deposita en la cuenta individual del fondo de cesantías del servidor mientras que la segunda hace alusión a la entrega definitiva o parcial del auxilio de cesantías ahorrado y depositado en su cuenta.
Realizada la anterior diferenciación, se puede concluir que si bien el régimen anualizado previó una sanción moratoria para la consignación oportuna de las cesantías, esta difiere de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, la cual rige para aquella situación en que la administración pague tardíamente el auxilio de cesantías al servidor público, bien sea de forma parcial cuando las solicite en vigencia de la relación laboral o definitiva cuando ya haya terminado el vínculo laboral. 2.3.2.
La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías definitivas 11 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas La Ley 244 de 19957, estableció la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías parciales o definitivas. Para tal efecto estableció en su artículo 1 lo siguiente: «Artículo 1.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo».
De tal manera le dio a la entidad empleadora el término de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías para expedir la resolución que ordene su liquidación y pago. Por otro lado, respecto al pago, el artículo 2 de la citada norma le otorgó a la entidad pagadora el siguiente plazo: «Artículo 2.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.» De conformidad con lo anterior, la norma previó unos términos o plazos para que la entidad empleadora expidiera la resolución que ordene su liquidación y pago, del mismo modo, para la entidad pagadora, para que cancele la prestación social, de modo que si incumplen con los términos señalados, se hacen acreedoras de la sanción moratoria equivalente un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago. 7 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». 12 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas Posteriormente, la Ley 1071 del 20068 estableció en su artículo 1, que dicha ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Tal norma amplió la cobertura de su contenido al establecer en su artículo 2 que se aplicaría a los siguientes servidores públicos: «Artículo 2°.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» (Aparte subrayado fuera del texto) Como se puede observar, la citada norma hizo extensivo la aplicación de los términos allí previstos para el pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales a los miembros de la Fuerza Pública.
De modo que, la sanción moratoria prevista por el incumplimiento de tal obligación a cargo de las entidades empleadora y pagadora se aplica también a los uniformados, sin perjuicio de que pertenezcan a un régimen especial. Para tal efecto la ley estableció lo siguiente: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se 8 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación» 13 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». De lo anterior, se desprende que la sanción moratoria se hace exigible una vez vencidos los términos allí dispuestos, estos son: 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud para expedir la resolución que reconozca el pago de las cesantías definitivas; 10 días hábiles del término de ejecutoria de la resolución y, 45 días hábiles para efectuar el pago una vez vencido el termino de ejecutoria, para un total de 70 días hábiles.
En consecuencia, si al día 70 la administración no ha cumplido con la obligación de pagar las cesantías definitivas al actor, se hará exigible la sanción moratoria al día siguiente del incumplimiento. Aunado a la anterior, la norma no estableció una distinción o prohibición de aplicación de tal disposición entre el régimen de cesantías anualizado o retroactivo; por lo tanto, se entiende que su aplicación se hace extensible a ambos regímenes, siempre y cuando la situación verse sobre el pago de la prestación definitiva o parcial y su reconocimiento, liquidación y pago se solicite a partir de la vigencia de la Ley 1071 del 2006.
Así lo determinó la sentencia de unificación del 18 de julio de 20189, la cual dilucidó el momento en que inicia la causación de la precitada penalidad moratoria, en las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; no obstante, tal análisis de la norma también resulta extensivo a los miembros de la Fuerza Pública, pues como ya se enunció, la Ley 1071 del 2006 previó su aplicación para los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; del mismo modo para los miembros de la fuerza pública.
De modo que el precedente que ha proferido esta corporación en el que analizó las situaciones en que se aplica la norma para los docentes, también resulta aplicable al presente caso, pues finalmente docentes y miembros de la Fuerza Pública fueron cobijados por las disposiciones de esta norma. Siendo así, el análisis de la sentencia de unificación se centra es en el contenido de la norma, lo cual permite que tal interpretación sea aplicada también al caso.
La referida sentencia de unificación determinó la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso en tiempo o extemporáneo), su notificación, interposición de recursos y ejecutoria de dicha actuación y fijó a 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018 dentro del proceso radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012-18; actor: Jorge Luis Ospina Cardona y d/do: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima. 14 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse la mora en el pago del auxilio: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 2.4. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Mediante constancia expedida el 19 de noviembre del 2019 por el jefe grupo de talento humano, se especificó que William Adenis Lancheros Casas prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 10 de febrero de 1997 al 7 de agosto del 2018, con un tiempo de servicio de 21 años, 5 meses y 27 días10 y según hoja de vida, el 5 de noviembre de 1999 obtuvo el ascenso al grado de subteniente, posteriormente, el de teniente el 1 de diciembre de 2003, el de capitán el 1 de diciembre del 2007 y por último, el de mayor el 1 de diciembre del 201211.
Mediante certificación expedida el 13 de junio del 2018 por el tesorero general de la Policía Nacional, dejó constancia del sueldo devengado por el demandante para 10 A folio 99 del expediente 11 A folios 40-42 del expediente 15 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas el mes de mayo del 201812: i) asignación básica: $2.723.536; ii) subsidio alimentación: $56.786; iii) bonificación seguro de vida: $14.316; iv) prima antigüedad: $354.059; v) prima actividad: $1.348.150; vi) subsidio familiar: $817.060 para un total de $5.313.908.
A través de la Resolución 381 del 16 de abril del 2018 el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio al actor por la causal de llamamiento a calificar servicios. La misma estableció que continuaría dado de alta por el lapso de 3 meses, contados a partir de la fecha de retiro en la respectiva tesorería de la Policía Nacional, en los términos y para los efectos del artículo 145 del Decreto Ley 1212 de 199013, decisión que le fue notificada el 7 de mayo del 201814.
El 15 de agosto de 2018 presentó petición al director general de la Policía Nacional, en el cual solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas; igualmente, el reconocimiento de las indemnizaciones a que tuviera lugar por la falta de pago de las prestaciones debidas15, ante lo cual, la Policía Nacional, mediante Resolución S-2018-047510-DIPON/-ARPRE-GRUCE-1.10 del 22 de agosto del 2018, dio respuesta a la petición y negó lo pretendido, al señalar que: «[…] la demora en el pago de sus cesantías definitivas radicaba en la asignación presupuestal que el Estado le otorgó a la institución para la vigencia 2018, la cual no cubre el total de hoja de servicio, adicionalmente no es procedente la indemnización por el no pago de las cesantías definitivas, toda vez que el régimen especial no contempla ese tipo de pagos»16.
El 5 de diciembre de 2018 el subdirector general de la Policía Nacional expidió la Resolución 1046 del 2018 que le reconoció y liquidó las cesantías definitivas por valor total de $42.403.867,77; de los cuales, solamente ordenó el pago de $21.2021.933 y quedó un saldo de $21.2021.93317, resolución que fue notificada por aviso mediante Oficio S-2018-067641/ARPRE-GRUNO-29 del 14 de diciembre del 201818, ello en razón a que no fue posible la notificación personal19, decisión ante la cual, el 8 de enero del 2019, interpuso recurso de reposición y apelación con el fin de que se le reconociera la indemnización moratoria por la mora en el pago de sus cesantías, comoquiera que había sido retirado de la institución desde 12 A folio 98 del expediente 13 A folios 28 al 37 del expediente 14 A folio 38 del expediente 15 A folio 46 del expediente 16 A folio 47 del expediente 17 A folios 50-51 del expediente 18 A folio 50 del expediente 19 A folios 48 al 49 del expediente 16 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas el 7 de mayo del 2018, sin que se hubiere realizado el pago de sus prestaciones sociales20.
El 6 de febrero del 2019 presentó una segunda petición, en la cual solicitó a la Policía Nacional, ordenar el pago de sus cesantías definitivas, al igual que la moratoria por la tardanza en el pago de la prestación social21. Ante la falta de respuesta de la entidad, el 12 de marzo del 2019, interpuso acción de tutela con el fin de que se protegiera su derecho fundamental a obtener resolución de las peticiones y recursos presentados, mecanismo constitucional que fue conocido por el Juzgado 63 Administrativo de Bogotá quien mediante fallo del 12 de marzo de 2019 amparó el derecho fundamental de petición y ordenó a la Policía Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo profiriera los actos administrativos que dieran respuesta a los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos contra la Resolución 1046 del 201822.
El 1 de abril del 2019 el subdirector de la Policía Nacional profirió la Resolución 109, por medio de la cual rechazó los recursos de reposición y en subsidio apelación presentados por el actor el 8 de enero del 2019, en razón a que no cumplían los requisitos de los artículos 77 y 78 del CPACA23, decisión contra la cual el demandante el 4 de abril del 2019 interpuso recurso de queja y solicitó se ordenara dar trámite al recurso de apelación incoado contra la Resolución 1046 del 2018 y reiteró la petición de reconocimiento de la indemnización moratoria por la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas, las cuales a esa fecha no habían sido pagadas24.
El director general de la Policía Nacional el 10 de mayo del 2019 profirió la Resolución 1967, mediante la cual revocó la Resolución 109 del 1 de abril del 2019 que había rechazado los recursos de reposición y apelación y en consecuencia, ordenó dar el trámite pertinente a los recursos interpuestos por el demandante25. El 16 de agosto del 2019 el subdirector general de la Policía Nacional expidió la Resolución 556, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por William Lancheros Casas y confirmó lo dispuesto por la Resolución 1046 del 5 de diciembre del 2018 y ordenó tramitar el recurso de apelación26 y el 3 de septiembre del 2019, el director general profirió la Resolución 3721 que resolvió el 20 A folio 55 del expediente 21 A folios 56 al 58 del expediente 22 A folios 59 al 65 del expediente 23 A folios 66 al 67 del expediente 24 A folios 69 al 75 del expediente 25 A folios 77 al 79 del expediente 26 A folios 80 al 84 del expediente 17 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas recurso de apelación y confirmó lo dispuesto por la Resolución 1046 del 5 de diciembre del 2018 y declaró agotada la actuación administrativa27.
El actor el 17 de septiembre del 2019 presentó nueva petición al tesorero general de la Policía Nacional, en el cual solicitó se ordenara en el menor tiempo el pago de sus cesantías definitivas, así mismo se le certificara la fecha exacta del desembolso de ellas a su cuenta personal del banco BBVA28; ante lo cual, el 28 de octubre del 2019, mediante Oficio No.S-2019-035944/DIRAF-ARFIN 38.10, dio respuesta a la petición y le informó que para el 7 de octubre de esa anualidad se realizó el abono a la cuenta de ahorros del banco BBVA a nombre del demandante, por valor de $21.201.933.
Así mismo, el descuento aplicado en la precitada nómina de cesantías definitivas por valor de $21.201.933 a favor del banco Popular, fue girado con fecha de pago 29 de octubre de 2019 a la cuenta corriente destinada por esa entidad para el recaudo de los pagos por libranza29. El a quo través de la sentencia recurrida negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor al haber ingresado al servicio el 13 de enero de 1997, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1252 del 2000, le asiste el derecho a la liquidación de sus cesantías definitivas de conformidad con el régimen retroactivo; por lo tanto, no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues ésta se estableció para los afiliados al régimen de cesantías anualizado cuando el empleador realiza su pago o consignación por fuera del término previsto para el efecto más no se previó para el régimen retroactivo, decisión ante la cual, el demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia. La Sala reitera lo explicado en el marco normativo, en el sentido que el régimen de cesantías anualizado para los miembros de la Fuerza Pública empezó a regir con la expedición del Decreto 1252 del 2000, el cual dispuso que los servidores que se vincularan a partir de su vigencia tendrían derecho al pago de sus cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun cuando el servidor público perteneciera a un régimen especial; no obstante, la distinción entre el régimen anualizado y el retroactivo solo reside en la forma cómo se liquidan y consignan las cesantías, pues en el primero, se liquidan anualmente al 31 de diciembre y para ello se toma el salario actual de cada año devengado por el servidor y su consignación se hace a más tardar el 15 de febrero de la anualidad siguiente; mientras que, en el retroactivo, se liquidan por una sola vez y 27 A folios 87 al 90 del expediente 28 A folios 91 al 94 del expediente 29 A folios 95- 97 del expediente 18 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas para ello se toma todo el tiempo de servicios prestados y el último salario devengado por el servidor.
Por lo tanto, el Decreto 1252 del 2000 al indicar que a partir de su vigencia los servidores tendrían derecho al pago de sus cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, hacía referencia exclusivamente al momento y forma en cómo se liquidaría esta prestación, pues, tales normas previeron una sanción moratoria para el empleador que no liquidara y consignara al 15 de febrero de cada anualidad el auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo de cesantías de cada trabajador.
Entonces, la sanción moratoria prevista por las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998 para la consignación de las cesantías del régimen anualizado, difiere de la penalidad prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por cuanto la situación jurídica protegida ya no es la consignación oportuna, sino el pago o la entrega parcial del auxilio en los términos señalados por la ley.
En tal sentido, el demandante al ser retirado el 16 abril del 2018, notificado de tal decisión el 7 de mayo del mismo año y dado de alta 3 meses siguientes a la fecha de retiro, es decir, hasta el 7 de agosto de 2018 y al haber presentado la solicitud de liquidación de sus cesantías definitivas el 15 de agosto del 2018, esto es, en vigencia de la Ley 1071 del 2006, le asiste el derecho a que se le apliquen los términos previstos para el reconocimiento y pago oportuno de sus cesantías definitivas; adicional a ello, porque la ley extendió su campo de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública.
Ahora bien, al tener en cuenta que la finalidad de las cesantías definitivas, tanto en el régimen de retroactividad como en el de liquidación anual, es igual, mal podría darse un tratamiento diferenciado para efecto del término de liquidación y pago de la prestación, razón de más para establecer que los términos perentorios establecidos en la Ley 1071 de 2006 están dirigidos para la liquidación de cesantías de los servidores enunciados en su numeral 2, sin discriminación del régimen por el que estén amparados30.
Entonces, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 se amplió el espectro de la penalidad, inclusive a la liquidación parcial de cesantías y extendió su ámbito de aplicación a todos los servidores estatales, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucró a todos los servidores del Estado no solo del nivel 30 La Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017,30 en torno a los destinatarios de la Ley 1071 de 2006 consideró lo siguiente: «[…] (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial …». 19 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas nacional sino territorial, lo cual permite que la sanción moratoria se torne viable ante la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, de los beneficiarios del régimen de retroactividad, en la medida que el legislador no excluyó de la norma a los beneficiarios de tal régimen.
Distinta consecuencia tendría aquella reclamación de sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías en el régimen de retroactividad, prevista en la Ley 344 de 1996, artículo 13 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998, así como la Ley 50 de 1990, artículo 99, comoquiera que tales previsiones son exclusivas del sistema de liquidación anual de la prestación. Dilucidado la procedencia de la sanción moratoria del servidor público con régimen de cesantías es el retroactivo, cuya fuente normativa invocada es la Ley 1071 de 2006 para su reconocimiento por el pago tardío de la liquidación de su prestación social, encuentra la Sala que a pesar de que el actor se vinculara al servicio de la Policía Nacional con anterioridad de la vigencia del Decreto 1252 del 2000 que abrió paso al régimen de cesantías anualizado; en nada obstaculiza la aplicación de dicha sanción moratoria, pues esta protege el pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, situación disímil de la penalidad del régimen anualizado para la consignación oportuna que debe hacer el empleador en el fondo de cesantías el 15 de febrero de cada año. Ahora bien, una vez aclarado que la sanción moratoria prevista para el pago oportuno de las cesantías definitivas, se aplica de igual forma a los miembros de la Fuerza Pública sin importar el régimen de cesantías al que pertenezcan, es necesario verificar si en este caso se presentó el incumplimiento por parte de la demandada.
En el presente caso se presentaron los siguientes hechos: Retiro del servicio 16 abril del 2018 Dado de Baja 7 de agosto del 2018 Presentación de la petición para el reconocimiento y pago de las cesantías 15 de agosto del 2018 Resolución que reconoce y ordena su liquidación y pago 5 de diciembre del 2018 Pago de la prestación 29 de octubre del 2019 Solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria 15 de agosto del 2018 y 6 de febrero de 2019 Al tener en cuenta la fecha de la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas del actor, esto es, 15 de agosto de 2018 y de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1071 del 2006, la Policía Nacional debió expedir la resolución que ordenaba el reconocimiento, liquidación y pago de la aludida prestación social dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, es decir, tenía hasta el 6 de septiembre del 2018; no obstante, la entidad le reconoció el 20 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas auxilio hasta el 5 de diciembre del 2018, lo que deja ver claramente que resolvió la petición por fuera del marco de temporalidad con que contaba para ello.
Al aplicarse la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la cual estableció que cuando el acto administrativo de reconocimiento de la prestación se expide de forma extemporánea, la sanción moratoria empieza a correr una vez vencidos 70 días contados a partir de la presentación de la solicitud, hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la prestación. De tal manera que al 27 de noviembre del 2018 se vencieron los 70 días contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud del demandante, por lo que, la sanción moratoria empezó a correr desde el 28 de noviembre del 2018.
Entonces, la penalidad se causó desde el 28 de noviembre de 2018, día posterior al vencimiento de los 45 días con que contaba la Policía Nacional para pagar las cesantías definitivas del actor, hasta el 28 de octubre de 2019, día anterior al pago total de las cesantías definitivas que se realizó el 29 de ese mismo mes y año. La penalidad se liquidará con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación del tiempo, acorde con la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201831, esto es, con la asignación del año 2018.
Ahora bien, en cuanto al medio extintivo de la prescripción, se tiene que en sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la Sección Segunda estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, por lo tanto, la solicitud del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Al descender al caso bajo estudio, observa la Sala que el actor elevó una primera solicitud el 15 de agosto de 2018 y una segunda el 6 de febrero de 2019.
En esa medida, se tiene que la exigibilidad del derecho surgió a partir del 28 de noviembre del 2018, de manera que, respecto de la primera petición es claro que no resultaba posible que para ese momento solicitara el reconocimiento de la sanción moratoria que aún no se había configurado. Respecto de la segunda petición, encuentra esta colegiatura que entre la exigibilidad del derecho, esto es, 28 de noviembre de 2018 y la fecha de la petición, valga decir, el 6 de febrero de 2019, no transcurrió un término mayor de los 3 años con que contaba el actor para 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica, CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 21 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas solicitar el reconocimiento de la penalidad, lo que permite concluir que el derecho no prescribió. 2.5.
Costas. En el caso concreto, no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual, la Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante. 3. Conclusión La Sala encontró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, puesto que, la Ley 1071 de 2006 hizo extensivo la aplicación de los términos para el pago oportuno de dicha prestación social a los miembros de la Fuerza Pública, de modo que, la penalidad prevista como consecuencia del incumplimiento en el término de ley de la entidad empleadora en el pago del auxilio se aplica también a los uniformados, sin perjuicio de que pertenezcan a un régimen especial.
Además, el hecho que el demandante gozara del régimen de retroactividad para la liquidación de la aludida prestación social, no le impide ser beneficiario o destinatario de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar la sentencia proferida el 14 de junio del 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 del 2006 en el proceso promovido por William Adenis Lancheros Casas contra la Nación, Ministerio de Defensa y Policía Nacional, por las razones expuesta en la parte motiva de este proveído.
Segundo. - Declarar la nulidad parcial de la Resolucion 1046 del 5 de diciembre del 2018 y en su totalidad de la Resolución 556 del 16 de agosto del 2019 y 3721 del 9 de septiembre del 2019 en cuanto negaron el reconocimiento de la penalidad pretendida por el demandante. 22 Radicado: 25000234200020200022201 (4338-2022) Demandante: William Adenis Lancheros Casas Tercero.- Como consecución de la nulidad declarada, a título de restablecimiento del derecho, condenar al Ministerio de Defensa, Policía Nacional a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías definitivas desde el 28 de noviembre de 2018 hasta el 28 de octubre de 2019, penalidad que se liquidará con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora, acorde con la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201832, esto es, con la asignación del año 2018.
Cuarto. - Sin condena en costas. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica, CE- SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01