41001233300020210009401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de enero dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero Demandado: Departamento del Huila Temas: Sustitución pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Gabriela Barrero contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Gabriela Barrero presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso – Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 0500 del 3 de mayo de 2019, 0672 del 8 de junio de 2019 y 0273 del 5 de julio de 2019 expedidas por el departamento del Huila a través de las cuales le negó el reconocimiento de la sustitución pensional del causante, Pedro Elías Lara Solano, en calidad de compañera permanente. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento del 100% de la sustitución pensional en calidad de 2 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero compañera permanente de Pedro Elías Lara Solano; ii) el pago del retroactivo correspondiente a las mesadas pensionales causadas y dejadas de percibir desde el 28 de diciembre de 2018 [día siguiente del fallecimiento del causante]; iii) los ajustes de la condena según lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y v) la condena en costas a la entidad demanda. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Pedro Elías Lara Solano y Ana Galindo contrajeron matrimonio el 30 de agosto de 1960 y de dicha unión nacieron Carlos Alfonso, José Lizardo y Elsa Lara Galindo. 3.2. Mediante la Resolución 963 del 23 de septiembre de 1985, la Caja Departamental de Previsión Social del departamento del Huila, sustituida por la Gobernación del Huila, reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de Pedro Elías Lara Solano en cuantía de $48.044, a partir del 1° de septiembre de 1985. 3.3.

Entre Pedro Elías Lara Solano y Gabriela Barrero hubo una unión marital de hecho desde el año 1985, de la cual nacieron Lida Yaneth, Harnovis, Hilber Fernando y Olga Patricia Lara Barrero. 3.4. Gabriela Barrero dependía económicamente de Pedro Elías Lara Solano, fue su compañera permanente y convivió con él de forma ininterrumpida, prestándole ayuda y asistiéndolo en sus enfermedades durante sus últimos 5 años de vida. 3.5.

El 20 de septiembre de 2004, Pedro Elías Lara Solano presentó un escrito dirigido a la Secretaría General de Talento Humano de la Gobernación del Huila en el que comunicó su voluntad de que en caso de muerte la pensión que percibía se compartiera entre Ana Galindo y Gabriela Barrero. 3.6. Pedro Elías Lara Solano falleció el día 27 de diciembre de 2018. 3.7.

El 8 de febrero de 2019, Gabriela Barrero presentó una solicitud de sustitución pensional ante el Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Huila. 3.8. Por medio de la Resolución 0500 del 3 de mayo de 2019 la Gobernación del Huila resolvió la anterior solicitud y negó la sustitución pensional. Contra esta decisión Gabriela Barrero presentó recurso de reposición y en subsidio de 3 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero apelación, los cuales fueron resueltos a través de las resoluciones 0672 del 8 de junio de 2019 y 0273 del 5 de julio de 2019, respectivamente, en las que se confirmó la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política y 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos1: 5.1. Con las pruebas aportadas al proceso demostró la existencia de la unión marital de hecho con Pedro Elías Lara Solano desde el año 1985 y hasta la fecha del fallecimiento de aquel el 27 de diciembre de 2018.

Con quien compartió una comunidad de vida con vocación de permanencia, auxilio mutuo y convivencia ininterrumpida, incluso, en los últimos 5 años de vida y con quien procreó 4 hijos. 5.2. Convivió por más de 5 años con el causante, por lo que, cumplió con el requisito previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la sustitución pensional, sin que dicho lapso debiera cumplirse, necesariamente, con anterioridad al momento del fallecimiento, sino que era válido en cualquier tiempo. 5.3.

En la actualidad tiene 75 años de edad y por tal circunstancia solicitó la inaplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y de las sentencias de la Corte Constitucional C-1094 de 2003, C-1094 de 2003, C-1035 de 2008, C-336 de 2014 y C-515 de 2019. 5.4. Comoquiera que Ana Galindo falleció es beneficiaria del 100% de la prestación. 1.2.

Las contestaciones de la demanda 6. El departamento del Huila se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos2: 6.1. Los actos acusados fueron expedidos bajo preceptos y pruebas legalmente consideradas y gozan de legalidad, comoquiera que la demandante no convivió con el causante durante los 5 años anteriores a su fallecimiento.

En esa medida, no cumplió con los requisitos legales para acceder a la sustitución de la pensión 1 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_C01PRINCIPAL6(.zip) NroActua 2», carpeta C01Principal, documento 002Demanda 2 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_C01PRINCIPAL6(.zip) NroActua 2», carpeta C01Principal, documento 013ContestaciónDemanda 4 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero solicitada. 6.2.

Al tratarse de compañeros permanentes la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia3 ha sido pacífica al señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en las uniones maritales de hecho la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión, de las obligaciones y los deberes personales, por ende, el compañero(a) deja de pertenecer al grupo familiar. 6.3.

De las pruebas allegadas se tiene que Ana Galindo contrajo matrimonio con Pedro Elías Lara Solano el 30 de agosto de 1960 y convivió con él en la ciudad de Neiva en la calle 14 núm. 29-39 hasta el día de su fallecimiento. Asimismo, obra un documento suscrito por el causante del 10 de marzo de 2015 en el que manifestó que hacía vida marital con aquella, que estaban legalmente casados y que producto del matrimonio procrearon 3 hijos y que no convivía simultáneamente con otra persona. 6.4.

Si bien es cierto que el inciso segundo del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 preceptúa que «en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo», también es cierto que la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional señaló que además del cónyuge, también es beneficiaria la compañera o compañero permanente, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, sin embargo, ha de probarse la convivencia con el fallecido y no solo la procreación de hijos con la compañera. 6.5.

El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los apartes relacionados con el derecho del cónyuge y/o compañeros(as) permanentes a la pensión de sobrevivientes, la sentencia C 1035 de 2008 de la Corte Constitucional precisó que «además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». 6.6.

En cuanto al concepto y alcance del requisito de la convivencia, la jurisprudencia ha indicado que es aquella real y efectiva que entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte, apoyo espiritual y físico y un proyecto de vida en común; no obstante, se deben evaluar todos los aspectos en cada caso en particular puesto que podrían presentarse eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten igual techo por circunstancias 3 CSJ SL680-2013, reiterada en SL1067-2014 5 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero especiales. 6.7.

Frente a los requisitos para acreditar la convivencia en el caso del cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no, aquí no pierde el derecho a reclamar legítimamente la pensión si se acredita los 5 años de convivencia en cualquier tiempo, evento en el que se encontraba Ana Galindo.

Por su parte, en relación con la compañera permanente la interpretación jurisprudencial y legal ha manifestado que la convivencia debe verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante y comoquiera que el causante 3 años antes de su fallecimiento manifestó que no convivía simultáneamente con otra persona diferente de su cónyuge, Gabriela Barreto no cumplió con el requisito de convivencia en los términos previstos para los compañeros permanentes. 6.8.

Con fundamento en lo ant0erior, propuso las excepciones de: i) legalidad y constitucionalidad en la expedición de los actos administrativos demandados; ii) cobro de lo no debido; y iii) genérica. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Huila en sentencia proferida el 13 de julio de 2022, negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos4: 7.1. De las pruebas allegadas al proceso se tiene i) la calidad de compañera permanente de Gabriela Barrero en la medida en que tanto en las declaraciones extrajuicio como en los testimonios practicados se reconoció su relación sentimental con Pedro Elías Lara Solano alrededor de los años 1974 a 1977, lo que es coincidente con la época de nacimiento de sus hijos; circunstancia aceptada por el causante en escrito del 20 de septiembre de 2004 y en declaración juramentada del 8 de noviembre de 2005; ii) en cuanto a la convivencia no menor a 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, las pruebas obrantes son contradictorias en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, toda vez que las manifestaciones de los testigos citados a juicio no son del todo coincidentes con las realizadas bajo juramento ante notario público y aportadas con la demanda. 7.2.

Ejemplo de lo anterior, es la declaración de Myriam Triviño, quien afirmó que convivieron de manera continua e ininterrumpida, mientras que en su testimonio indicó no constarle sí Pedro Elías Lara Solano pernoctaba en la vivienda de Gabriela Barrero. Por su parte, Jorge Osorio Trujillo desconoció haber efectuado una 4 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_C01PRINCIPAL6(.zip) NroActua 2», carpeta C01Principal, documento 036SentenciaPrimeraInstancia 6 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero declaración juramentada ante la Notaría 1 del Círculo de Neiva en la que afirmó que conducía un taxi en el que transportaba al causante para llevarlo a la casa de Gabriela Barrero y en su declaración en la audiencia de pruebas indicó que no sabía conducir vehículos por su discapacidad auditiva y visual, pero que en todo caso sabía que Pedro Elías Solano estaba casado y aunque no recordara el nombre de la cónyuge compartía con ella el hogar, vivían juntos y tenían 3 hijos; manifestación que no permite tener certeza de que hubiese existido convivencia con Gabriela Barrero.

Aunado a ello, Lyda Yaneth Lara Barrero, puso de presente que desde que ella era pequeña «había días que iba y se quedaba allá en la casa unos días, después volvía otra vez a la casa de él». 7.3. La convivencia entre Gabriela Barrero y Pedro Elías Lara Solano no fue continua e ininterrumpida, pues su propia hija reconoce que la permanencia del causante en la vivienda era temporal y esporádica y que la separación no se dio por fuerza de las circunstancias o por causa justificable, sino por voluntad del causante de mantener la convivencia con Ana Galindo. 7.4.

En consecuencia, no se probó la voluntad de mantener una comunidad de vida, ni de la existencia de un compromiso real de vida y ánimo de permanencia como elementos esenciales de un grupo familiar; de ahí que tampoco se probara la vida bajo un mismo techo, la presencia en situaciones de socorro o la ayuda mutua de la pareja hasta el momento de la muerte del causante.

Por lo tanto, no se demostró de manera suficiente que Gabriela Barrero y Pedro Elías Lara Solano hubiesen mantenido una convivencia efectiva y permanente en los últimos 5 años de vida de aquel, requisito fundamental para reconocerla como compañera permanente y otorgarle derechos pensionales, lo que impone negar las pretensiones de la demanda. 7.5.

No impuso condena en costas en atención a la posición garantista de los derechos de la parte vencida en juicio por lo que se acoge lo previsto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 1.4. El recurso de apelación 8. Gabriela Barrero interpuso recurso de apelación con fundamento en lo siguiente5: 8.1.

El tribunal realizó una indebida valoración de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario de las que se probó la existencia de un compromiso de vida real y con vocación de permanencia entre ella y el causante, pues no se trató de una simple convivencia de los últimos años que buscara cumplir el requisito de convivencia y accederse al reconocimiento de la sustitución 5 Índice 44 de Samai del tribunal. 7 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero pensional, diferente es que Pedro Elías Lara Solano hubiese sostenido una convivencia simultánea producto de lo cual tuvo 4 hijos con ella y 3 hijos con la cónyuge. 8.2.

De los testimonios rendidos en audiencia se da cuenta de la convivencia simultánea que mantuvo Pedro Elías Lara y que este era el sustento de los 2 hogares. Asimismo, que al fallecer sus condiciones de vida se vieron afectadas y pasó a condición de pobreza y desamparo. 8.3. En cuanto a la declaración de Jorge Osorio Trujillo se tiene que era quien acompañaba a Pedro Elías Lara a su casa para dejarle dinero o mercado, no obstante, por una imprecisión en la declaración que rindió ante el notario y posteriormente en la audiencia, se desechó su testimonio sin consideración a la discapacidad auditiva que afectó su dicho.

Frente a la declaración de Myriam Triviño se advierte que aquella confirmó la presencia del causante en su casa e indicó que «él se estaba ahí hasta que anocheciera, y [que no sabía] si él saldría más atrás o no», pero que «en todo caso […] lo veía y por la mañana también lo veía salir» lo que el tribunal interpretó como contrario a una convivencia continua e ininterrumpida; no obstante, ello sería desconocer la existencia de una convivencia simultánea. 8.4.

En relación con la conclusión a la que llegó el a quo respecto de la declaración de Lyda Yaneth Lara Barrero [hija de Gabriela Barrero y Pedro Elías Lara] fue equivocada, toda vez que se refería a que las visitas temporales de aquel se debieron a causas ajenas a su voluntad como fue su estado de salud, pues en todo caso, hasta que pudo, visitaba el hogar que tenía con su madre y cuando no le fue posible le enviaba dinero, es decir, siempre fue el proveedor del hogar.

Además, cuando mencionó que al final cuando falleció la cónyuge «ya lo llevábamos a la casa» era porque en sus últimos días estuvo muy delicado de salud y no podía desplazarse de un hogar a otro, lo que no debió interpretarse como que solo fue a la casa de su madre cuando falleció su cónyuge, pues de la declaración era fácil entender que la precisión fue para el momento en que estuvo delicado de salud que se le dificultó el traslado. 8.5.

No es posible interpretar que una convivencia es continua e ininterrumpida porque se está junto a la pareja cada día y noche, máxime cuando confluyen convivencias simultáneas y, además, cuando se prueba la vocación de apoyo mutuo, por ejemplo, en la parte económica pues el causante siempre fue quien proveía el sustento de su hogar. 8.6.

Obran pruebas documentales como la solicitud presentada por Pedro Elías Lara a la Secretaría General del Departamento de Talento Humano el 20 de septiembre de 2004, en el que manifestó su intención de que en caso de fallecimiento la pensión fuera compartida entre su esposa y su compañera permanente, Ana Galindo y 8 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero Gabriela Barrero, respectivamente, y la declaración extrajudicial del 8 de noviembre de 2005 en la que indicó que en caso de fallecimiento la pensión que recibía le fuera sustituida a su compañera permanente, Gabriela Barrero. 8.7.

Aunque la convivencia con Pedro Elías Lara Solano no era de todos los días, aquel solía quedarse varios días de la semana en casa de su compañera permanente. Si bien los últimos meses por su estado de salud no era tan constante, aun así, pasaba en silla de ruedas por su casa a dejarle dinero y compartir con ella y con sus hijos. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar6. 1.6. El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio7. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. Se circunscribe a establecer ¿si Gabriela Barrero, en calidad de compañera permanente, tiene derecho a que se les reconozca la sustitución de la pensión que devengaba Pedro Elías Lara Solano? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. De la sustitución pensional 12. Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos8. 6 Obra notificación a índice 8 de Samai 7 Ibidem 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero 13.

En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; o del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación9. 14.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del beneficiario de la prestación que fallezca, en el siguiente orden: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo10.

Si no existe convivencia 9 Sentencia T-564 de 2015. 10 Aparte declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1035 de 2008, bajo el siguiente tenor literal: «[…]

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil». 15. A su vez, de la norma en cita se advierte que existen tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: i) cónyuge o compañera permanente, hijos con derecho y/o inválidos; ii) padres con derecho; y iii) hermanos con derecho. 16.

Frente al primer grupo, específicamente, cónyuge o compañera permanente fue regulado en los literales a) y b) que prevé los siguientes eventos11: de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido» [se resalta] En esa oportunidad, la Corporación consideró que no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural. 11 Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Constitucional C-336 del 2014 y del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 27 de septiembre del 2018, radicado 25000-23-42-000- 2013-00618-01(3232-17), C.P. William Hernández Gómez 11 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero Beneficiario Causante Modalidad de la pensión Condiciones Cónyuge o Compañero permanente mayor de 30 años de edad.

Afiliado o pensionado Vitalicia Edad cumplida al momento del fallecimiento y demuestre vida marital y convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad. Afiliado o pensionado Temporal-20 años- No haber procreado hijos con el causante. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad.

Afiliado o pensionado Vitalicia Haber procreado hijos con el causante y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte. Compañero permanente Pensionado Cuota parte Sociedad anterior conyugal no disuelta Cónyuge y Compañero permanente12 Afiliado o pensionado Partes iguales Convivencia simultánea durante los 5 años anteriores a la muerte.

Cónyuge con unión conyugal vigente, pero con separación de hecho y compañero permanente Afiliado o pensionado Cuota parte Inexistencia de convivencia simultánea, acreditación por parte del cónyuge de la separación de hecho; compañero permanente con convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte 17. Hasta este punto, en lo que tiene que ver con el sub judice, lo aquí debatido es sí Gabriela Barrero, en calidad de compañera permanente, tiene derecho a que se le reconozca la sustitución de la pensión debido a que el causante, Pedro Elías Lara Solano, al momento de su fallecimiento percibía la prestación de acuerdo con la Resolución 963 del 23 de septiembre de 1985. 18.

Respecto de la exigencia de los 5 años de convivencia, la Corte Constitucional en sentencia C- 1094 del 19 de noviembre de 200313 precisó: 12 Es pertinente tener en cuenta que si bien en el inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 señala que en caso de convivencia simultánea los últimos 5 años, será beneficiario de la pensión de sobrevivientes el esposo o la esposa, ese aparte fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1035 de 2008, bajo el siguiente tenor literal: «[…]

PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido […]» (Subraya la Sala). 13 Corte Constitucional, sentencia del 19 de noviembre de 2003, expediente D-4659, C.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero «La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia. Para esa Corporación, ‹no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición› […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social». [Se resalta]. 19. De los anteriores escenarios y, en atención a los fundamentos fácticos del presente asunto, se tiene que la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de la expresión «[l]a otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente» del inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contenida en esta norma y encontró justificada la diferencia establecida en el requisito de la convivencia que se exige para el cónyuge supérstite separado de hecho con sociedad conyugal vigente y la compañera permanente, quien sí debe convivir con el causante los últimos 5 años de su vida. 20.

En aquella oportunidad la Corte analizó la diferencia entre el matrimonio y la unión marital de hecho y concluyó que son figuras normativas disímiles que se diferencian también en sus efectos patrimoniales, por lo que no pueden equipararse. En ese sentido, manifestó que no existe un trato discriminatorio, pues la cónyuge tiene una sociedad conyugal vigente en virtud de la ley y sus efectos impiden que 13 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero se cree la sociedad de hecho con la compañera permanente.

Al respecto precisó lo siguiente14: «4.8.4.1. En lo atinente al criterio de comparación, la jurisprudencia de esta Corte ha diferenciado los efectos de la unión marital de hecho con los del matrimonio, concluyendo que se trata en principio de figuras normativas diferentes. Razón por la cual, no son sujetos de la misma naturaleza, y por ello no podría predicarse en principio un trato diferente frente a iguales. 4.8.4.2.

No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiara la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio. Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible» (sic) [Se resalta]. 21. Asimismo, la Corte Constitucional en la sentencia C-515 de 2019, al estudiar otra demanda de inconstitucionalidad del citado inciso, específicamente, de la expresión «con la cual existe la sociedad conyugal vigente» por la presunta vulneración del derecho a la igualdad, en tanto, los demandantes consideraron que no existían razones suficientes para que se reconociera el derecho a la pensión de sobrevivientes a los cónyuges separados de hecho con sociedad conyugal vigente, pero se excluyera de sus efectos a los que, estando en igual circunstancia, disolvieron de manera voluntaria dicho vínculo patrimonial, expresó que dichos grupos se encontraban en situaciones de hecho y de derecho diferentes debido a la inexistencia de vínculos afectivos o económicos entre cónyuges separados de hecho y con sociedad conyugal disuelta.

Por lo que, encontró que no se superaba el criterio de comparación del juicio de igualdad, para llegar a tal conclusión señaló las siguientes razones: «En primer lugar, señala la Corte que estos dos grupos de sujetos están en un diferente plano jurídico y fáctico. Por un lado, el cónyuge separado de hecho con sociedad 14 sentencia C-336 de 2014 14 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero conyugal vigente mantiene en su totalidad los efectos de orden patrimonial.

Si bien existe una ruptura de la cohabitación o convivencia y apoyo mutuo -a pesar de haber existido por lo menos 5 años-, los cónyuges no han expresado su deseo de dar por terminada su sociedad conyugal, al punto que preservan el vínculo económico y los derechos que de este se derivan. Por otro lado, en el caso del cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta, por decisión libre de los cónyuges se extinguen los efectos patrimoniales del vínculo matrimonial, aunado a la separación de hecho, por lo que, no existen en este caso vínculos afectivos o económicos que permitan inferir su calidad de beneficiario. 73.

En segundo lugar, los grupos cuya comparación se propone no pueden ser considerados equiparables en el supuesto previsto en la disposición acusada – convivencia no simultánea-, en razón a que el requisito de la vigencia de la sociedad conyugal tiene la finalidad de concretar el objeto de la pensión de sobrevivientes, esto es, proteger el núcleo familiar del causante que resulta afectado por su deceso (ver supra, numerales 54 y 55).

La configuración normativa de esta prestación económica tiene como base el requisito de convivencia efectiva con el causante. Sin embargo, en los supuestos de convivencia no simultánea entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente, la ausencia de una convivencia efectiva dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante, justifica que el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración en materia pensional (ver supra, numerales 56 y 57), establezca la vigencia de la sociedad conyugal como una condición necesaria para reconocer este derecho pensional al cónyuge supérstite, que separado de hecho, mantuvo el vínculo patrimonial con el causante, guiada por los principios que definen la pensión de sobrevivientes.

Por lo anterior, es dado concluir que le asisten razones al legislador para distinguir en situaciones donde no es posible que el cónyuge acredite la convivencia hasta la muerte del causante –convivencia no simultánea-, que el cónyuge supérstite acredite la vigencia del vínculo patrimonial –sociedad conyugal-, que de manera voluntaria decidieron mantener con el causante, pese a la separación de hecho. 74.

En tercer lugar, la condición acusada de inconstitucional contenida en la norma bajo estudio es determinante para verificar la calidad de beneficiario respecto del causante, no solo desde la perspectiva del régimen pensional sino también en consideración a los efectos que produce la disolución de la sociedad conyugal. En este punto, el artículo 1781 del Código Civil establece que mientras que la comunidad de bienes subsista, y a falta de capitulaciones, el haber social se entiende conformado por los bienes establecidos en el mencionado artículo.

La sociedad conyugal se integra por dos tipos de haberes: el haber absoluto y el haber relatico. Los bienes del haber absoluto incluyen las “pensiones” (numeral 2° del artículo 1781), así como todos los salarios, honorarios, prestaciones sociales, utilidades, remuneraciones, indemnizaciones y, en general, todos aquellos otros dineros derivados del trabajo o de las actividades productivas (numeral 1° del mencionado artículo).

Luego, cuando la sociedad conyugal se disuelve, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial, razón por la que se extingue el derecho para sustituir al causante respecto de su pensión o cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional, según corresponda. Por ello, no es posible que, en materia de acceso a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente.» (sic) [Se resalta]. 22.

Lo anterior concuerda con la interpretación que se ha hecho del literal a) según la cual tanto el o la cónyuge como la compañera o compañero permanente deben 15 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero probar la «convivencia» por lo menos 5 años antes del fallecimiento del pensionado para adquirir la sustitución pensional.

Sin embargo, se ha exceptuado de probarla en este tiempo específico al cónyuge supérstite que conserva el vínculo jurídico conyugal vigente con el causante. En cuyo caso, la convivencia válida para reclamar el derecho pudo haber ocurrido en cualquier tiempo porque la separación de hecho o la interrupción temporal de la cohabitación, no son causales legales de terminación, disolución o cesación del vínculo matrimonial y, por tanto, no extingue el derecho a la sustitución pensional. 2.3.

Caso en concreto 23. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Reconocimiento pensional al causante 23.1. Pedro Elías Lara Solano nació el 8 de julio de 193515. 23.2. Por medio de la Resolución 963 del 23 de septiembre de 1985, la Caja Departamental de Previsión Social del departamento del Huila le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $48.044, a partir del 1° de septiembre de 198516. 23.3.

Falleció el 27 de diciembre de 2018, según consta en el Registro Civil de Defunción17. 2.3.2. En cuanto al material probatorio relacionado con la solicitud de sustitucional pensional presentado por Gabriela Barrero 24. El 20 de septiembre de 2004, Pedro Elías Lara Solano presentó un escrito ante la Gobernación del Huila en el que informó «hace más de veinte (20) años convivo con la señora GABRIERA BORRERO (sic), identificada con cédula de ciudadanía No 26 417 634 de Neiva, razón por la cual solicito que, en caso de muerte, mi pensión de jubilación sea compartida con la señora ANA GALINDO con cédula de ciudadanía 26 503 652 de Gigante (H) quien es mi esposa» (sic)18. 25.

El 8 de noviembre de 2005 ante la Notaría 3 del Círculo de Neiva, Pedro Elías Lara Solano rindió declaración juramentada con fines extraprocesales en la que manifestó «que mi estado civil actual es unión libre con la señora GABRIELA BARRERO, 15 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_C01PRINCIPAL6(.zip) NroActua 2», carpeta C01Principal, documento 04Pruebas, página 3 16 Ibidem, páginas 4 y 5 17 Ibidem, página 2 18 Ibidem, página 25 16 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero identificada con cédula de ciudadanía número 26.417.634 de Neiva, con quien convivo desde hace más de veinte años y depende económicamente de mí, como manifiesto no tener personas discapacitadas que dependan económicamente de mí. De igual manera manifiesto en plena facultad de mis decisiones que en caso de mi fallecimiento la pensión que recibo hoy en vida sea sustituida por mi compañera permanente GABRIELA BARRERO» (sic)19. 26.

El 10 de marzo de 2015 el pensionado suscribió un formato de actualización de datos en el que consta que hace vida marital con Ana Galindo, con quien está casado y en el ítem «hago vida marital simultánea con otra persona» marcó que no. 26.1. En el expediente administrativo se aportaron las siguientes declaraciones extraprocesales20: 26.8.1.

El 6 de febrero de 2019 en la Notaría 1 del Círculo de Neiva, Luz Marina y Myriam Triviño declararon que conocían a Gabriela Barrero y a Pedro Elías Lara Solano desde hace 45 años por vecindad y amistad. Desde que los conocieron convivían juntos bajo igual techo como compañeros permanentes, compartieron cama, mesa y techo, que su relación fue continua e ininterrumpida, que no se separaron y que duró hasta el 27 de diciembre de 2018, fecha en la que falleció Pedro Elías Lara Solano, en la ciudad de Neiva (Huila).

Asimismo, que de dicha unión nacieron 4 hijos, Olga Patricia, Lida Yaneth, Hilber Fernando y Harnovis Lara Barrero. 26.8.2. El 21 de mayo de 2019 ante la Notaría 4 del Círculo de Neiva, Floresmiro y Reinaldo Cerquera Cortés manifestaron que habían conocido a Pedro Elías Lara Solano por alrededor de 20 y 15 años, respectivamente, y que les constaba que aquel visitaba frecuentemente y respondía económicamente por Gabriela Barrero desde hace aproximadamente 33 años, esto es desde 1985 hasta la fecha de su fallecimiento el 27 de diciembre de 2018.

De dicha unión nacieron 4 hijos Olga Patricia, Lida Yaneth, Hilber Fernando y Harnovis Lara Barrero, además de otros 3 hijos; y que Gabriela Barrero sería la única beneficiaria porque dependía económicamente de él. 26.8.3. El 20 de mayo de 2019 ante la Notaría 1 del Círculo de Neiva, Jorge Osorio Trujillo declaró haber conocido a Pedro Elías Lara Solano, desde hace más de 45 años, por amistad entre familias y manifestó «Que es un hecho cierto y verdadero que hace aproximadamente DIEZ (10) ANOS, el señor PEDRO ELIAS LARA SOLANO, me contrato (sic) para que lo acompañara y transportara en el taxi que conduzco, para no ir solo; manifiesto que lo llevaba a casa de la señora GABRIELA BARRERO, identificada con cédula de ciudadanía número 26'417.634 expedida en NEIVA - HUILA, cada mes, a quien 19 Ibidem, página 1 20 Ibidem, páginas de la 6 a la 10 17 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero le ayudaba económicamente, pero nunca supe cuánto le daba y nunca le pregunte (sic)». 26.8.4.

Obran registros civiles de nacimiento de Harnovis21 y Lida Yaneth22, registro civil de defunción de Hilber Fernando23 y fotocopia de la cédula de Olga Patricia Lara Barrero24. 2.3.3. Actos administrativos acusados 26.2. Mediante la Resolución 500 del 13 de mayo de 2019, el secretario general del departamento del Huila negó la sustitución pensional solicitada por Gabriela Barrero con fundamento en unos documentos de actualización de datos suscritos por el causante en los años 2007 y 2015 en los que Pedro Elías Lara Solano manifestó que se encontraba casado y haciendo vida marital con Ana Galindo y que no convivía simultáneamente con otra persona; en la oposición manifestada por una de las hijas de aquel a la solicitud presentada; en su historia clínica de la que era posible inferir que estaba postrado en un cama y que por su estado de salud y limitación física no le era posible haber convivido simultáneamente con Gabriela Barrero; y además, porque poco después del fallecimiento de Ana Galindo, aquel también falleció. 26.3.

A través de las resoluciones 672 del 8 de junio de 2019 y 273 del 15 de julio de ese año se resolvieron los recursos de reposición y en subsidio el de apelación presentados por Gabriela Barrero contra la decisión anterior, en el sentido de confirmar la decisión inicial con iguales argumentos y además se agregó que no había demostrado su dependencia económica respecto del causante; y que de las fotografías y declaraciones extraprocesales no quedaron claras las condiciones de la convivencia. 2.3.4.

Pruebas testimoniales 27. Dentro del trámite del proceso judicial se decretaron y practicaron en audiencia del 2 de marzo de 2022 los siguientes testimonios solicitados por Gabriela Barrero: 28. Myriam Triviño conoció a Pedro Elías Lara Solano y a Gabriela Barrero porque hace 45 años llegaron al barrio Las Islas en donde ella vive. «Él era su marido» estuvo presente en la casa junto con los hijos, llegaba del trabajo, salían a mercar y «era muy apegado a sus hijos».

Él trabajaba en la gobernación. Tenían una relación mucho antes porque al llegar al barrio ya habían nacido sus hijos Patricia, Yaneth, Hilbar Fernando y Harnovis. 21 Nació el 2 de marzo de 1974 22 Nació el 27 de julio de 1970 23 Del 8 de febrero de 2000 24 Nació el 26 de mayo de 1969 18 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero 28.1.

La casa en la que vivían era propia, en principio compraron un «rancho de bareque» y luego construyeron una casa de 2 pisos. Para la construcción lo veía llegar con los materiales. 28.2. Gabriela Barrero era ama de casa y mantenía con sus hijos cuando estos eran pequeños. En los últimos tiempos se dedicó hasta la actualidad a vender quesillos.

Pedro Elías Lara Solano era quien proveía el hogar y compraba lo necesario para sus hijos, lo que le constaba porque vivía al lado de la casa de aquellos y por la amistad que tenía con la familia. Mercaban donde «Guillo» o en el centro y muchas veces se los encontraba. Además, ella contaba que él le daba «plata». 28.3. No le vio a Gabriela Barrero una pareja diferente de Pedro Elías Lara Solano. Él anochecía en la casa que compartía con ella; llegaba del trabajo y se sentaban afuera de la casa en camisilla, aunque no sabía si salía más; en todo caso, en las mañanas también lo veía. Lo veía en las tardes entre semana, los sábados y los domingos que salían compartiendo en el hogar. 28.4.

Tuvo conocimiento de la existencia de otra «señora», no porque lo hubiese visto, sino porque Gabriela Barrero se lo comentó. 28.5. A Pedro Elías Lara Solano lo veía llegar en taxi. Al final estaba muy enfermo y llegaba con caminador. Las hijas que tenían en común lo acompañaban a las citas médicas porque a Gabriela Barrero se le dificultaba pues sufría de las rodillas, pero sus hijas acudían a la clínica a su cuidado. 28.6.

Gabriela Barrero pertenecía a la junta comunal, iba a la caseta donde se hacían las reuniones y en ocasiones la celaba porque iba a bailar, alguna vez le «tiró», incluso su mamá [la de la testigo] intervino. 28.7. Nunca supo de una separación, siempre lo vio llegar a la casa en taxi y a veces acompañado con una de las personas que vio en la diligencia. 29.

Jorge Osorio Trujillo conoció a Pedro Elías Lara Solano por intermedio de un sobrino; en sí era amigo de la familia Lara Garrido hace 45 años y de aquel hace 10 años. 29.1. Pedro Elías Lara Solano lo contrató y lo acompañaba al banco a retirar dinero, luego aquel se enfermó y lo llevaba donde Gabriela Barrero, lo dejaba allá porque debía responderle «a la propia señora» y volver a llevarlo en taxi.

Cuando aquel no pudo volver por su estado de salud, él le llevaba dinero a Gabriela Barrero. 19 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero 29.2. Sabía que era casado, vivía con su cónyuge con quien tenía 3 hijos. 29.3. El testigo señaló que tiene un problema auditivo y visual; que no recordaba haber rendido declaración ante notario; y que no condujo un taxi porque no sabía manejar. 30.

Floresmiro Cerquera Cortés conoció a Gabriela Barrero hace más de 30 años y a Pedro Elías Lara Solano hacía muchos años también, principalmente, por razón de los contratos de trabajo que aquel le requería para construcción de la casa de Gabriela Barrero. 30.1. Pedro Elías Lara Solano era el sustento del hogar que compartía con Gabriela Barrero.

Convivían porque él era quien respondía por los servicios, alimentos y reparaciones del hogar, de ello tiene conocimiento desde que su padre realizó un contrato para la primera remodelación de la casa que consistió en hacer las habitaciones, la cocina y el sanitario y desde entonces distingue al causante, a Gabriela Barrero y a toda su familia; y era el pensionado el que sufragaba todos los gastos.

Después, directamente él efectuó otras remodelaciones a la casa aproximadamente hace 7 u 8 años, pero también le hizo reparaciones como en el techo y todo ello era costeado por Pedro Elías Lara Solano. 30.2. En el tiempo en el que él trabajó en la casa observó que Pedro Elías Lara Solano sustentaba el hogar, incluso «veía» por una nieta [hija de Harnovis] en condición de discapacidad motriz pues «ella era la vida para él». 30.3.

Presenció que Pedro Elías Lara Solano le decía a Gabriela Barrero que no tenía necesidad de salir a vender quesillo porque él le aportaba lo que requería el hogar, pagaba los servicios, le daba la comida, incluso la celaba diciéndole que «es que tiene mozo por allá». 30.4. No tenía conocimiento de que el pensionado estuviese casado, pero sí de que tenía otros hijos.

Tampoco que habitase en otro lugar pues siempre lo ubicaba en la casa que compartía con Gabriela Barrero. 31. Lida Yaneth Lara Barrero recuerda que su padre siempre estuvo presente desde pequeña, iba a las reuniones de la escuela, compartía con ellos, algunos días se quedaba en la casa con ellos, estuvo pendiente de sus estudios, los sacaba a pasear, a comprar mercado. 31.1.

Con su madre era muy atento, pendiente de los medicamentos y de lo que necesitara, les construyó la casa. Su padre llevaba su ropa a la casa y se quedaba un tiempo allá por lapsos de 15 o 20 días y luego se iba «para su casa», compartía 20 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero con su madre pese a las dificultades que se presentaban por la situación de tener 2 hogares, pero nunca la dejó y la celaba mucho. 31.2.

Mientras que pudo desplazarse con un bastón iba a la casa que compartía con su madre, almorzaba allá y cuando ya no pudo ir estuvo pendiente y le enviaba dinero con Jorge y la llamaba. La última vez que le envió dinero fue con la prima de diciembre, incluso, Carlos Adolfo [hijo de Pedro Elías Lara Solano] quien a lo último era quien le cobraba la plata, le apartaba el dinero para que Jorge se los llevara y su madre le enviaba comida a la otra casa. 31.3.

Cuando estuvo hospitalizado los hijos que tuvo con Gabriela Barrero, es decir, ella y sus hermanas lo cuidaban porque sus otros hijos tenían cosas pendientes. 31.4. Después de la muerte de la cónyuge de su padre, él ya iba a la casa que compartía con Gabriela Barrero, ellos lo llevaban y alcanzó a ir antes de morirse. La cónyuge murió en septiembre y él en diciembre. 31.5.

A causa de que quedó inmóvil y no podía caminar por sus propios medios fue que no volvió a la casa que compartía con su madre; no obstante, ella y sus hermanos lo visitaban y seguía pendiente de todos. 31.6. Aunque en ocasiones su madre hacía actividades de aseo, de venta de quesillo, dependía económicamente de su padre y por su avanzada edad no tiene ningún sustento. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 32. En el presente asunto el a quo negó las pretensiones de la demanda, por cuanto encontró que el material probatorio era contradictorio en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convivencia entre Gabriela Barrero y Pedro Elías Lara Solano toda vez que las manifestaciones de los testigos citados a su juicio no fueron coincidentes con las que realizaron bajo juramento ante notario público y que fueron aportadas con la demanda.

De su análisis extrajo que la convivencia no fue continua e ininterrumpida, sino que la permanencia del causante en la vivienda de Gabriela Barrero era temporal y esporádica, lo que en principio no sería relevante si la falta de vida en común se diera por fuerza de las circunstancias o por causa justificable; no obstante, concluyó que en el presente asunto fue por la voluntad del causante, quien mantuvo una convivencia con Ana Galindo, su cónyuge. 33.

Finalmente, señaló que las pruebas aportadas al plenario no daban cuenta inequívoca de la voluntad de Pedro Elías Lara Solano de mantener una comunidad de vida con Gabriela Barrero «ni de la existencia de un compromiso real y ánimo de 21 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero permanencia como elementos esenciales de un grupo familiar; de ahí que no se encuentre probada la vida bajo un mismo techo, la presencia en situaciones socorro o la ayuda mutua de la pareja hasta el momento de la muerte del causante; como tampoco una efectiva convivencia (…) durante los últimos cinco (5) años inmediatamente anteriores a la muerte del pensionado» (sic). 34.

En el recurso de apelación Gabriela Barrero manifestó que el tribunal realizó una indebida valoración de las pruebas testimoniales y documentales allegadas, pues de un adecuado análisis hubiese encontrado acreditada la existencia de un compromiso de vida real y con vocación de permanencia entre ella y el causante. En todo caso, no se trató de una relación esporádica u ocasional sino de la existencia de una convivencia simultánea entre aquel con Ana Galindo y con ella, de lo que no se desprende inequívocamente que la convivencia no fuese continua e ininterrumpida por el hecho de no compartir el techo todo el tiempo y en forma exclusiva. 35.

Además, argumentó que dependía económicamente de Pedro Elías Lara Solano y que sí bien en los últimos momentos de vida de aquel disminuyó su presencia en el hogar que compartían hasta ser nulas, esto se debió a la enfermedad que no le permitía desplazarse; no obstante, el apoyo mutuo y socorro continuó. 36. De acuerdo con lo expuesto, se tiene que la controversia en este proceso gira en torno establecer si Gabriela Barrero, en calidad de compañera permanente de Pedro Elías Lara Solano, quien al momento de fallecer percibía una pensión de vejez, tiene derecho a la sustitución pensional.

Para ello, ha de acudirse a las disposiciones vigentes para el momento del fallecimiento del causante, tal y como esta Corporación lo ha considerado en diferentes oportunidades. 37. En ese sentido, se tiene que el deceso de Pedro Elías Lara Solano se produjo el 27 de diciembre de 2018, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, según la cual, para el caso concreto, preceptuó que serían beneficiarios «el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite», que como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial prevé diferentes eventos.

Sobre el particular, para hacerse acreedoras de la prestación de forma vitalicia la compañera permanente mayor de 30 años de edad debe demostrar vida marital y convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte del causante. Igual requisito debe acreditar en caso de convivencia simultánea y la pensión se reconocerá en partes iguales. 38.

Cuando existen conflictos entre posibles titulares del derecho a la sustitución pensional se deben valorar factores como el auxilio y apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común, es decir, el criterio material de la convivencia y no el formal, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, 22 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero así como la dependencia económica de las personas potencialmente beneficiarias25. 39.

Ciertamente, en el recurso de apelación se controvirtió la convivencia existente entre Gabriela Barrero y Pedro Elías Lara Solano, puesto que, respecto de Ana Galindo, aunque no obra prueba que así lo indique, no estuvo en discusión que aquella falleció con anterioridad al causante. 40. En virtud del material probatorio, al momento del fallecimiento del causante, Gabriela Barrero tenía 73 años de edad pues nació el 22 de julio de 194526, lo que le permite acreditar el requisito de la edad para efectos de la sustitución pensional en forma vitalicia, esto es tener más de 30 años. 41.

Asimismo, se advierte la existencia de una relación entre Gabriela Barrero y Pedro Elías Lara Solano y pese a que no se expuso con precisión el extremo temporal inicial de esta, de la declaración suscrita por el causante el 8 de noviembre de 2005 en la que manifestó su convivencia con aquella «desde hace más de veinte (20) años» se puede inferir que empezó en el año 1985.

Igualmente, que de dicha unión nacieron 4 hijos en los años 1969, 1970, 1974 [sin que obre prueba de la fecha de nacimiento de Hilber Fernando Lara Barrero, quien falleció] y que el causante reconoció la existencia de una convivencia con la demandante en 2 oportunidades, el 20 de septiembre de 2004 y el 8 de noviembre de 2005. 42. Ahora bien, como se precisó en el marco normativo y jurisprudencial respecto del requisito de convivencia de los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte del causante, el cual busca evitar que con vínculos de último momento y con convivencia sin vocación de permanencia se adquiera el derecho pensional de forma fraudulenta solo por buscar un provecho económico; en específico, para que los compañeros permanentes sean beneficiarios de la sustitución pensional es necesaria la demostración de tal requisito con anterioridad a la muerte del titular de la prestación y para ello se debe valorar el vínculo acorde con el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento del fallecimiento, que son los factores que legitiman el derecho reclamado. 43.

En ese sentido, se destacan los testimonios recibidos en la audiencia de pruebas del 22 de marzo de 2022, de los que se extrae que Gabriela Barrero probó el requisito de convivencia que existió con Pedro Elías Lara Solano por más de 30 años, quien así lo declaró ante notario. Ahora bien, en las distintas declaraciones presentadas ante el a quo, se evidenció que para el entorno que los rodeaba, 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de junio de 2014, radicado: 54001-23- 31-000-2003-01297-01(2336-13) C.P. Gustavo Gómez Aranguren (E). 26 Según consta en su cédula de ciudadanía 23 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero sostuvieron una vida en común, se socorrieron y prestaron auxilio, y todo esto se mantuvo hasta el fallecimiento de aquel, lo que permite valorar la convivencia a partir del criterio material y encontrar acreditado el aludido requisito. 44.

Aunado a esto, la demandante en su condición de compañera permanente demostró que dependía económicamente de aquel, tal como lo indicaron los testigos en las distintas declaraciones, sin que ello haya sido desvirtuado por la entidad demandada, lo cual permite deducir que le asiste el derecho de acceder a la sustitución pensional en calidad de compañera permanente de Pedro Elías Lara Solano. 45.

En efecto, Myriam Triviño aludió a la existencia de una relación familiar entre Pedro Elías Lara Solano y Gabriela Barrero, los roles dentro del hogar en los que enmarcó al primero como proveedor y a la segunda como ama de casa y cuidadora; describió actividades cotidianas de la pareja y la existencia de una convivencia. Sobre este último aspecto el a quo afirmó que existió contradicción entre lo dicho en la declaración juramentada en la que la testigo señaló que aquellos convivieron de manera continua e ininterrumpida mientras que en su testimonio indicó que no le constaba si Pedro Elías Lara Solano pernoctaba en la vivienda de Gabriela Barrero con fundamento en las expresiones referidas a que «él se estaba ahí hasta que anocheciera, y yo no sé si él saldría más atrás o no». 46.

Sin embargo, esta Sala no comparte la conclusión a la que llegó el tribunal, pues debe añadirse que en su declaración la testigo también precisó que en todo caso veía al causante salir en las mañanas de la casa en la que compartía con Gabriela Barrero. Luego, de lo dicho por Myriam Triviño no se avizora una contradicción, en primer lugar, porque resulta ser una declaración a todas luces acorde con la percepción de convivencia de un tercero cercano a la pareja, por ende, que Pedro Elías Lara Solano pernoctara o no en la casa que compartía con la demandante atiende a la esfera íntima de aquellos y escapa a una afirmación inequívoca de la declarante, máxime si a su juicio lo hacía por cuanto, se insiste, lo veían salir de dicho hogar en horas de la mañana.

En segundo lugar, la testigo señaló no conocer de alguna separación entre los mencionados y que del lapso en el que alude conoció a la pareja y reconoció a Gabriela Barrero como su compañera es posible inferir que existió una relación prolongada con vocación de permanencia. 47. En consecuencia, del citado testimonio se extrae que Myriam Triviño reconoció a Pedro Elías Lara Solano como el compañero permanente de Gabriela Barrero, refirió aspectos de la vida cotidiana en la que aquellos compartían, señaló no conocer una interrupción en la convivencia y constarle el apoyo económico que el pensionado le brindaba a la demandante, lo que denota el auxilio mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común de los referidos.

Lo que 24 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero además coincide con el testimonio de Floresmiro Cerquera Cortés. 48. Frente al testimonio brindado por Jorge Osorio Trujillo, al margen de la contradicción entre la declaración extrajudicial que en audiencia desconoció haber efectuado y en la que afirmó que él conducía un taxi en el que transportaba al causante para llevarlo a la casa de Gabriela Barrero y, posteriormente, manifestó que no sabía conducir, lo cierto es que, en primer lugar, al rendir su testimonio puso de presente la dificultad auditiva y visual que padece lo que pudo haber influenciado en la falta de claridad en lo declarado ante Notaría. En segundo lugar, se tiene que su dicho se orienta a indicar la dependencia económica de Gabriela Barrero respecto de Pedro Elías Lara Solano, puesto que fue enfático en manifestar que acompañaba al pensionado al banco a retirar dinero y lo llevaba donde Gabriela «en taxi» y que en el momento en el que el causante no pudo desplazarse más por las dificultades de salud que se le presentaron aquel le siguió enviando dinero por intermedio suyo, luego, la forma en que lo hacía, es decir, conduciendo o no un taxi no desacredita el objeto de su aseveración. 49.

Sobre el particular, ha de señalarse que la autoridad judicial cuenta con un margen amplio de libertad para valorar las pruebas, y si bien pueden surgir dudas ese hecho no descalifica per se una manifestación, las cuales en este caso pueden superarse de una valoración acorde con las reglas de la sana crítica. 50. Finalmente, no es cierto que Lyda Yaneth Lara Barrero en su declaración hubiese reconocido que la permanencia del causante en la vivienda fuera temporal y esporádica y que ello se desprendiera de las manifestaciones según las cuales «había días que iba y se quedaba allá en la casa unos días, después volvía otra vez a la casa de él» y «él a veces iba y se quedaba un tiempo, llevaba la ropa, se estaba un tiempo allá, compartía con ella», pues contrario a ello se advierten dinámicas propias de una convivencia simultánea, la cual fue reconocida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que otorgó a la compañera permanente el beneficio pensional con la finalidad de proteger a aquellos que han demostrado vocación de permanencia la cual no se mide por pernoctar siempre en un mismo lugar, pues desconoce una realidad social que protegió la ley. 51.

También afirmó que «a lo último cuando se murió la mujer de él, que él quedó sin la esposa, él sí fue a la casa, después que se murió la esposa de él, que murió primero que él. Y entonces él ya iba a la casa, nosotros lo llevábamos a la casa. Él iba a la casa y se estaba allá en la casa, nosotros le cocinábamos, estábamos con él, pendientes.

Alcanzó a ir a la casa, antes de morirse alcanzó a ir a la casa», sin embargo, el contexto al que se hacía referencia indicaba que ello ocurrió cuando la enfermedad que Pedro Elías Lara Solano padecía no le permitía desplazase con la frecuencia en la que lo hacía y que después de la muerte de la cónyuge alcanzó a ir nuevamente al hogar de Gabriela Barrero, lo que no significa que solo fue hasta después de la muerte de 25 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero esta, por lo que, esta sala no comparte la conclusión del tribunal que sostuvo que la continuidad de la convivencia se habría dado por aproximadamente 3 meses, esto es desde el mes de septiembre de 2018 -fecha de fallecimiento de Ana Galindo- y diciembre al fallecer el causante. 52.

En efecto, la convivencia ha de evaluarse según las características específicas de cada caso particular, ya que esta exigencia puede surgir en situaciones en las que los cónyuges o compañeros no puedan o decidan no estar permanentemente juntos bajo igual techo físico, debido a circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor u otras.

Esto no implica necesariamente que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, siempre que se mantengan los lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, que son características esenciales y distintivas de la convivencia más allá de la cohabitación en igual techo y lo que, como se indicó, se acreditó en el presente asunto. 53.

Ahora bien, el tribunal adujo que en la actualización de datos el causante marcó que no había hecho vida marital simultánea con otra persona de lo que, en todo caso, no resulta la conclusión de la acreditación o no de la convivencia con Gabriela Barrero y su ánimo de conformar familia por este hecho, que como se analizó en precedencia se demostró con las pruebas aportadas al plenario y en atención al criterio material del requisito. 54.

En este punto, la jurisprudencia ha reconocido distinciones conceptuales «[“e]l matrimonio no es pues la mera comunidad de vida que surge del pacto conyugal; ésta es el desarrollo vital del matrimonio, pero no es lo esencial en él. La esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges”. De otro lado, la dinámica del compromiso en la unión de hecho es distinta, la construcción de una vida en común por parte de los compañeros resulta la fuente que justifica la decisión de conformarla.

El consentimiento no pretende avalar un vínculo formal, sino constituir una comunidad de vida, por encima incluso del reconocimiento legal. Si bien los cónyuges y los compañeros permanentes buscan en esencia los mismos propósitos, no es menos cierto que cada pareja lo busca por caminos distintos, ambos protegidos por la Constitución bajo la idea de que uno de esos objetivos es comúnmente la conformación de una familia.

De hecho, la libre autodeterminación de los miembros de la pareja es la que define si prefieren no celebrar el matrimonio y excluir de su relación del régimen jurídico propio de ese contrato»27 [Se resalta]. 55. Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia por encontrar acreditada la convivencia entre Pedro Elías Lara Solano y Gabriela Barrero y, por lo tanto, declarará que esta tiene derecho a la sustitución de la pensión en calidad de compañera permanente en un 100% como única 27 Sentencia C-131 de 2018 26 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero beneficiaria del causante comoquiera que la cónyuge de aquel, Ana Galindo, falleció. 56.

Se advierte que Pedro Elías Lara Solano murió el 27 de diciembre de 2018 y la demandante presentó la solicitud ante la entidad de previsión el 8 de febrero de 2019, esto es dentro de los 3 años previstos en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, según el cual: «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.»  57. Asimismo, Gabriela Barrero acudió a la jurisdicción para obtener la nulidad de las resoluciones acusadas el 24 de marzo de 2021, es decir, dentro de los 3 años antes referenciados.

Así las cosas, encuentra la Sala que no se configuró la prescripción de mesadas pensionales, por lo que, el reconocimiento será a partir del 27 de diciembre de 2018. 2.4. Costas 58. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 59.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 60. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una 27 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero aplicación razonable de la norma28. 61.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 62. En el caso concreto, como no se evidenció actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, por lo que la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 63. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Gabriela Barrero sí tiene derecho a la sustitución pensional en tanto cumplió con las condiciones previstas en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria de la pensión otorgada a Pedro Elías Lara Solano por cuanto se acreditó la convivencia simultánea del causante entre compañera permanente y cónyuge.

En esas condiciones, se revocará la sentencia del 13 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, accederá a ellas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 13 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila mediante la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Gabriela Barrero contra el departamento del Huila y, en su lugar, se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de las resoluciones 0500 del 3 de mayo de 2019, 0672 del 8 de junio de 2019 y 0273 del 5 de julio de 2019 expedidas por el departamento del Huila a través de las cuales se le negó el reconocimiento de la sustitución pensional a Gabriela Barrero como beneficiaria en calidad de compañera permanente de Pedro Elías Lara Solano. 28 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 28 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00094-01 (5600-2022) Demandante: Gabriela Barrero Tercero. A título de restablecimiento del derecho, condenar al departamento del Huila a sustituir a favor de Gabriela Barrero en un 100% la pensión de la que en vida fue beneficiario Pedro Elías Lara Solano, a partir del 27 de diciembre de 2018.

Cuarto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Quinto. No condenar en costas en esta instancia. Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Séptimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG