47001233300020140028501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL U.G.P.P. Demandado: EMMA VILLAMIL DE TORRES Tema: lesividad, doble asignación del tesoro público.

Ley 1437 de 2011 Sentencia de segunda instancia I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, en contra de la sentencia del 5 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de la Resolución 1998 de 29 de octubre de 1973, por medio de la cual el Ministerio de Educación Nacional reconoció una pensión de jubilación a Alcides Gregorio Torres Obregón. Así mismo, que se declare la nulidad de la Resolución 22203 de 14 de abril de 1993, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL reconoció de manera transitoria la sustitución de la pensión de jubilación previamente referida a la señora Emma Villamil de Torres.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a 1 Folios 1 y 2 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 la señora Emma Villamil de Torres a que reintegre todas las sumas que percibió por concepto de la pensión de jubilación con el respectivo retroactivo. 2.2.

Hechos 2 El señor Alcides Gregorio Torres Obregón nació el 23 de agosto de 1910 y prestó sus servicios como docente en diferentes instituciones. Por medio de la Resolución 1998 de 29 de octubre de 1973, el Ministerio de Educación Nacional, con base en las Leyes 114 de 1913, 37 de 1993, 4 de 1966 así como con fundamento en el Decreto 1743 de 1966, concedió una pensión de jubilación a Alcides Gregorio Torres Obregón. A través de la Resolución 22203 de 14 de abril de 1993, por medio la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL reconoció de manera transitoria la sustitución de la pensión de jubilación previamente referida a la señora Emma Villamil de Torres.

Mediante la Resolución 014270 de 28 de diciembre de 1994 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL sustituyó en forma vitalicia la pensión a la señora Emma Villamil de Torres. Simultáneamente, por medio de la Resolución 0074 de 17 de enero de 1974, el Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión de jubilación al señor Alcides Gregorio Torres Villamil, y en ese acto administrativo se dispuso que esta estaría a cargo de las siguientes entidades: Caja de Previsión Social del Magdalena, Municipio de Zipaquirá, Fondo Prestacional de Cundinamarca.

A través de la Resolución 04650 de 21 de agosto de 1992 se otorgó la sustitución de la pensión reconocida a través de la Resolución 0074 de 1974, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, a la señora Emma Villamil de Torres. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes 3: Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209.

Ley 151 de 1959. Decreto 1848 de 1969: artículo 4. 2 Folios 30 y 31 del expediente. 3 Folios 4 a 6 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Decreto 1042 de 1978: artículos 32 y 77.

Ley 734 de 2002: artículo 35 numeral 14. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP solicitó la nulidad de los referidos actos administrativos, pues a su juicio desconocen la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, según el cual «nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley», así como con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, norma en la que se establecen las excepciones a la prohibición constitucional referida.

En consecuencia, afirmó que la pensión de jubilación expedida por CAJANAL a favor del señor Alcides Torres Obregón es incompatible con la pensión de jubilación reconocida por el Seguro Social, por lo que consideró que se debe declarar la nulidad de las Resolucio nes 1998 del 29 de octubre de 1973 y 22203 del 14 de abril de 1993 por ser las de menor cuantía. 2.4.

Contestación de la demanda. La señora Emma Villamil de Torres, a través de apoderado judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones 4 porque la pensión que se reconoció a través de la Resolución 1998 de 29 de octubre de 1973 se fundamentó en el hecho de que el señor Alcides Torres Obregón se desempeñó como maestro de primaria y secundaria por el lapso de 21 años, 9 meses y 8 días, y se concedió con fundamento en lo previsto en la Ley 114 de 1913, es decir la pensión gracia, la cual es compatible con la pensión de jubilación, en los términos del literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

El señor apoderado solicitó que en el evento e n el que se acceda a las pretensiones de la demanda se señale que no existió mala fe de su representada y por tal razón se declare que no hay lugar a la devolución de suma alguna, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.5.

Decisiones relevantes dentro del trámite de la audiencia inicial 4 Folios 174 a 192 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Dentro del trámite de la audiencia inicial, llevada a cabo el 12 de octubre del 2016, debido a que no se propusieron excepciones previas, se fijó el litigio en los siguientes términos: «El objeto del litigio consiste en determinar: 1.

Si se debe declarar la nulidad del acto administrativo emanado de CAJANAL, Resolución 1998 de 29 de octubre de 1973, por medio de la cual se concedió la pensión de Jubilación al señor Alcides Gregorio Torres. 2 Establecer si se debe declarar la nulida d del acto administrativo Resolución No. (sic) 22203 de abril 14 de 1993 emanado por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL), mediante la cual se ordenó el traspaso de forma provisional de la pensión de su esposo fallecido, el señor ALCIDES GREGORIO TORRES (Q.E.P.D.) 3 Establecer si la señora EMMA VILLAMIL DE TORRES, puede ser beneficiara de las asignaciones de sustitución pensional de Cajanal y el Seguro Social al mismo tiempo, Por el fallecimiento de su esposo el señor ALCIDES GREGORIO TORRES (Q.E.P.D.) 4 Aplicación del principio de favorabilidad » 5. 2.6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la sentencia del 5 de diciembre de 2018 6 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Para comenzar, advirtió que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran amparados por el régimen de prima media previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003.

A continuación, se refirió a la prohibición que se encuentra en el artículo 128 de la Constitución Política y puso de presente que fue desarrollada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, en cuyo literal g se previó como excepción aquellas asignaciones que beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. A continuación, expuso que en el numeral 2 del literal a del artículo 14 de la Ley 91 de 1989 se señaló que la pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aspecto que fue 5 Folio 201 del cuaderno principal del expediente. 6 Folios 259 a 267 del expediente.

A lo anterior agregó que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En este punto expuso que en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 se determinó que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y que el Consejo de Estado en la sentencia de 20 de abril de 2017 señaló que es posible sustituir la pensión gracia y que esta es compatible con la ordinaria de jubilación. Al analizar el caso concreto, puso de presente que la UGPP demostró que al señor Alcides Gregorio Torres Obregón le fue reconocida la pensión por parte del Ministerio de Educación a través de la Resolución 1998 del 29 de octubre de 1973, puesto que acreditó 20 años de servicios, y que el 22 de abril de 1968 llegó a la edad de 50 años, por lo que cumplió con lo previsto en la Ley 114 de 1913, Ley 37 de 1933, Ley 4 de 1966 y el Decre to 1743 del mismo año. Por otra parte, consideró que la entidad demandante no allegó todas las pruebas necesarias para determinar si la pensión de jubilación recibida por el señor Alcides Gregorio Torres Obregón a través de la Resolución 0074 del 17 de enero de 1974 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, es una pensión de jubilación docente, que, de ser así, sería compatible con la pensión gracia. Así las cosas, negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas pues a su juicio no se daban los presupuestos para ello. 2.7.

El recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a través de su apoderada apeló la anterior decisión 7 por las razones que se enuncian a continuación: Para comenzar, sustentó sus reproches en el salvamento de voto a la sentencia del 5 de diciembre de 2018, suscrito por el magistrado Adonay Ferrari Padilla, quien expuso su disenso con la decisión mayoritaria, pues a su juicio se debió insistir en el recaudo de la prueba documental de los antecedentes administrativos de la Resolución 74 del 17 de enero de 1974, para establecer la 7 Folios 277 a 282 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 naturaleza de la asignación pensional que le fue reconocida al señor Alcides Gregorio Torres Obregón, y quien consideró que se debió vincular al proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, puesto que la entidad podría tener interés en el proceso, siempre que se demostrara que estaba asumiendo la pensión de mayor valor.

Además de los anteriores argumentos, expuso que dentro del proceso sí existe sustento probatorio para demostrar la existencia de dos pensiones a favor del señor Alcides Gregorio Torres Obregón como lo son la Resolución 4650 del 21 de agosto de 199 2 en la que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la sustitución de la pensión de jubilación que el mencionado señor percibió en vida a Emma Villamil de Torres, así como el Oficio emitido por FOPEP en el que dio respuesta al requerimiento realizado po r el Tribunal Administrativo del Magdalena en el que expuso que esta percibía una pensión del ISS y otra de CAJANAL; y, finalmente, el Oficio que se encuentra en el folio 254 en el que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES allegó un cd con el expediente administrativo del causante.

A continuación, la referida apoderada expresó textualmente que «si (sic) existía material fáctico para determinar la existencia de pensiones pagadas con dineros del tesoro y compatibles entre si como lo señalan las mismas resoluciones». En este punto, insistió en que se debió convocar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Para concluir señaló que de manera informal pudo conseguir copia de la Resolución 74 del 17 de enero de 1974, documento que allegó con su escrito. 2.8. Alegatos de conclusión en segunda instancia Durante esta etapa procesal las partes guardaron silencio, y el agente del ministerio público no rindió concepto. 2.9. Auto por medio del cual se notificó a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES de la demanda y de una posible nulidad por falta de integración de un litisconsorcio necesario Con base en los argumentos planteados por la entidad demandante y el magistrado del Tribunal Administrativo del Magdalena, y con el fin de garantizar el derecho fundamental al debido proceso, a través Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 del auto de 4 de marzo de 2022 8 el despacho ponente le puso en conocimiento del proceso la posible configuración de una causal de nulidad en los términos del artículo 137 del Código General del Proceso.

Durante el término previsto en la mencionada disposición, la Administradora Colombiana de Pensiones guardó silencio 9, por lo que de existir alguna irregularidad quedó saneada. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso concreto, se analizarán los argumentos expuestos por la entidad demandante en su recurso de apelación, en los términos del problema jurídico que a continuación se formula. 3.3. Problema Jurídico. 8 Folios 308 a 312 del cuaderno principal. 9 Folio 315 del cuaderno principal. 10 Artículo 150. Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615.

Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentenci as dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el a rtículo 245 de este código. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Conforme con los argumentos expuestos en la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si hay lugar a anular los actos demandados por contravenir la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, esto es, por el hecho de haberse reconocido una doble asignación del tesoro público al señor Alcides Gregorio Torres, que se concretó en dos pensiones diferentes, una pagada por el Instituto de Seguros Sociales, actualmente a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, y otra reconocida por la Caja Nacional de Previsión CAJANAL, actualmente a cargo de la entidad demandante, y que fueron sustituidas en cabeza de su cónyuge, la señora Emma Villamil de Torres. 3.4.

La prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público y la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación. Debido a que en el caso concreto los actos que reconocieron la pensión al señor Alcides Gregorio Torres Obregón son anteriores a la Constitución Política de 1991, es preciso poner de presente que la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador, es anterior a su expedición, y estaba consagrada en el artículo 64 de la anterior Carta Política.

Debe advertirse, sin embargo, que en el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 1960, se establecieron algunas excepciones a dicha regla, entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, y que esta excepción fue reiterada en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978.

Pese a ello, en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el legislador expresamente permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, esto teniendo en cuenta el carácter especial de ésta última, entendida como una recompensa por parte de la Nación a la labor docente. Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política de 1991 se reiteró la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: «Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ». Esta disposición fue desarrollada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 en los siguientes términos: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siem pre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados».

Ahora bien, respecto de la compatibilidad de la pensión ordinaria de vejez con la pensión gracia, esta Sala ha afirmado: «Compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión de vejez. La pensión gracia tiene un régimen exclusivo que no pende de la afiliación a la Caja de Previsión ni a la regulación de aportes, dado que las normas que la crearon pretendían compensar de alguna manera a los docentes que se encontraban en una situación desventajosa en relación con el salario que percibían, por lo tanto, quienes son beneficiarios de ésta prestación deben sujetarse al cumplimiento de los requisitos consagrados en la Ley 114 de 1913.

El reconocimiento de la pensión de vejez por el contrario, depende de los aportes que se efectúen a lo largo de la vida laboral y viene a constituir el sustento económico de las personas que por razón de la edad ya deben retirarse de la prestación del servicio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 De lo anterior, es dable concluir que la pensión de vejez tiene su origen en una relación laboral y está condicionada a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por el contrario, la pensión gracia por tratarse de un régimen especial no necesita de la afiliación. La compatibilidad de la pensión de jubilación o de vejez con la pensión gracia está consagrada expresamente en el numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con el siguiente tenor literal: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensi ón gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”. Dicha disposición es el soporte legal para que un trabajador goce tanto de la pensión de jubilación como de la pensión gracia simultáneamente, beneficio que se causa en razón a que las dos prestaciones tienen regímenes diferentes y por ende, su reconocimiento no se contrapone al mandato constitucional referido a la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público.

Lo anterior implica que el régimen pensional de los docentes en este aspecto reconoce que no hay prohibición para percibir pensión ordinaria juntamente con la pensión gracia, como le acontece a los demás servidores públicos en virtud del mandato consagrado en el Decreto 3135 de 1968, es decir, no existe fundamento legal que permita concluir que exista incompatibilidad entre estas dos prestaciones.

Expuesto lo anterior, concluye la Sala que no hay duda sobre la compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión vejez. En consecuencia a continuación se analizará si fue acertada la decisión de revocar el beneficio pensional gracia, para reconocer la pensión de vejez y dar la orden de devolución de los dineros que el demandante percibió por concepto de la mesada de la pensión graciosa» 12.

A partir de la sentencia transcrita la Sala colige que no existe incompatibilidad para percibir la pensión gracia y la pensión de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de octubre de 2013, expediente: 1573 -2011, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 vejez, puesto que existe norma especial al respecto que permite que se devenguen de manera simultánea.

Lo demostrado en el proceso En el presente proceso, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, pretende la nulidad de las Resoluciones 1998 de 29 de octubre de 1973, por medio de la cual el Ministerio de Educación Nacional reconoció una pensión de jubilación a Alcides Gregorio Torres Obregón, y 22203 de 14 de abril de 1993, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL reconoció de manera transitoria la sustitución de la pensión de jubilación previamente referida a la señora Emma Villamil de Torres, por incurrir en la prohibición a la que se refiere el artículo 128 de la Constitución Política.

En relación con los argumentos expuestos por la entidad demandante, se encuentra acreditado lo siguiente: - El señor Alcides Gregorio Torres Obregón nació el 23 de agosto de 1910 y prestó sus servicios como docente en diferentes instituciones 13. - Por medio de la Resolución 1998 de 29 de octubre de 1973, el Ministerio de Educación Nacional, le concedió la pensión gracia, con base en las Leyes 114 de 1913, 37 de 1993, 4 de 1966 y de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1743 de 1966.

Se resalta que en el acto se detalló que el señor Torres Obregón sirvió por el lapso de 21 años 9 meses y 8 días al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, del Departamento de Bolívar, y del Departamento de Cundinamarca 14. - A través de la Resolución 22203 de 14 de abril de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL reconoció de manera transitoria la sustitución de la pensión de jubilación previamente referida a la señora Emma Villamil de Torres 15. - Mediante la Resolución 014270 de 28 de diciembre de 1994 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL sustituyó en forma vitalicia la pensión a la señora Emma Villamil de 13 Partida de bautismo que se encuentra en el folio 65 del cuaderno principal del expediente. 14 Folios 37 y 38 del cuaderno principal del expediente. 15 Folios 45 a 47 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Torres 16. - En el expediente, reposa la Resolución 4650 del 21 de agosto de 1992, expedida por el Instituto de Seguros Sociales en la que se señaló que «se transmite el derecho a disfrutar de una pensión».

En este documento el Instituto de Seguros Sociales de la Seccional Santander señaló que al señor Alcides Torres Obregón le fue reconocida la pensión a través de la Resolución 0074 del 17 de enero de 1974; que falleció el 9 de junio de 1992; y que el derecho a la sustitución le asiste a su cónyuge supérstite, la señora Emma Villamil de Torres. 17 - En la demanda que dio origen al presente proceso se realizó la siguiente solicitud de pruebas: «XI.

PRUEBAS QUE SE HARÍAN VALER EN UN (sic) PROCESO 11.1. Documentales aportadas con la demanda: - Copia de la Resolución No. (sic) 1998 de octubre 29 de 1973 emitida por el CAJANAL. - Copia de la Resolución No. (sic) 04650 del 21 de agosto de 1992, emitida por el SEGURO SOCIAL. - Copia de la Resolución No. (sic) 22203 de abril 14 de 1993 emitida por el CAJANAL. - Copia de la Resolución No. (sic) 14270 del 28 de diciembre de 1994, emitida por CAJANAL. - Copia del Expediente. 2.- Documentales con oficio Le solicito al despacho oficiar a FOPEP para que informe cuantas mesadas pensionales se le pagan en la actualidad a la señora EMMA VILLAMIL DE TORRES». - En el folio 212 del expediente se encuentra un oficio suscrito por el gerente general del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPEP, en el que expuso que al 28 de noviembre de 2016 la señora Emma Villamil de Torres percibía una pensión a cargo del Instituto de Seguros Sociales y otra a cargo de CAJANAL.

La Resolución 74 de 17 de enero de 1974 aportada con el recurso de apelación 16 Folios 48 y 49 del cuaderno principal del expediente. 17 Folios 40 a 44 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Con el recurso de apelación, la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP allegó de manera informal copia de la Resolución 74 de 17 de enero de 1974, por medio de la cual el entonces Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión al señor Alcides Gregorio Torres Obregón. Al respecto, es precio poner de presente que las oportunidades probatorias que contempla el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son las siguientes: «Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidade s para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este últi mo evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 5.

Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles».

De lo anterior se colige que las pruebas se deben pedir en la demanda y su contestación, o durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, para demostrar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero exclusivamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

En el caso concreto se advierte que la Resolución 074 de 17 de enero de 1974 no cumple con los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que sea valorada en segunda instancia, puesto que no fue solicitada con la demanda, tal como se puede apreciar previamente. Al respecto, se recuerda que las etapas procesales son preclusivas, motivo por el cual no se podrá valorar el documento que se encuentra en los folios 283 y 284.

Por otra parte, se advierte que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», y que esta Corporación ha señalado que «la carga de la prueba no puede ser suplida por el juez, quien únicamente está facultado para decretar pruebas de oficio con la finalidad de esclarecer los hechos objeto de la controversia, mas no para sustituir las obligaciones probatorias de las partes» 18.

En ese sentido, no debía el Tribunal Administrativo del Magdalena sustituir la inactividad de la entidad demandante. Análisis sustancial En el caso concreto la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales demostró que la señora Emma Villamil de Torres percibe dos pensiones, una a cargo 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 16 de noviembre de 2017, radicación: 11001 -03-15- 000-2017-02341-00(AC), magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Sin embargo, no acreditó que con el reconocimiento hecho se esté desconociendo la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, puesto que, para empezar, ni siquiera solicitó que se decretara como prueba que la Administradora Colombiana de Pensiones allegara la Resolución 00 74 de 17 de enero de 1974, para poder comprender los antecedentes que fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento hecho al señor Alcides Gregorio Torres Obregón. Debe destacarse que en la Resolución 1998 del 29 de octubre de 1973 se precisó que el fundamento del reconocimiento se encuentra en las Leyes 114 de 1913, 37 de 1993, 4 de y el Decreto 1743 de 1966, disposiciones que se refieren a la prestación social de pensión gracia, que tal como se detalló en la presente providencia es compatible con la pensión de vejez.

Lo anterior es tan evidente que inclusive la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, en su recurso de apelación, afirmó que las pensiones percibidas por la señora Emma Villamil de Torres son compatibles, lo que denota incuria de su parte, al persistir en una demanda que podía advertir sería resuelta de manera adversa a sus intereses, ya que por sí misma podía llegar a la conclusión de que en el caso concreto no se desconoció nuestra Constitución Política.

De haberse advertido de manera oportuna, y, por lo tanto, de haber desistido del recurso de apelación, se habría podido evitar un desgaste del aparato de justicia. En ese orden de ideas, como no se probó que las pensiones que percibe la señora Emma Villamil de Torres incurran en la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, se confirmará la sentencia de 5 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 3.5.

Costas. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, ya que, por tratarse de una demanda de nulidad y restablecimiento del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2014-00285-01 (2608-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 derecho en la modalidad de lesividad, se persigue un interés público, por lo que no hay lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP SEGUNDO: SIN CONDENAR EN costas de segunda instancia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de febrero dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado