Demandante: Wyner Gutiérrez Arbeláez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01800-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01800-00 Demandante: WYNER GUTIÉRREZ ARBELÁEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la solicitud de amparo formulada por el señor Wyner Gutiérrez Arbeláez de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Wyner Gutiérrez Arbeláez, a través de apoderada judicial, con escrito enviado a través de correo electrónico el 22 de marzo de 2022, al buzón de la Secretaría General del Consejo de Estado, presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en conexidad con el principio de legalidad.

Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” que, por medio de sentencia de única instancia de 5 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº. 11001-03-25-000-2014-00955-00, que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana. 1.2.

Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones son las siguientes: “PRIMERO: Declara que el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, con el FALLO DE ÚNICA INSTANCIA DEL 05 DE AGOSTO DE 2021 SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE CÉSAR PALOMINO CORTÉS, vulneró los DERECHOS FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA y PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por incurrir en DEFECTO FÁCTICO.

Demandante: Wyner Gutiérrez Arbeláez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01800-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Declarar la NULIDAD DE LA SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA DEL 05 DE AGOSTO DE 2021, y ordenar al accionado DECRETAR el aporte de la INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA y el PROCESO DISCIPLINARIO por parte de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA todo con el fin de que pueda realizar la debida valoración probatoria antes de dictar fallo de única instancia, respetando las garantías procesales del señor WYNER GUTIERREZ ARBELAEZ.

TERCERO: Ordenar al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B dictar una nueva sentencia teniendo en cuenta la INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Y EL PROCESO DISCIPLINARIO adelantado en contra del señor WYNER GUTIERREZ ARBELAEZ.” (Sic para toda la cita) 1.3. Hechos De la solicitud de tutela y de las pruebas allegadas al proceso, se advierten los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1.3.1.

Mediante decisión disciplinaria de primera instancia de 17 de septiembre de 20091, se sancionó al señor Wyner Gutiérrez Arbeláez con separación absoluta del servicio de las Fuerzas Militares e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 15 años, la cual fue confirmada el 6 de mayo de 20102, al desatarse el recurso de apelación presentado por el disciplinado. 1.3.2.

El señor Gutiérrez Arbeláez, por conducto de apoderado judicial, presentó el 30 de marzo de 2011, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que resolvieron en primer y segundo grado el proceso disciplinario y contra las resoluciones que ejecutaron la sanción que le fue impuesta, en la cual, solicitó como pruebas, entre otras, la copia del expediente disciplinario. 1.3.3.

El asunto fue conocido, en un primer momento, por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que en auto de 18 de mayo de 2011, lo admitió y en proveído de 28 de septiembre de 2011, decretó las pruebas solicitadas por la parte demandante3. Finalmente, en atención a las medidas de descongestión creadas por el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso la remisión del proceso para reparto. 1.3.4.

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial a la que le correspondió conocer de la controversia, después de agotadas las etapas previstas en el Decreto 01 de 19844, en sentencia de 30 de septiembre de 2013, negó las pretensiones elevadas por el demandante, razón por la cual se presentó el respectivo recurso de apelación. 1 Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor FAC. 2 Comandante General de las Fuerzas Militares. 3 Para el recaudo del expediente disciplinario se libró el “OFICIO No. JUZ – 8 – ADM – 2011-1185” 4 Por auto de 20 de enero de 2012, se requirió nuevamente las pruebas decretadas por el Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para lo cual se libró el “OFICIO NO. J16D- 2012-038, en relación con el expediente disciplinario, allegado al proceso por oficio “20126380174553” del 17 de febrero de 2012, de la Jefatura Jurídica y Derechos Humanos de la Fuerza Aérea Colombiana (folio 229).

Demandante: Wyner Gutiérrez Arbeláez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01800-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.5. La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, por auto de 6 de junio de 2014, remitió por competencia el asunto al Consejo de Estado, corporación que en providencia de 9 de septiembre de 2015, de la Subsección “B” de la Sección Segunda: i) avocó conocimiento de este y; ii) declaró la nulidad de lo actuado a partir del fallo de 30 de septiembre de 2013, así como válidas las actuaciones anteriores a la referida providencia, en virtud de los dispuesto en el artículo 138 del Código General del Proceso. 1.3.6.

La Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, previo a correr traslado a las partes para alegar de conclusión, resolvió el contencioso en decisión de única instancia de 5 de agosto de 2021, en el sentido de negar las súplicas, al encontrar que, contrario a lo alegado por el demandante, la entidad demandada no desconoció sus derechos de defensa y del debido proceso, pues, se acreditó que este incurrió en el comportamiento imputado al interior del proceso disciplinario adelantado en su contra.

El referido proveído fue notificado el 24 de septiembre de 2021. 1.4. Fundamentos de la solicitud La parte tutelante manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales por cuanto en la sentencia cuestionada, se presentó un defecto fáctico. Lo anterior, puesto que, en primer lugar, los actos administrativos demandados fueron producto de un proceso disciplinario adelantado contra el señor Gutiérrez Arbeláez, el cual no reposaba en el plenario, de allí que la decisión no se basó en el análisis de este sino que sus consideraciones se sustentaron en la contestación de la demanda.

Asimismo, alegó la configuración de este yerro en atención a que la autoridad judicial no decretó, cuando debía hacerlo, la prueba referida a la copia de la investigación disciplinaria para poder realizar el análisis de los actos administrativos acusados, y de allí la acreditación de los vicios que desvirtuarían su presunción de legalidad.

Finalmente, advirtió que la Corporación enjuiciada inobservó la prueba por cuanto se manifestó en la providencia atacada, que no se alegaron oportunamente las nulidades por irregularidades procesales y que por ello se entendieron saneadas, cuando en realidad estás fueron puestas de presentes con el escrito de contestación del pliego de cargos que reposa en el proceso disciplinario, al cual no tuvo acceso el Consejo de Estado, así como también que se advirtió de estas en el recurso de apelación presentado el 19 de marzo de 2010. 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 24 de marzo de 2022, el consejero ponente de esta decisión admitió la acción de tutela, ordenó notificar al demandante, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en calidad de accionados, y les otorgó el término de dos (2) días para que rindieran el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Demandante: Wyner Gutiérrez Arbeláez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01800-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como terceros con interés, vinculó al Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá o al que hiciera sus veces, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda y al Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en la presente acción, dentro de la misma oportunidad concedida a la parte demandada.

De igual forma, ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado que realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información de la tutela, con el fin de ponerla en conocimiento de los terceros interesados. Finalmente, se reconoció a la abogada Leidy Lorena Castillo Clavijo como apoderada del demandante. 1.6.

Intervenciones Efectuadas las notificaciones correspondientes a través de mensajes enviados por correo electrónico, la autoridad judicial accionada y los terceros vinculados guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por el señor Wyner Gutiérrez Arbeláez contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales de la parte accionante, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de única instancia de 5 de agosto de 2021, de la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, por incurrir, en su sentir en defecto fáctico.

Para resolver este problema, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad; (iii) las generalidades del defecto alegado y; (iv) el examen del caso concreto. Demandante: Wyner Gutiérrez Arbeláez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01800-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, en conexidad con el principio de legalidad.

De acuerdo con lo anterior, en el asunto concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, comoquiera que se alega que se incurrió en un defecto fáctico, por lo que, se advierte que trasciende de un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

Por otro lado, se establece que, la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que, la providencia judicial que censura la parte accionante, fue proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la parte actora contra la 5 Sala Plena. Consejo de Estado.

Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 8 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Wyner Gutiérrez Arbeláez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01800-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, identificado con el radicado número 11001-03-25-000-2014-00955-00. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que, la decisión acusada fue dictada el 5 de agosto de 2021, por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, notificada por edicto fijado el 24 de septiembre de 2021 y desfijado el 28 del mismo mes y año, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 22 de marzo de 2022, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró ejecutoria, ha transcurrido un término que a juicio de la Sala es razonable.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4.

Frente al agotamiento de los medios de defensa judicial, se advierte que se encuentra superado el referido requisito, por cuanto la providencia atacada corresponde a la sentencia de única instancia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, frente a la cual no es admisible ningún recurso ordinario. Asimismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que los cargos no se enmarcan en alguna de las causales de procedencia de estos mecanismos de defensa.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Generalidades del defecto alegado Esta Colegiatura, en fallo del 12 de noviembre del 201511 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 11 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

Demandante: Wyner Gutiérrez Arbeláez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01800-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 201612, estos aspectos tienen características que se transcriben a continuación: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, estos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: 12 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01.

Demandante: Wyner Gutiérrez Arbeláez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01800-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón por la que, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: “Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador.”13. 2.6.

Caso concreto En el sub examine la parte tutelante adujo la trasgresión de sus garantías constitucionales con ocasión de la sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó las pretensiones del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, por incurrir, en su sentir, en defecto fáctico. 13 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01.

Demandante: Wyner Gutiérrez Arbeláez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01800-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, por cuanto: i) decidió el asunto sin contar con la totalidad del expediente disciplinario; ii) no decretó como prueba, pese a que solo declaró la nulidad desde la sentencia de 30 de septiembre de 2013, el proceso disciplinario completo; y iii) realizó manifestaciones equivocadas sobre la falta de alegar en tiempo nulidades procesales, pero sin contar con el expediente disciplinario, el cual daba cuenta de lo contrario.

En ese orden, la Sala encuentra que el cargo de defecto fáctico alegado en la solicitud de amparo cumple con la carga argumentativa suficiente para proceder a su estudio, en lo relacionado con la omisión del decreto y práctica de la prueba documental referida a la copia expediente disciplinario que se adelantó en contra del señor Gutiérrez Arbeláez, dado que el accionante (i) precisó cuál prueba no fue decretada por el juez de conocimiento y (ii) explicó por qué de haberse decretado el sentido de la decisión hubiera sido otro.

Ahora bien, revisado el asunto se tiene que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tal como se indicó en los antecedentes, mediante auto de 9 de septiembre de 2015, entre otras cosas, declaró la nulidad de lo actuado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Wyner Gutiérrez Arbeláez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, a partir del fallo de 30 de septiembre de 2013, dictado por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, y tuvo como válidas las actuaciones anteriores a la referida providencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 del Código General del Proceso14.

Asimismo, en cuanto al decreto de pruebas en el contencioso, se advierte que el Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que conoció en un primer momento del asunto, en providencia de 28 de septiembre de 2011, dispuso el recaudo de las solicitadas por la parte demandante, entre estas, la copia del expediente disciplinario, el cual, contrario a lo alegado por el tutelante, fue allegado a las diligencias15.

Así entonces, en la providencia censurada, se encuentra que la judicatura planteó el problema jurídico consistente en establecer si los actos acusados estaban viciados de nulidad por desconocer los derechos al debido proceso y de defensa del demandante, en razón a: “i) falta de contradicción de la prueba, ii) ausencia de requisitos del pliego de cargos, iii) ilicitud sustancial, iv) investigación penal y, v) antecedentes disciplinarios y hoja de vida del disciplinado.”. 14 ARTÍCULO 138.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse. 15 Según oficio “20126380174553” del 17 de febrero de 2012, de la Jefatura Jurídica y Derechos Humanos de la Fuerza Aérea Colombiana (folio 229).

Demandante: Wyner Gutiérrez Arbeláez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01800-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al descender al caso en concreto, la magistratura procedió a estudiar cada uno de los cargos de la demanda, para lo cual hizo referencia al trámite dado en el proceso disciplinario y citó, en lo pertinente, las piezas procesales del expediente en cuestión, como por ejemplo, cuando señaló: “No comparte la Sala lo afirmado por el encartado en cuanto a que se arrimó a la investigación gran cantidad de acervo testimonial sin que se comunicara sobre el derecho a intervenir en la práctica, ya que en el auto de apertura a investigación disciplinaria de fecha 9 de febrero de 2006, notificado a la parte actora el 10 de febrero del mismo año, se le informó al disciplinado que dentro de los derechos del presunto infractor se encuentran (…)”.

(Se subraya ahora) Así las cosas, es claro que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió el asunto puesto a su consideración, con todas las pruebas decretadas y practicadas en el trámite adelantado en un primer momento por los Juzgados Octavo (8º) Administrativo y Dieciséis Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, entre estas el expediente disciplinario, las cuales quedaron a salvo en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 del Código General del Proceso, luego, no tenía la referida judicatura la obligación de decretar nuevamente esa documental, como equivocadamente lo aseveró la parte actora.

Ahora, en cuanto al argumento del actor según el cual, sí alegó oportunamente las nulidades dentro del proceso ordinario, lo cual en su sentir, fue equivocadamente advertido por la autoridad judicial accionada, al no contar con el expediente disciplinario, el mismo no resulta relevante, comoquiera que si bien presentó solicitud de nulidad por asuntos procedimentales con el escrito de contestación al pliego de cargos, esta le fue resuelta de manera desfavorable, decisión contra la cual además no ejerció ningún recurso, sumado a que la referencia realizada en la providencia acusada hizo parte de los argumentos que soportaron la decisión de negar el cargo relacionado con la falta de contradicción de la prueba, además de advertirse que la nulidad planteada con el recurso de apelación presentado contra la decisión disciplinaria de primera instancia, le fue resuelta por “auto de 19 de marzo de 2010” del cual se indica que obra en los folios “374 a 388 del cuaderno anexos III”.

En ese orden, para esta Colegiatura, el yerro, conforme fue planteado, no está llamado a prosperar, comoquiera que tal como se indicó en precedencia la autoridad judicial accionada, contó con las pruebas necesarias para decidir el litigio, en especial con el expediente disciplinario, razón por la cual, no era perentorio, como lo sostuvo el accionante, que se dispusiera nuevamente su recaudo, máxime cuando precisamente a partir de este fue que estudió la legalidad de los actos administrativos demandados. 2.7.

Conclusión De acuerdo con lo argumentado, esta Sala de Decisión negará la solicitud de amparo comoquiera que se evidenció que en la providencia censurada no se incurrió en el defecto fáctico alegado. Demandante: Wyner Gutiérrez Arbeláez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01800-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Wyner Gutiérrez Arbeláez contra la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”