Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ – GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA 2024 – 2027 Temas: Admisión de la demanda y estudio de la solicitud de suspensión provisional –doble militancia en la modalidad de apoyo–.
AUTO La Sala procede a pronunciarse sobre la admisión de la demanda de nulidad electoral, con solicitud de suspensión provisional, presentada por el señor Hollman Ibáñez Parra, en nombre propio, en procura de obtener la nulidad del acto mediante el cual, se declaró la elección de Rafael Alejandro Martínez como Gobernador del departamento del Magdalena para el periodo 2024–2027. 1.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda El demandante, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, solicitó1: «PRIMERA: Se DECLARE LA NULIDAD del acto de elección formulario E-26 - con fecha 26 de noviembre de 2023 del señor RAFAEL ALEJANDRO MARTINEZ (sic) como Gobernador del Departamento del Magdalena para el periodo 2024–2027.
SEGUNDA: Se hagan las amonestaciones de ley correspondiente.». 1.2 Hechos La parte actora fundamenta su demanda en los hechos que se sintetizan a continuación: Indicó que el señor Rafael Alejandro Martínez fue avalado e inscrito como 1 Demanda presentada el 30 de enero de 2024. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 candidato a la Gobernación del Magdalena por el partido Fuerza Ciudadana con el fin de poder participar en el certamen del 29 de octubre de 2023.
Adujo que ante la organización electoral también fueron inscritas listas al concejo del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta como a la Asamblea del Magdalena por parte de dicha agrupación, lo que implicaba que única y exclusivamente, el señor Martínez podía apoyar a estos y no a aspirantes de otras corrientes políticas.
Con base en lo anterior, el accionante afirmó que el demandado, violando la prohibición de la doble militancia, brindó apoyo real y material a la aspirante, Miguelina Pacheco, quien iba avalada por el partido de la U, se identificaba con el número 1 en la tarjeta electoral y perseguía una curul al concejo distrital. Para concretar su afirmación, relató que el 21 de septiembre de 2023 se realizó una gran manifestación política en la «Villa Olímpica» de dicha capital, y en ella, el accionado acompañó a esta última candidata, como también, a la aspirante a la Asamblea departamental por esta organización, María Charris Pizarro, identificada con el número 52 en el tarjetón. Para la parte activa ese actuar prohibido se puede evidenciar a través del análisis de las fotos2 y un link de una red social3 en las que, el demandado en dicho evento proselitista solicitó de manera expresa el apoyo a favor de estas dos señoras avaladas por el Partido de La U, a través de la interlocución con el público presente, el cual se desarrolló a través del siguiente diálogo: ¿qué número?” y el público respondía “52”, decía luego: “¿qué partido?” y el público contestaba “la U”, el candidato a la Gobernación repetía, “¿qué número?” y la gente decía “52”, otra vez decía “¿qué número?” y el público respondía “52”, luego decía “¿qué partido?”, la gente decía “la U” y manifestó: “nojoda imposible que se les olvide” y risas.
¿y al concejo?”, respondía el público: “uno”, el candidato a la Gobernación interrogaba: “¿qué partido?”, la gente decía “U”, y luego el repetía: “¿qué número?, y la gente decía “uno”, gritando fuertemente: “vamos a apoyar el número uno al Concejo”. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación A juicio de la parte actora, el acto demandado incurre en la causal de nulidad dispuesta en el numeral 84 del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, por el 2 Página 12 y 17 del libelo. 3 https://www.facebook.com/watch/?ref=search&v=292872700202529&external_log_id=71e37c6d- aab7-4cf4-87a7-4a496b1daf4b&q=doble%20militancia%20rafael%20martinez 4 Artículo 275.
Causales de Anulación Electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 desconocimiento de lo señalado en el artículo 107 Constitucional y 2º de la Ley 1475 del 2011, normas que regulan la prohibición de doble militancia. Resaltó que en el presente caso se materializaban los elementos para declarar la conducta prohibitiva, esto es, un sujeto activo representado en el candidato, Rafael Alejandro Martínez, un aspecto objetivo, relacionado con los actos positivos y concretos a favor de las candidatas del partido de la U en la ciudad de Santa Marta y finalmente, un aspecto temporal referido a que dichos apoyos indebidos a candidatos y listas que no eran de Fuerza Ciudadana, se dieron el 21 de septiembre de 2023, data que concuerda con el periodo de campaña de cara al certamen del 29 de octubre de dicho año. 2.
La solicitud de suspensión provisional Según lo expuesto en el concepto de violación de la demanda y en la medida cautelar5, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, lo cual, se sustenta en los siguientes razonamientos: Señaló que con el acto de elección del demandado, se incurrió en la causal genérica de anulación correspondiente a la infracción de las normas en que debería fundarse, al desconocerse los artículos 107 superior y 2º de la Ley 1475 de 2011.
Argumentó que conforme a la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y las disposiciones que introdujo el legislador con la figura de la doble militancia, el señor Rafael Alejandro Martínez avalado por el partido Fuerza Ciudadana, con su comportamiento, violó las normas referidas, toda vez que de manera consciente y voluntaria apoyó abiertamente a candidatas de la U, las cuales son distintas a los de su colectividad. 3.
Traslado de la medida cautelar Por auto del 2 de febrero de 2024, el despacho negó la petición cautelar de urgencia y ordenó correr traslado de la solicitud ordinaria de suspensión provisional al demandado, el ministerio público y al Consejo Nacional Electoral. Durante el plazo concedido para dicho efecto, se presentaron las siguientes intervenciones: 5 En la que se hace alusión expresa a las normas violadas y el concepto de la violación de la demanda.
Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 3.1 El demandado6 Por intermedio de apoderado se opuso a la suspensión provisional, pues en su criterio, la petición se soporta en videos que requieren un análisis de fondo, toda vez que uno7 de ellos genera duda, pues su autenticidad no está plenamente demostrada.
Para tal efecto, afirmó que no estaba acreditado el elemento subjetivo de la conducta prohibitiva, habida cuenta que de la valoración de éste, en el que el demandado aparece en plaza pública, se llega a la conclusión que: de la boca de mi mandante jamás salió una manifestación de apoyo diáfana, expresa y certera a los supuestos candidatos que el actor menciona solo expresa su pregunta al público por quién quieren votar y no hay respuesta entendible ni audible del público que dé certeza y veracidad de las afirmaciones hechas por el actor.
El video fue filmado en un ambiente de confusión política» y «Lo mostrado en el video no se acredita con otras pruebas en este asunto De otra parte, el accionado aseveró: «no es posible garantizar la integralidad del videos (sic), es decir, no puede descartarse que este no haya sido editado, adulterado o manipulado con fines diversos.
En la demanda no se demostraron técnicamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue filmado el video» Con base en lo anterior, tachó de falso y desconoció el video aportado en MP4 con la demanda, el cual se encuentra alojado en los links8, y corresponde a las mismas secuencias, con lo cual, insiste en que hubo alteración de su contenido esencial.
Al respecto indicó que: i) Aportaba dictamen pericial preliminar en el que se concluye la violación de aspectos técnicos y protocolos establecidos que afectaron la integridad, autenticidad y admisibilidad de tales videos y, ii) allegaba certificación del periodista, Victor Rodríguez Fajardo, del medio de comunicación «Opinión Caribe», en donde éste afirma que el video aportado como prueba de la doble 6 Índice SAMAI número 14. 7 En las páginas 6 y 7 de la oposición de la medida cautelar hizo alusión al video en el que: «mi representado en una manifestación pública le brindó apoyo político a una candidata al Concejo de Santa Marta y a la Asamblea Departamental por el Partido de la U …» 8 https://twitter.com/PoloDiazG/status/1710715565902291226?t=x1hZGk49tN2hHpMIpbMERA&s=19 https://www.facebook.com/PivijayNoticias/videos/292872700202529/. https://www.facebook.com/watch/?ref=search&v=292872700202529&external_log_id=71e37c6d- aab7-4cf4-87a7-4a496b1daf4b&q=doble%20militancia%20rafael%20martinez Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 militancia, «es una copia editada con fines periodísticos y publicitarios que fue eliminada y no se encuentra publicada en ninguna red social y/o dominio bajo la titularidad de Opinión Caribe».
Corolario de lo anterior, solicita se declare la improcedencia del decreto de la medida cautelar, pues resulta necesario realizar un debate en las subsiguientes etapas procesales. 3.2 Consejo Nacional Electoral9 Señaló que tuvo conocimiento de la solicitud de revocatoria del acto de inscripción10 del otrora candidato, hoy gobernador, la cual no fue resuelta antes del 27 de octubre de 2023, por lo que, «la Sala Plena del CNE, perdió competencia para decidir».
En segundo momento, propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva de la autoridad electoral y, en consecuencia, solicitó su desvinculación, toda vez que conforme a la jurisprudencia11 de esta Sección, y al hecho de no haber resuelto la solicitud de revocatoria de inscripción por causal subjetiva de doble militancia, su participación en el proceso no es necesaria. 3.3 Concepto del Ministerio Público12 La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado luego de teorizar sobre el instituto de la doble militancia, solicitó negar la suspensión provisional del acto de elección, con base en los siguientes razonamientos: i) Indicó que los videos, fotografías y grabaciones no son plena prueba y, en consecuencia, requieren ser valoradas en conjunto con los otros medios que existan en el proceso, ii) de acuerdo con el artículo 243 del Código General del Proceso, esos medios de convicción al ser de naturaleza documental, solo alcanzan a ser meramente representativos, iii) debe verificarse del dossier aportado aspectos como, la autenticidad y la certeza sobre la persona que lo elaboró y de que aquellos no hubiesen sido objeto de edición o alteración y, iv) si bien el accionante menciona que el acto de doble militancia ocurrió el 21 de septiembre de 2023, no se tiene certeza del momento en que los videos fueron captados técnicamente. 9 Índice SAMAI número 16. 10 Refirió los siguientes autos que avocaron conocimiento: CNE-E-DG-2023-041248 del 5 de octubre de 2023 y CNE-E-DG-2023-049304 del 12 del mismo mes y año. 11 Citó: Consejo de Estado en Auto del 28 de octubre de 2022, MP Luis Alberto Álvarez Parra, Rads. 11001-03-28-000-2022-00035-00 y 11001-03-28-0002022-00064-00 (Acumulado) y Consejo de Estado en Auto del 28 de octubre de 2022, MP Luis Alberto Álvarez Parra, Rads. 11001-03-28- 000-2022-00057-00 (Principal) 11001-03-28-000-2022-00101-00 12 Índice SAMAI número 12.
Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto que declaró la elección de Rafael Alejandro Martínez, como gobernador del departamento del Magdalena periodo 2024–2027, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 12513 numeral 2° literal f, último inciso del 277 y 149 numeral 314 del CPACA, y lo previsto en el 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–. 2.
Estudio sobre la admisión de la demanda 2.1 En relación con el cumplimiento de los requisitos formales consagrados en los artículos 162 –modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021– y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encuentra la Sala que la demanda se ajusta a las exigencias establecidas, comoquiera que: (i) se designaron debidamente las partes y sus representantes, (ii) se expresó con precisión y claridad lo pretendido, (iii) se determinaron los hechos y omisiones que sustentan las pretensiones, (iv) se explicaron los fundamentos de derecho y su concepto de violación, (v) se aportaron las pruebas documentales en poder de la parte actora, (vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes, y (vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes.
Ahora bien, resulta oportuno precisar que algunos de estos aspectos de forma fueron modificados por el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 202015, dictado en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, para una vigencia de dos años, al establecer en el artículo 6º, algunas cargas procesales adicionales: (i) indicar el canal digital donde deben ser notificadas las partes, representantes y apoderados, testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso16; 13 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 14 Artículo 149.
Competencia del Consejo de Estado en única instancia. Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3.
De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso (…) de los gobernadores, (…) 15 Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 16 El artículo 6º que contiene esta exigencia fue declarado exequible de manera condicionada, en el entendido de que en el evento en que el demandante desconozca la dirección electrónica de los peritos, testigos o cualquier tercero que deba ser citado al proceso, podrá indicarlo así en la demanda sin que ello implique su inadmisión (Sentencia C-420 de 2020, Corte Constitucional).
De Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (ii) presentar la demanda en forma de mensaje de datos enviando a la dirección de correo electrónico de la sede judicial correspondiente, incluyendo los anexos debidamente digitalizados, según como se encuentren enunciados y enumerados en su cuerpo; y (iii) enviar a la dirección de correo electrónico de la parte demandada copia de los escritos de demanda –con sus anexos y de forma simultánea con la radicación virtual del escrito inicial– y de subsanación, según sea el caso, excepto cuando se soliciten medidas cautelares o se desconozca el canal digital donde los demandados recibirán notificaciones; en esta última hipótesis se debe acreditar su envío físico.
Por último, vale la pena precisar, que la norma en mención despoja al demandante de la obligación de aportar copia física o electrónica del libelo inicial y sus anexos para el archivo del juzgado o para el traslado, lo que varía el alcance del artículo 166 numeral 5º del CPACA17. Estas modificaciones relacionadas con la demanda en forma, fueron incorporadas, con carácter permanente, en la Ley 2080 de 2021, por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción, en cuyo artículo 35, modificó y adicionó el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, reproduciendo, prácticamente, estos aspectos, así: Artículo 35.
Modifíquese el numeral 7 y adiciónese un numeral al artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital. 8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.
Del mismo modo debe proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos. igual manera, esta exigencia fue consagrada con carácter permanente en el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, solo para las partes y el apoderado. 17 Artículo 166.
Anexos de la Demanda. A la demanda deberá acompañarse: (…) 5. Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público. Además, esta disposición, es decir la contenida en el artículo 6 del Decreto 806, fue incorporada con carácter permanente la legislación procesal en el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021.
Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado.
Para el presente caso, se debe decir que en cuanto al cumplimiento de la exigencia contemplada en el numeral 8 anterior, el demandante no tenía la obligación de asumir esta carga procesal al haber solicitado la adopción de medidas cautelares. 2.2 Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que, tratándose de actos de elección, si esta se declara en audiencia pública, aquel debe contarse a partir del día siguiente, en los demás casos de elección, se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación. En el sublite, se puede verificar que la demanda fue interpuesta en tiempo, pues, contando el término de caducidad desde el día siguiente a la declaratoria de la elección, la cual se produjo el 26 de noviembre de 2023 conforme al formulario E – 26 GOB, se tiene que el plazo previsto para incoarla vencía el 30 de enero de 2024 y el medio de control de nulidad electoral se interpuso ese mismo día. 2.3 En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva se predica de la persona que resultó elegida o nombrada, quien, como titular del derecho subjetivo representado en el acto de nombramiento o elección, cuya validez se controvierte, le compete la defensa de la legalidad del mismo.
En el presente caso, se indicó que la parte demandada es el señor Rafael Alejandro Martínez, a quien se tendrá como tal, en esta causa judicial. Lo anterior, sin perjuicio de la vinculación que se hará a la autoridad que intervino en la adopción del acto acusado, esto es, al Consejo Nacional Electoral, que debe concurrir a este proceso, por mandato expreso del artículo 277, numeral 2 del CPACA y quien podrá actuar en defensa de la legalidad del acto administrativo acusado. 3.
La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.
Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En este amplio catálogo se contempló en el artículo 230, numeral 318, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible.
Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que, no solo se tiene el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino también a que el objeto del litigio se proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.
Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…) Sobre el particular, esta Corporación ha destacado que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.
Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 201919, sobre el particular indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado que, con la antigua codificación, –Código Contencioso Administrativo–, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.
Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas 18 Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…). 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de diciembre de 2019, radicación: 05001-23-33- 000-2019-02852-01, MP. Rocío Araujo Oñate. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata20.
Así las cosas, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem21.
Así mismo, aunque este presupuesto puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibid., existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.
De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior en tanto, el artículo 277 ib., norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida22. 20 Nota del original: Benavides José Luis.
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). 22 Consejo de Estado, Sección Quinta. auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, radicación 17001-23-33-000-2019-00551-01, MP.
Luis Alberto Álvarez Parra. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 4. Marco jurídico de la prohibición de doble militancia La conducta prohibitiva de la doble militancia fue establecida en la carta superior en el artículo 107 y en ella, se fijaron los postulados básicos para su entendimiento.
La norma fue redactada así: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. Los Partidos y Movimientos Políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos.
Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus Estatutos y en la ley. En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias.
Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. (…) Con base en este postulado constitucional, el legislador vio como necesario desarrollar la materia y para tal efecto, expidió la Ley 1475 de 2011, la cual, en su artículo 2º redactó una específica modalidad, denominada de apoyo, así: Artículo 2o.
Prohibición de Doble Militancia. (…) Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados (…).
De igual forma, resulta del caso recordar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la doble militancia constituye una causal autónoma de nulidad electoral, con consagración expresa en el numeral 8 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos: Causales de anulación electoral.
Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando: (…) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 8.
Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política.23 A partir de la literalidad de las normas transcritas, la Sala, al igual que lo ha hecho con las demás tipologías de doble militancia, ha estructurado los elementos que deben concurrir para que se configure el apoyo proscrito24: i) Un sujeto activo, según el cual deben abstenerse de realizar la conducta prohibitiva, de un lado, los que detenten algún tipo de cargo directivo, de gobierno, administración o control dentro de la organización política, y de otro, los que hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular. ii) Una conducta prohibitiva consistente en apoyar a un candidato distinto al inscrito por la organización política a la que se encuentren afiliadas las personas descritas anteriormente.
Ahora bien, no se puede perder de vista que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que esta modalidad de doble militancia incluso se materializa en los casos en los que la colectividad política, por alguna circunstancia, no tiene candidato político para el respectivo cargo uninominal, pero de manera libre, voluntaria expresa y pública decide brindar su apoyo a determinado candidato inscrito por otro grupo político, pues ha entendido que esos eventos el conglomerado político opta por secundar a cierto candidato, pese a no tener uno propio.
Así las cosas, no cabe duda que lo que esta modalidad de doble militancia proscribe es la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política. iii) Un elemento temporal, aunque no está expreso en la redacción de la norma, una interpretación sistemática y con efecto útil de esta disposición impone colegir que la modalidad de apoyo de doble militancia solo puede ejercerse en época de campaña electoral, la cual comprende desde el momento en el que la persona inscribe su candidatura hasta el día de las elecciones.
Esto es así, porque solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra, y, por ende, solo en este espacio de tiempo se podría ejecutar la conducta que la norma reprocha, es decir, el apoyo a las candidaturas. Vistos así los elementos que se deben acreditar para que se tenga por configurada la doble militancia, el juez electoral debe analizar cada uno de ellos para derivar las consecuencias jurídicas que previó el constituyente y el legislador. 23 Al momento de su inscripción según lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C– 334 de 2014. 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de marzo de 2022, radicado 25000-23-41- 000-2019-01029-01 (Acumulado 2019-01098), MP.
Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 27 de enero de 2022, radicado 68001-23-33-000-2020-00064-01, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 1º de julio de 2021, radicado 05001-23-33-000-2020-00006-01, MP. Rocío Araújo Oñate (E). Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 5.
Caso concreto 5.1 Satisfacción de requisitos legales de la solicitud cautelar En primer lugar, la Sala considera que la petición satisface los requisitos legales para su estudio, pues está contenida en el cuerpo de la demanda y allí se indicaron los motivos por los que se habrían infringido las normas señaladas vulneradas, tal como se reseñó en los antecedentes de esta providencia. De otra parte, conforme al artículo 231 del CPACA, cuando lo que se pretende es la nulidad de un acto administrativo, la suspensión procede cuando se demuestre que el acto electoral viola las normas invocadas al confrontarlo con ellas o con el estudio de las pruebas allegadas.
Ahora, es preciso reiterar25 que dentro del objeto del medio de control de nulidad electoral se encuentran los actos de elección por voto popular, cuya finalidad «no es otra que asegurar el respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora de las autoridades públicas»26, así mismo se ha considerado que «la teleología del proceso de nulidad electoral se identifica con la vigencia del orden jurídico, la pureza del sufragio y el respeto de la voluntad del elector»27, es decir, que cuando se habla de proteger el objeto del proceso, en el medio de control electoral se refiere al control abstracto de la legalidad, de modo que si se advierte la vulneración del mismo con el acto demandado en la etapa primigenia del estudio de la medida cautelar, lo procedente es el decreto de la suspensión provisional de sus efectos.
Precisado lo anterior, la Sala abordará los argumentos expuestos para determinar si procede o no la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 5.2 Pruebas que obran en el expediente En su mayoría, los medios de convicción aportados son documentales, los cuales, fueron allegados por los extremos litigiosos. En este punto, se precisa que el demandante informó en el acápite de pruebas, que adjuntaba como anexos algunos videos28 que demostraban el apoyo indebido del demandado a las candidatas a la asamblea y al concejo del partido de la U. Así mismo, informó que a ellos podía accederse a través de mensaje de datos, 25 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 28 de julio de 2022, expediente 11001-03-28-000- 2022-00022-00, MP.
Luis Alberto Álvarez Parra. 26 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2021, expediente 52001-23-33- 000-2020-00017-01, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 27 Ibidem. 28 Dijo que: «Video con el que se prueba el apoyo que el accionado dio a la candidata # 1 del Partido de la U al Concejo Distrital de Santa Marta, Miguelina Pacheco y a la candidata No. 52 del Partido de la U María Charris (ANEXO 07).» Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 conforme a los enlaces29 de las redes sociales indicadas en el libelo.
De igual modo, el accionante solicitó tener otros medios de convicción para ser analizados en la etapa respectiva: «i) la aportación de un dictamen pericial sobre los videos y los diferentes enlaces web enunciados, ii) el interrogatorio de parte al demandado, iii) la declaración de la aspirante al concejo distrital de Santa Marta y de la candidata a la Asamblea del Magdalena, así como la de un periodista que publicitó algunos de los eventos públicos referidos en los link y, iv) el decreto de una prueba trasladada relacionada con la copia del expediente30 que estudió la revocatoria de la inscripción en contra del accionado.».
La defensa, por su parte, indicó que aportaba un «dictamen pericial previo», titulado, análisis de evidencia digital del proceso, el cual, soporta la tacha de falsedad respecto del video31, y con el que se desvirtúa la autenticidad, veracidad e integridad de este. Así mismo aportó la certificación suscrita por el periodista Víctor Rodríguez Fajardo, representante legal de la sociedad UNIDAD DE MEDIOS S.A.S del 5 de diciembre de 2023, en el que se referenció la edición con fines periodísticos del video aportado como prueba de la doble militancia. 5.3 De la filiación política de los candidatos involucrados Se tiene por acreditado conforme al formulario E – 6 GO la inscripción del señor Rafael Alejandro Martínez como candidato a la gobernación del Departamento del Magdalena.
Lo anterior de conformidad con la siguiente imagen: 29 https://twitter.com/PoloDiazG/status/1710715565902291226?t=x1hZGk49tN2hHpMIpbMERA&s=19 https://www.facebook.com/PivijayNoticias/videos/292872700202529/ https://www.facebook.com/events/334090105720716?ref=newsfeed https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=pfbid0MfpDQXCmfx86tY5x4VdEQyP4PL4Sw6jJE74C J9kmzoqZUwSUo41mhPBPSz91h26hl&id=100067619564776&sfnsn=sc https://web.facebook.com/NoticiasMrBalin/videos/1003072787811336/?extid=WA-UNK-UNK-UNK- AN_GK0T-GK1C&mibextid=RUbZ1f https://web.facebook.com/reel/4279142102310074 https://web.facebook.com/events/s/gran-concentracion- 30 radicado No. CNE-E-DG-2023-041248. 31 Insiste en indicar que se trata de la tacha de los videos alojados en: https://x.com/PoloDiazG/status/1710715565902291226?s=20 y las réplicas que se han realizado en las diferentes formas presentadas por la parte actora.
Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Así mismo, de acuerdo con dos formularios E – 6 AS, se logra demostrar la inscripción por el partido de la U de la candidata, María del Socorro Charris Pizarro a la Asamblea Departamental, como también de la existencia de la lista presentada por Fuerza Ciudadana a ese corporativo.
Así se refiere de las siguientes ilustraciones: Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Adicionalmente, se tiene por probado conforme a otros dos formularios E – 6 CO, que el partido de la U inscribió a Miguelina Pacheco de León y que en dicha municipalidad también hubo una lista avalada a esa corporación por Fuerza Ciudadana.
La anterior probanza se destaca así: Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Finalmente, para ilustrar la filiación política de los involucrados en el subjudice, el demandante aportó las siguientes imágenes, cuya información concuerda con el contenido de los formularios antes señalados: Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Expuesto lo anterior, la Sala con soporte de estas documentales, puede preliminarmente advertir lo siguiente: i) La filiación política del demandado, Rafael Alejandro Martínez, es Fuerza Ciudadana, ii) esta misma organización inscribió listas de aspirantes a la Asamblea como al Concejo de Santa Marta, iii) el partido de la U inscribió a la duma departamental a la señora María del Socorro Charris Pizarro y al corporativo distrital a Miguelina Pacheco.
Conforme a lo anterior, la Sala ve demostrado el elemento subjetivo de la conducta con las pruebas allegadas, entre esas, el formulario E–6 GOB y las fotos arrimadas32. Respecto del elemento temporal también se tiene por acreditado, toda vez que el presunto apoyo se presentó en época de campaña, el cual comprende desde el momento en el que el demandado inscribió su candidatura (29 de julio de 2023) hasta el día de las elecciones (29 de octubre), que para el caso concreto fueron determinadas conforme los formularios electorales correspondientes. 32 Precísese las siguientes páginas del libelo: 16.
Allí aparece publicación del medio de comunicación, Pivijay Noticias que data del 10 de octubre de 2023 donde aparece el accionado. 17. El demandado aparece con un micrófono vestido de suéter color naranja, cuya fecha de publicación es del 7 de octubre del mismo año. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En tratándose del elemento prohibitivo y de la procedencia para decretar la suspensión provisional, la Sección hará las siguientes claridades. 5.4 De la valoración probatoria de los documentos La parte activa allegó una serie de fotos33 con su demanda en las que edifica la actividad de las candidatas por el partido de la U, las cuales serán estudiadas por la corporación judicial una a una con el fin de conocer los alcances que tuvieron frente a la presunta infracción de las disposiciones constitucionales y legales de la doble militancia. Las ilustraciones fueron las siguientes: 33 Páginas 5, 7, 8, 9, 10, 11, 14 y 15 de la demanda Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 La Sala observa que las aspirantes a la asamblea departamental y al concejo distrital, se encuentran en un evento político abierto al público en la que se ven algunos de los eslogans de campaña de estas dos mujeres, sin embargo, en los detalles que allí se evidencian, no existe injerencia alguna por parte del accionado, toda vez que no se evidencia su foto, el color de su colectividad o alguna alusión que lleve a concluir algún comportamiento prohibido.
Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 En otras palabras, quien publica las fotos es al parecer un medio de comunicación regional, sin que el señor Rafael Martínez, hasta este momento interviniera o hubiese dado su consentimiento o apoyo a lo dicho allí o a las candidatas de la U. De otra parte, en las siguientes viñetas aparece, el demandado, por lo cual, la Sala las valorará en su orden: Para la corporación judicial, se trata de una captura de pantalla de un video que recorre, hasta ese momento, el segundo nueve de los dieciséis minutos y cincuenta y ocho segundos que es el total de duración. En segundo momento, se observa que quien publica la foto, no es el demandado desde su cuenta personal, pues lo que se evidencia es que es un supuesto medio de comunicación «OPINIONCARIBE» a través de su cuenta X, antes Twitter, en la que afirma en el texto superior de la imagen algunos comentarios entrecomillados.
Esos comentarios que allí se expresan quedan matizados, pues la sola imagen sin audio alguno con el cual se corrobore que esas expresiones fueron proferidas por el accionado, hacen imposible concluir que éste las aseveró. Otra imagen aportada por el accionante informa lo siguiente: Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Para la Sala igual suerte corre el análisis de esta pieza gráfica, al enunciado anteriormente, pues quien publica, es un presunto medio de comunicación llamado, «PIVIJAY NOTICIAS», el cual, agrega un texto en la parte inferior del citado video, con el cual pretende endilgar que el aspirante a la gobernación apoya y pide el voto por candidatos del partido de la U. En este punto, es claro que quien origina el mensaje gráfico y de texto, no es el señor Rafael Martínez, es la cuenta del citado noticiero que sin tener un audio ni contexto alguno que corrobore dicha aseveración, impide darle los efectos que busca la parte activa en el presente asunto.
Finalmente, se aporta una captura de pantalla de la red social X, antes Twitter, en la que se cita las manifestaciones de un internauta llamado, Polo Diaz – Granados quien describe, según su parecer, el evento político de la «Villa Olímpica», al cual el accionante hizo alusión en su libelo. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Para la Sala el razonamiento vertido en las dos fotos que precedieron, impone su aplicación sobre esta gráfica, pues la sola imagen no lleva a la conclusión que el demandado pidió formalmente el apoyo a las aspirantes del partido de la U, pues se itera quien escribe el texto junto a lo que parece ser el video de la participación, es el internauta, no el accionado.
Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 5.5 Desconocimiento y tacha de los videos aportados Como bien se anotó en los antecedentes del presente proveído, el demandado se opuso a la prosperidad de la suspensión provisional del acto de elección y propuso la tacha de falsedad y el desconocimiento de los videos allegados con el libelo.
Ahora bien, la Sala recuerda que, los mensajes de datos y la videograbación constituyen documentos a partir de lo previsto en el artículo 243 de la Ley 1564 de 2012, para tal efecto, el Consejo de Estado34 y la Corte Constitucional35 han realizado precisiones sobre su estudio, análisis y valoración. Así mismo, la Ley 52736 de 1999, es la norma que intenta realizar una concreción normativa sobre los alcances y efectos jurídicos de los mensajes de datos, siendo oportuno decir que, es aquella información «generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares»37, y además, los reconoció como medios de prueba en el marco de cualquier actuación administrativa y judicial38.
Estas precisiones jurídicas permitieron comprender que, el mensaje de datos podía tener el mismo valor probatorio de un documento físico cuando: i) su contenido resultaba accesible para posteriores consultas (artículo 6°39), ii) se conoce la identidad de su generador (artículo 7°40), iii) se garantizaba su integridad, excluyendo cualquier tipo de alteración (artículo 8°41). 34 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de octubre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2018-00032-00.
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1 de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00. 35 Corte Constitucional. Sentencia C-831 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis, Corte Constitucional. Sentencia C-604 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 36 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” 37 Art. 2° de la Ley 527 de 1999. 38 Art. 10 de la Ley 527 de 1999.
“ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.” 39 “Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.” 40 “Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación…”. 41 “Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Sin perder de vista esta codificación, el CGP en su artículo 247, aplicable a los procesos contencioso administrativos por remisión expresa del artículo 21142 del CPACA, dispuso lo siguiente: «Valoración de mensajes de datos.
Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos». De lo anterior, es claro que existen condicionamientos y avances técnicos que el juez no puede pasar desapercibidos, con lo cual, se hace necesario profundizar los límites y alcances de la valoración de un mensaje de datos cuando por ejemplo, se ciernen sobre ellos: i) el acatamiento de algunas normas y principios internacionales, los cuales se encargan de velar por la seguridad informática, ii) los estándares de calidad tanto en la producción como en la extracción de contenidos digitales de plataformas tecnológicas, iii) el respeto por las políticas y procedimientos que rigen la evidencia digital, iv) el sometimiento de las precisiones que la ley y la jurisprudencia han vertido sobre tales medios de prueba y, iv) la realización de investigaciones con contenido forense.
De otra parte, en lo que tiene que ver con la tacha de falsedad, esta figura procesal no se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual, en virtud del principio de remisión normativa consagrado en el artículo 306 ibidem, se impone acudir a las disposiciones del Código General del Proceso, el cual, en su artículo 244 establece que los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
Al respecto, el artículo 269 del CGP señala que, quien puede tachar de falso un documento es la parte a la que se le atribuye, afirmándose que está suscrito por ella. Así lo indica la referida norma:
ARTÍCULO 269. PROCEDENCIA DE LA TACHA DE FALSEDAD. La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma…”. 42 “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 esta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba (…).
Sobre este aspecto, resulta necesario recordar que la falsedad documental puede ser ideológica o material; la primera se refiere a la veracidad del contenido del documento, esto es, cuando el autor realiza manifestaciones ajenas a la realidad o, lo que es lo mismo, incluye declaraciones contrarias a la verdad y la segunda se presenta cuando se ha alterado el documento después de expedido mediante borrones, enmendaduras, tachaduras, etc.
Frente a esta distinción, la Sala Electoral43 se pronunció en los siguientes términos: De esta manera, la falsedad material se refiere a aquellas alteraciones físicas del contenido o firma de un documento, contrario sensu, la falsedad ideológica, corresponde a la falta de veracidad del contenido del documento en relación con el hecho que pretende probar.
Se llega entonces a la conclusión que la denominada falsedad material es aquélla que constituye el objeto de la tacha, por lo que a través de ésta se puede desvirtuar la autenticidad del documento. Empero, la falsedad ideológica no se tramita a través de esta figura procesal, pues como su inconformidad se origina en relación con el contenido del documento y no respecto de la autenticidad del mismo, el mecanismo para su controversia lo constituyen, justamente, las pruebas recaudadas dentro del proceso que permitan desvirtuar dicho contenido.
Por último, no sobra recordar lo dicho por la Sección Quinta44 frente al trámite de la tacha de falsedad: (…) La falsedad material presupone la destrucción, mutilación, alteración del documento. La materialidad se relaciona con el documento y la idealidad con su tenor. Entonces, conforme a lo expuesto y según el planteamiento del demandado, de llegar a existir falsedad esta sería ideológica […], la falsedad de tal naturaleza no es susceptible de incidente especial, ni de tacha de falsedad en ningún proceso, de modo que la propuesta por el demandado resulta improcedente”.
(Subrayado fuera de texto). (…) La falsedad de un documento puede ser material o ideológica, y solo la primera puede ser establecida mediante incidente de tacha, como resulta de lo establecido en los artículos 289 a 293 del Código de Procedimiento Civil. (…) En síntesis, solo la falsedad material puede ser objeto de tacha…” (Subrayado fuera de texto).
(…) …los documentos en general, y entre ellos los documentos públicos, pueden ser objeto de falsedad, en dos modalidades: material e ideológica. Si se trata de falsedad material el medio judicial idóneo para redargüir la autenticidad del documento público es el incidente de tacha de falsedad previsto en los artículos 289 y ss, donde se entra a establecer si el mismo ha sido objeto de alguna alteración en su texto a través de tachaduras, borrones, supresiones, en fin todo aquello que conduzca a mutar su tenor literal. 43 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, sentencia de 27 de octubre de 2016, Exp.
No. 68001-23-33-000-2016-00043-01, Demandante: Luis Fernando Castañeda Pradilla, Demandado: Jesús Villar Torres. 44 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 29 de octubre de 2013, radicación 11001-03-28- 000-2012-00058-00. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 (…) Este criterio jurisprudencial de la Sala es compartido por otras secciones de la Corporación. A manera de ejemplo, la Sección Segunda por auto de 10 de noviembre de 201045, respecto de la improcedencia del incidente de tacha fundado en la falsedad ideológica del documento, explicó: “El apoderado de la parte demandante propone la falsedad ideológica y material del documento —recibo de caja 6752- al indicar que fue alterada su fecha y pone en duda la veracidad de su contenido.
La primera, de llegar a existir, no es susceptible de ser decidida mediante incidente especial, ni de tacha de falsedad en ningún proceso, de modo que resulta improcedente, pues esta deberá ser objeto de pronunciamiento al resolverse el fondo del asunto, atendiendo los medios probatorios existentes en el proceso.” (Subrayado fuera de texto).
Con base en lo anteriormente razonado, la Sala entiende que conforme al artículo 231 del CPACA, el juez para poder decretar la medida cautelar debe hacer un «estudio de las pruebas allegadas con la solicitud», lo que implica analizarlas en conjunto con las aportadas por el demandado, como garantía del derecho de defensa que le asiste, sin embargo, si de dicho análisis preliminar el juez no llega a la convicción de que lo alegado está probado y por tanto le lleva a acceder al petición cautelar, impera negarla.
Lo anterior toma relevancia, cuando lo que se propone como medio de oposición es la tacha o el desconocimiento de los medios de convicción aportados con la solicitud cautelar, pues estas generan dudas al fallador, lo que hace procedente diferir su análisis para la etapa procesal correspondiente, con el ánimo de conocer aquellos extremos en que se cierne la valoración, contradicción y debate de la prueba.
Así las cosas, como los videos –links y mp4– fueron controvertidos por el dictamen pericial aportado, no existe certeza para acceder a la cautelar, lo que implica dar prevalencia a la garantía del derecho al debido proceso y a seguir la tesis vertida en los pronunciamientos que ha hecho esta Sección46 sobre la materia. Dicho lo anterior, para la Sala en este preliminar momento del proceso, conforme a los hechos de la demanda, las pruebas aportadas por los sujetos procesales, y la formulación de la tacha y el desconocimiento como oposición a los medios aportados en que se sustenta la medida cautelar, le impide decretar la suspensión 45 Rad. 11001-03-25-000-1999-00145-01 (2395-99) 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, MP.
Luis Alberto Álvarez Parra, 8 de febrero de 2024, radicación: 11001-03-28-000-2023-00156-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, MP. Omar Joaquín Barreto Suárez, 1 de febrero de 2024, radicación: 11001-03-28-000-2023-00103-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, MP.
Pedro Pablo Vanegas Gil, 1 de febrero de 2024, radicación: 11001-03-28-000-2023-00159-00. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 provisional del acto de elección del señor Rafael Alejandro Martínez como gobernador del Magdalena.
En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE:
PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Holman Ibáñez Parra, tendiente a obtener la nulidad del acto de elección de Rafael Alejandro Martínez como gobernador del departamento del Magdalena para el periodo 2024 – 2027. 1. Notificar personalmente al demandado, en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 205 del CPACA, enviando copia digital de la presente providencia a la dirección electrónica suministrada por la parte actora.
En caso de no poder efectuarse dicha diligencia, continúese con el trámite establecido en los literales b) y c) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA. 2. Notificar personalmente esta providencia, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197, 198 y 199 del CPACA, este último modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021 a los siguientes sujetos procesales: a) Al Consejo Nacional Electoral, a través de su presidente, conforme lo previsto en el artículo 277 numeral 2 del CPACA. b) Al Ministerio Público, de conformidad con el artículo 277 numeral 3 ibidem. 3.
Notificar por estado a la parte actora, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 277 del CPACA. 4. Correr traslado de la demanda por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA, en concordancia con el numeral 2º del artículo 205 ibidem. 5. Adviértase al presidente del Consejo Nacional Electoral que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011. 6.
Informar a la comunidad sobre la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación, como lo ordena el numeral 5º del artículo 277 del CPACA. 7. Remitir al buzón de correo electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado copia electrónica de la presente providencia, en conjunto con Radicación: 11001-03-28-000-2024-00057-00 Demandante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Demandado: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 la demanda y sus anexos, en cumplimiento al mandato del artículo 199, inciso final del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
SEGUNDO: NEGAR el decreto de la suspensión provisional del acto acusado contenido en el formulario E-26 GOB, por medio de la cual se declaró la elección de Rafael Alejandro Martínez como gobernador del departamento del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Alberto Yepes Barreiro, identificado con C.C. 79.145.017, portador de la T.P. 29.629 del CS de la J, como apoderado de la parte demandada.
CUARTO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada María Angélica Herrera Salcedo, identificada con C.C. 1.032.464.627, portadora de la T.P. 396090 del CS de la J, como apoderada del Consejo Nacional Electoral.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx