Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 68001-23-33-000-2012-00171-01 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Demandado: E.S.E. Hospital Universitario de Santander Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de 12 de agosto de 2013, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Luis Fernando Vásquez Giraldo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 100-G-0171-2012, de 18 de marzo de 2012, expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, a través del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre el demandante y la E.S.E. Hospital Universitario de Santander existió una relación laboral; ii) ordenar a la parte demandada a reconocer y pagar los salarios y la diferencia resultante entre lo pactado en los contratos y lo devengado por un empleado de planta del mismo nivel y especialidad; iii) ordenar el pago de las prestaciones sociales que dejó de percibir durante la vigencia del vinculo contractual; iv) ordenar a la demandada la devolución de los valores descontados mensualmente por concepto de estampilla departamental; v) ordenar la indexación de los valores adeudados; y, vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. 2 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Luis Fernando Vásquez Giraldo prestó sus servicios como médico especialista en pediatría, de manera ininterrumpida, en la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, desde el 1 de julio de 2007 hasta el 12 de marzo de 2012. ii) La labor ejecutada por el demandante se realizó según las instrucciones y bajo el control exclusivo del gerente, subgerente de Alto Costo y el coordinador de Cuidados Intensivos Pediátricos y Neonatal de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, quienes, en tal condición, permanentemente, le impartían directrices sobre sus actividades. iii) Las actividades desarrolladas por el señor Vásquez Giraldo debían ejecutarse dentro de un horario determinado e impuesto exclusivamente por la entidad demandada, el cual, además, era de obligatorio cumplimiento, pues se le exigía laborar de forma continua y estar con plena disponibilidad cuando las circunstancias lo requerían. iv) El demandante ejerció sus funciones dentro de las instalaciones de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, cuyas herramientas, materiales e insumos para el cumplimiento de las labores como médico pediátrico, eran suministrados por dicha institución. v) El 17 de febrero de 2012, presentó derecho de petición a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales. vi) El 18 de marzo de 2012, a través del oficio 100-G-0171-2012, el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander negó sus peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se cita como normas violadas los artículos 13, 53 y 63 de la Constitución; 7 y 13 de la Ley 1233 de 2008; las leyes 79 de 1988 y 429 de 2010; y el Decreto 4588 de 2006. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) La E.S.E. demandada utilizó equivocadamente la figura contractual con la cooperativa de trabajo asociado para encubrir la naturaleza real de la relación laboral, configurándose en este caso el contrato realidad, dado que se presentaron los elementos propios de esta figura como son la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la remuneración. ii) Se han vulnerado las normas citadas, porque fueron utilizados los servicios personales del señor Vázquez Giraldo para el desarrollo de una actividad misional, en el servicio público de salud prestado por la E.S.E. Hospital Universitario de Santander y en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades. 3 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Aunque el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos como especialista en pediatría, no se puede descartar la existencia de una relación laboral encubierta bajo contrato de trabajo asociado, pues no existió autonomía o independencia del demandante, la cuales son características de ese negocio jurídico. iv) A pesar de ser una profesión liberal, entre las partes se presentó una relación subordinada y dependiente, pues este elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horarios o la recepción de órdenes. v) De igual manera, se desconoció la legislación sobre los temas de las cooperativas de trabajo asociado, dado que éstas no pueden actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros. vi) Por todo lo anterior, entre el señor Vásquez Giraldo y la demandada, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de casi cinco años; razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Universitario de Santander, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) Entre el demandante y la demandada no hubo ninguna situación de subordinación, sino una de simple coordinación entre las partes, para articular la forma y el tiempo en que la entidad iba a recibir el servicio contratado.

Así pues, no se pactó, de mutuo acuerdo, una subordinación que impusiera el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección sobre el contratista. Por lo tanto, no había lugar a declarar que entre la demandada y el demandante existiera una relación de carácter laboral. ii) La E.S.E. Hospital Universitario de Santander es una institución prestadora de salud del orden departamental, que, en materia contractual, se rige por el derecho privado; de manera que garantiza la continuidad en la prestación de los servicios públicos en salud.

Por este motivo, y de acuerdo a su objeto social y a la estructura de la planta de personal, contrata la ejecución de procesos especializados en razón de la ausencia de personal que los asuma. iii) Al no contratar personas naturales, sino la ejecución de procesos, a través de personas jurídicas, la E.S.E. no incurre en la existencia de un vínculo real de carácter laboral, toda vez que lo buscado con este tipo de contratación es satisfacer las necesidades existentes; por ello, la demandada contrató la ejecución de procesos en medicina especializada pediátrica para la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal y Pediátrica. iv) Desde el año 2007, la Cooperativa de Trabajo Asociado (Coasesores), por medio de contratos de prestación de servicios o por adjudicaciones mediante la modalidad de contratación establecida por la ley, ejecutó los procesos de medicina especializada pediátrica, estableciendo en su clausulado la no existencia de vínculo laboral entre los suscribientes, de tal forma que, al no existir vínculo laboral con el Hospital, era la 1 Folios 59 al 74. 4 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cooperativa quien cancelaba directamente a sus asociados lo correspondiente a los salarios, seguridad social, parafiscales, contribución especial y demás establecidos por la ley. v) Al no estar vinculado directamente con la E.S.E., sino con cooperativa de trabajo asociado, en este caso, el verdadero patrono, no es posible reconocerle al señor Vásquez Giraldo la relación laboral ni el pago de las prestaciones salariales y prestacionales que solicita. vi) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de hecho y de derecho y prescripción de los derechos laborales reclamados. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Está demostrado que el demandante prestó sus servicios como médico especialista en pediatría a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, a través de la cooperativa de trabajo asociado «Coasesores», por más de cuatro años, entre el 1 de julio de 2007 y el 10 de marzo de 2012. ii) Al analizar las pruebas, se pudo establecer que si bien la E.S.E. Hospital Universitario de Santander suscribió con la cooperativa de trabajo asociado «Coasesores» distintos contratos de prestación de servicios, fue la entidad pública la beneficiaria directa de los servicios prestados por el demandante, quien, durante el período contractual, se vio inmerso en una relación laboral, en razón a la configuración de los siguientes elementos: a) Prestación personal del servicio, comoquiera que reposan en el expediente «certificaciones suscritas por la cooperativa Coaseores, en donde consta el desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos (sic) con la entidad demandada, con la respectiva relación de médicos especializados de la ( ) UCI». b) Remuneración, la cual se encuentra probada «en cada una de las certificaciones [de Coasesores] donde aparece el monto cancelado», por la prestación de sus servicios a la E.S.E. demandada. c) Subordinación, la cual queda probada a partir de los testimonios de los señores Susanne Faour, Luis Fernando Yaver Cortés y Jaime José Martínez Arias, quienes revelan que el demandante debía atender las directrices «( ) no solo del gerente de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, sino de otros directos de la entidad hospitalaria, así como estuvo bajo supervisión, cumplió horarios, [y] acataba el manual de funciones de la demandada ( )». iii) Las razones anteriores llevan a concluir que el demandante no desarrolló funciones meramente temporales, pues duró vinculado por más de 4 años, prestando servicios en la 2 Folios 414 al 425. 5 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co UCI de la E.S.E. demandada; «( ) lo que evidencia el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios de médicos especialistas ( )». iv) Configurados los elementos de la relación laboral, debe declararse la nulidad del acto demandado y ordenarse, a título indemnizatorio, el pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados, entre el 1 de julio de 2007 y el 10 de marzo de 2012, «tomando como base de liquidación el valor pactado en los contratos y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las respectivas cotizaciones y de la suma a pagar ( ) deberá realizar los respectivos descuentos de ley que correspondan al trabajador ( )». v) Por último, deben negarse las demás pretensiones de la demanda y condenarse en costas a la entidad demandada. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. De la parte demandante3 El señor Luis Fernando Vásquez Giraldo, a través de su apoderado judicial, formuló la alzada contra la sentencia de primer grado, al considerar insatisfecha la pretensión relacionada con la «devolución de la suma que por concepto de estampillas departamentales, le fueron (sic) ilegal e irregularmente descontadas ( )».

Al respecto, precisó lo siguiente: i) Si el tribunal encontró probada la existencia de una relación laboral entre las partes y, en virtud de esta, resolvió condenar a la demanda al pago de las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los empleados públicos de planta, «( ) no se comprende la razón por la cual denegó que al demandante le fueran reembolsadas todas aquellas sumas descontada por un concepto al que legalmente no estaba obligado a realizar ( ) [pues] no existe norma alguna que permita gravar con esa estampilla el valor de los ingresos laborales ( )». ii) En síntesis, el fallo de primera instancia incurre en un contrasentido, pues si por un lado entendió que la accionada vulneró los derechos del demandante, «( ) como puede argumentar (sic), para negar la pretensión de reintegro de los dineros descontados por concepto de estampillas, que actuó revestida de buena fe, cuando ha debido controlar o restringir, como contratante de los servicios personales y subordinados del demandante, estos descuentos ( )». iii) En razón de lo anterior, solicitó «( ) la revocatoria parcial del fallo impugnado, para efecto de que se ordene a la entidad pública demanda a reconocer y pagar, debidamente indexados, los dineros descontados al demandante por concepto de estampillas ( )». 1.4.2.

De la parte demandada4 La E.S.E. Hospital Universitario de Santander, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: 3 Folios 440 al 442. 4 Folios 430 al 439. 6 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El tribunal solo tuvo en cuenta lo manifestado por los testigos de la parte demandante, es decir, los señores Susanne Faour, Luis Fernando Yaver y Jaime José Martínez; sin que le haya dado algún valor probatorio a «( ) los testimonios rendidos por la Dra. Miryam Galvis de Sanabria y el Dr. Jorge Lozano, funcionarios de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander». ii) Los testimonios rendidos por los señores Miryam Galvis de Sanabria y Jorge Lozano Vázquez, en su condición de subgerente de Alto Costo y coordinador de la UCI, respectivamente, son claros en afirmar que su proceder era exclusivamente de supervisión de la ejecución del proceso para el contrato con la cooperativa y de coordinación y de apoyo con el demandante; todas estas funciones inherentes a los funcionarios de la institución demandada. iii) No se probó dentro del proceso que el señor Luis Fernando Vázquez Giraldo haya recibido directrices directas del gerente de la E.S.E., durante el desarrollo de sus actividades profesionales; toda vez que no se allegó ningún documento o prueba para sustentar dicha afirmación, la cual es valorada como parte fundamental por el despacho, para sustentar su fallo. iv) Si el señor Luis Fernando Vázquez cumplió un horario, fue motu proprio, tal como lo manifestaron los testigos dentro del proceso, cuyas declaraciones esclarecen su completa autonomía tanto profesional como administrativa, toda vez que era libre en sus decisiones médicas y laborales. v) No se entiende la manifestación efectuada por el a quo según la cual la labor ejecutada por el demandante era gobernada por el superior jerárquico y demás funcionarios directivos pertenecientes a la entidad demandada, «cuando dentro del proceso se logró demostrar que las actividades realizadas por los funcionarios de la E.S.E. se encaminaban a la supervisión y vigilancia de la ejecución del proceso contratado con Coasesores. vi) En cuanto al elemento de la remuneración, la E.S.E. Hospital Universitario de Santander nunca canceló al señor Vázquez Giraldo honorarios o salarios correspondientes a la prestación de sus servicios profesionales, «sencillamente por la razón fáctica de no existir ningún vínculo o relación laboral entre las partes». vii) Por último, debe tenerse en cuenta que el señor Luis Fernando Vázquez Giraldo suscribió el Acuerdo Cooperativo HUS-1/060 con la Cooperativa de Trabajo Asociado y Beneficio Solidario de los Trabajadores, mediante el cual se comprometió a prestar sus servicios profesionales y, por tanto, se convirtió en asociado de la cooperativa, por lo que aceptó que dicho servicio no implicaba contrato ni relación laboral alguna. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Del demandante Guardó silencio. 7 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2. De la demandada5 Mediante memorial de fecha 29 de abril de 2016, la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, a través de su apoderado, insistió en los mismos argumentos que presentó con el recurso de apelación. 1.6.

El ministerio público No rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del Código General del Proceso, cuando ambas partes hayan apelado, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico En esta instancia, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre el señor Luis Fernando Vásquez Giraldo y la parte demandada existió una relación laboral encubierta o subyacente. De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que solicita; y, ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 5 Folios 480 al 490. 8 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-6 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización7, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación 6 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,8 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 8 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».9 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».10 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.11 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural 9 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 10 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 11 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo. No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual.

Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.12 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 12 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;14 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.15 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».16 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.17 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 14 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

Sobre las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 198819 y el Decreto 4588 de 200620 las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes, a su vez, son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Respecto de la naturaleza de tipo de organizaciones, la Corte Constitucional,21 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: […] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 20 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 21 C-211 de 2000. 15 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo.

Respecto de esta modalidad, esta Subsección, en sentencia del 15 de julio de 201922 sostuvo que «( ) la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «( ) el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». [Negrillas fuera del texto] Asimismo, por su cercana relación con la figura de las cooperativas de trabajo asociado, cabe señalar lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 sobre la figura de los simples intermediarios.

Así, en la citada providencia, se estableció lo siguiente: ( ) [L]a figura del simple intermediario está regulada en el articulo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2.

Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: 22 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez. 16 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá́ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vinculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1o del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario «representante» del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista.

Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.23 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.24 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo.25 [Negrillas fuera del texto]. 201.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. [Negrillas fuera del texto] 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999.

M.P. José Roberto Herrera Vergara. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL-43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018. M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 17 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante i) Entre la E.S.E. Hospital Universitario de Santander y la Cooperativa de Trabajo Asociado y Beneficio Solidario de los Trabajadores «Coasesores», se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato núm. Año Folios Objeto Certificación «Coasesores» Folio 109 A 2007 317 a 319 --------- ----------- -------- 027, 076, 41, 128, 182 2008 289, 291, 301, 302 --------- ----------- -------- 182 2008 256 a 258 EL CONTRATISTA se obliga con la ESE HUS a ejecutar el proceso de MEDICINA ESPECIALIZADA EN PEDIATRÍA PARA LA UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS PEDIÁTRICA Y NEONATAL DE LA E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER 01 al 30 de septiembre de 2008 01 al 30 de octubre de 2008 01 al 30 de noviembre de 2008 01 al 30 de diciembre de 2008 279 272 267 263 139 2009 242 al 244 Ibídem 02 al 31 de marzo de 2009 249 215 2009 231 al 233 Ibídem 01 al 30 de abril de 2009 01 al 30 de mayo de 2009 241 238 339 2009 200 a 202 Ibídem 01 al 30 de junio de 2009 01 al 30 de julio de 2009 01 al 30 de agosto de 2009 01 al 30 de septiembre de 2009 01 al 30 de octubre de 2009 01 al 30 de noviembre de 2009 01 al 30 de diciembre de 2009 01 al 30 de enero de 2010 229 225 222 218 214 210 206 196 027 2010 164 al 166 Ibídem 01 al 15 de febrero de 2010 16 al 28 de febrero de 2010 01 al 30 de marzo de 2010 01 al 30 de abril de 2010 01 al 30 de mayo de 2010 193 187 183 179 174 264 2010/20 11 134 al 135 Ibídem 01 al 30 de agosto de 2010 01 al 30 de septiembre de 2010 01 al 30 de octubre de 2010 01 al 30 de noviembre de 2010 01 al 20 de diciembre de 2010 21 al 30 de diciembre de 2010 01 al 31 de enero de 2011 01 al 28 de febrero de 2011 01 al 15 de marzo de 2011 158 154 150 146 142 139 131 128 125 143 2011 106 al 108 Ibídem 16 al 30 de marzo de 2011 01 al 30 de abril de 2011 01 al 30 de mayo de 2011 01 al 30 de junio de 2011 01 al 30 de julio de 2011 120 118 115 112 105 398 2011 75 al 80 Ibídem 01 al 30 de agosto de 2011 01 al 30 de septiembre de 2011 01 al 31 de octubre de 2011 01 al 30 de noviembre de 2011 01 al 20 de diciembre de 2011 21 al 31 de diciembre de 2011 100 97 94 91 85 88 18 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Desde junio de 2008 hasta diciembre de 2010, se aportan tablas con los «turnos UCI pediatría», en donde aparecen distribuidos los médicos del equipo de trabajo (incluido el actor), en jornadas de 24 horas.26 iii) El 4 de julio de 2013, en la celebración de la audiencia de pruebas, se recibieron los testimonios de los señores Sussane Faour, Luis Fernando Yaver Cortés, Jaime José Martínez Arias, Miryam Galvis de Sanabria y Jorge Lozano Vásquez, quienes, en lo relevante para el caso, declararon lo siguiente:27 a) Sussane Faour: médico pediatra con especialización, quien trabajó para en la UCI de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander.

Manifestó que tanto ella como el señor Vásquez Giraldo tenían un acuerdo cooperativo con «Coasesores», el cual no habían comprendido claramente, puesto que los turnos y actividades eran dirigidos por la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, a través de la coordinadora Miryam Galvis. Además, a partir de las normas técnicas y científicas, ejecutaban el diagnóstico y tratamiento de los pacientes; desarrollaban los indicadores de evaluación del servicio, el reconocimiento de pacientes, sus entradas y salidas; también impartían instrucciones al personal médico y paramédico de su especialidad.

En cuanto al cumplimiento de un horario, sostuvo que eran los propios médicos (entre ellos el demandante), quienes planeaban sus turnos, según los cuales, Coasesores tomaba la lista definitiva que enviaba a la E.S.E. Asimismo, resaltó que no recibían órdenes de la institución sanitaria para cambiar sus turnos. Por su parte, en relación con el desarrollo de las labores, adujo que estuvieron supervisadas por un coordinador de planta; sin embargo, que tenían autonomía para establecer los procedimientos, tratamientos y/o medicamentos a los pacientes, los cuales, en algunos casos, se enviaban a la directora de Alto Costo de la E.S.E. para su aprobación. De igual manera, afirmó que aunque la Cooperativa los invitaba a asambleas o reuniones, hicieron caso omiso y nunca asistieron a estas.

No obstante, la E.S.E., a través de la coordinadora Miryam Galvis, los requería para reuniones mediante correos electrónicos. Finalmente, señaló que, dentro de sus actividades como médico intensivista, dependiendo de la necesidad, tenían que dar apoyo a los pacientes más enfermos fuera de la UCI, y que tanto los insumos como el material técnico para ejecutarlas, los suministraba la E.S.E. demandada. b) Luis Fernando Yaver Cortés: es pediatra intensivista en la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, en la Clínica Carlos Ardila Lulle y en la Clínica Metropolitana.

Sostuvo que la E.S.E. no tenía médicos especialistas en su planta de personal hasta 2007, cuando un grupo especializado inauguró la UCI, a través de la intermediación de Coasesores. En ese sentido, aseguró que fue la doctora Miryam Galvis quien contactó al grupo «Ardila Lulle» para que asistiera la UCI mediante Coasesores. Asimismo, subrayó que al momento de firmar el acuerdo con la Cooperativa, no comprendió muy bien sus cláusulas. 26 CD obrante en el folio 439 bis. 27 Folios 143, 147, 151, 155, 159, 171, 175, 180, 197, 207, 211, 215, 219, 226, 230, 264, 273, 284 y 295. 19 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a si recibían órdenes de la E.S.E., afirmó que la planeación de los servicios estaba a cargo de un coordinador; que debían realizar labores (interconsultas) por fuera de la UCI, las cuales no le fueron compensadas.

Además, dentro de sus actividades debía orientar a las enfermeras y paramédicos. No obstante, que «la vida de la UCI (“el eje central”) estaba en manos del [pediatra] intensivista de turno», por lo que tenían la facultad de formulación, prescripción y administración de los medicamentos y procedimientos a los pacientes. Respecto del horario de trabajo, señaló que debían cumplir una lista («secuencia») de turnos asignados por ellos mismos cada mes, la cual era enviada a Coasesores; pero nunca la estableció el Hospital.

Además, cuando, por fuerza mayor, había necesidad de cubrir los turnos de otros asociados, era la E.S.E. la que se encargaba de ello. Finalmente, adujo que el pago por sus servicios era mensual y a través de Coasesores. c) Jaime José Martínez Arias: médico pediatra con «perfeccionamiento en cuidado intensivo»; trabajó en la E.S.E. Hospital Universitario de Santander «hasta el presente año [2013]».

Afirmó que aunque tuvo conocimiento de la cláusula del acuerdo con Coasesores según la cual no habría vínculo laboral con la E.S.E.; la aceptó para tomar el trabajo. En cuanto a la autonomía para llevar a cabo sus labores médicas, sostuvo que «como médico, uno es autónomo para tomar esas decisiones»; que «en la parte médica» no tenía que pedir ningún tipo de permiso para recetar los medicamentos, salvo los que estuvieran fuera del «POS», que tenían cierto procedimiento de autorización. De igual manera, debía dar órdenes a las enfermeras por la naturaleza directiva que tenían los intensivistas dentro de la UCI.

Asimismo, que, excepcionalmente, realizaba interconsultas fuera de la UCI. Sobre el cumplimiento de horarios, adujo que los turnos eran elaborados por ellos mismos, por lo que ni Coasesores ni la E.S.E. les impuso algún horario. Por último, adujo que el pago por sus servicios era mensual y a través de Coasesores; mientras que las instrucciones que recibía del coordinador fueron siempre verbales; asimismo, que «nunca pasaron un informe de actividades ni a la Cooperativa ni al Hospital». d) Miryam Galvis de Sanabria: médico especialista en administración de servicios de salud, en la actualidad, subgerente de Alto Costo de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander.

Señaló que, entre sus funciones, tenía a cargo la interventoría del contrato de prestación de servicios celebrado entre Coasesores y la E.S.E., esto es, «hacer cumplir las cláusulas del contrato» y de manera directa con la cooperativa; nunca con los médicos especialistas. Además, debía «vigilar los procesos [es decir], que al paciente que ingresa o egresa de la UCI se le cumplan los procedimientos». 20 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con el cambio de turnos, sostuvo que lo único que se le pedía a Coasesores era que el médico sustituto cumpliera con el perfil requerido.

De igual manera, afirmó que la UCI tenía un coordinador de forma permanente, el cual se encargaba de vigilar el funcionamiento del área. Por su parte, afirmó que, en su calidad de subgerente de Alto Costo, cualquier problema o requerimiento a los médicos lo hacía directamente con Coasesores; no con los profesionales contratados. En ese sentido, que al no tener conocimientos especializados en la materia (pediatría), no podía, bajo ningún concepto, darles órdenes o instrucciones a los médicos de la UCI sobre la forma de tratar o proceder con un paciente.

Respecto de la autonomía de los médicos pediatras especialistas, adujo que estos, gracias a sus cualidades y perfil especializado, eran plenamente autónomos para ejercer su labor; pues, precisamente, por esta razón, es decir, por su «pericia y conocimiento», fueron contratados mediante la Cooperativa a la E.S.E. e) Jorge Lozano Vásquez: médico con posgrado; en la actualidad, coordinador de la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátrica de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander.

Sostuvo que sus funciones como coordinador de la UCI eran las de servir de apoyo desde el punto de vista terapéutico; esto es, que las guías de tratamiento o procedimiento de los pacientes fueran aplicadas. Respecto de la autonomía de los médicos especialistas, afirmó que estos eran plenamente autónomos para realizar sus labores; pues por su alto perfil profesional y capacidades demostradas, eran requeridos y admitidos en el área pediátrica.

Sobre los turnos de los médicos, señaló que estos eran elaborados por los propios profesionales a través de Coasesores, que enviaba una tabla mensual. Así, cuando había necesidad de cubrir alguna ausencia, aquellos se ponían de acuerdo para llevar a cabo la respectiva sustitución. Finalmente, aseveró que su única labor en la UCI pediátrica, desde el punto de vista asistencial, era brindar apoyo a través de una ronda médico-científica, de manera que si existían «dudas respecto del diagnóstico o tratamiento», por parte del profesional especialista, procedían a realizar un plan de diagnóstico o de tratamiento del paciente. 2.4.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 17 de febrero de 2012, el señor Luis Fernando Vásquez Giraldo presentó derecho de petición a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.28 ii) El 18 de marzo de 2012, a través del oficio 100-G-0171-2012, el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander negó sus peticiones.29 28 Folios 7 y 8. 29 Folios 9 y 10. 21 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de 12 de agosto de 2013, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio 100-G-0171-2012, de 18 de marzo de 2012, expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, que negó al demandante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Teniendo en cuenta que ambas partes presentaron el recurso de apelación, para resolver la alzada, se debe contestar a los siguientes interrogantes. 2.5.1. ¿Existió entre el demandante y la E.S.E. Hospital Universitario de Santander una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado con la cooperativa Coasesores? Pues bien, para el análisis de los elementos constitutivos de una relación laboral, se tiene lo siguiente: 2.5.1.1.

Prestación personal del servicio En este caso, dentro del plenario no existe prueba documental que ofrezca pleno convencimiento sobre la obligatoriedad que tenía el demandante de prestar sus servicios profesionales de médico especialista en pediatría a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander. Si bien es cierto que se traen al plenario las certificaciones expedidas por Coasesores (hecho probado primero), donde se consigna que «las personas que aparecen relacionadas a continuación prestaron sus servicios en esta institución [la E.S.E. Hospital Universitario de Santander] ( )» en las fechas anotadas en el cuadro del acápite correspondiente, también lo es que, a partir de las declaraciones de los testigos, el señor Vásquez Giraldo podía delegar sus obligaciones en otros profesionales pediátricos cuando, por razones que no tenía que justificar a la E.S.E., requería ausentarse de manera temporal de sus funciones en la UCI de la entidad demandada.

En ese sentido, no existe dentro del expediente alguna solicitud de permiso o informe, por parte del demandante; ni ningún tipo de memorando o requerimiento de la entidad, que den cuenta de que sus servicios debían prestarse siempre de forma personal y directamente por este. En cambio, dadas las condiciones para su ejecución, el asociado pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas, tal como coincidieron los declarantes al referirse a la posibilidad que tenían los médicos intensivistas de alternar sus turnos o de cubrir los permisos de otros. 22 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.2.

Remuneración De acuerdo con las certificaciones expedidas por Coasesores, al señor Luis Fernando Vásquez Giraldo, por la prestación de sus servicios profesionales como «médico pediatra UCI», en la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, se le otorgaba mensualmente un monto económico denominado «compensación», en virtud del convenio asociativo suscrito entre aquel y la mencionada cooperativa. 2.5.1.3.

Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con los testimonios recibidos, así como con el objeto de los contratos de prestación de servicios entre la entidad demandada y Coasesores, así como las certificaciones expedidas por esta última (hecho probado primero) eran las instalaciones de la UCI de Pediatría de la E.S.E: Hospital Universitario de Santander. ii) El horario de labores.

Según las tablas de horarios indicada en el hecho probado segundo y en los testimonios recibidos, era de 24 horas diarias, divididas en diferentes turnos en días alternos. Sin embargo, este era acordado por el demandante con los demás profesionales del área pediátrica; por lo que ni la entidad demandada ni la cooperativa intervenían en su disposición. Asimismo, no se aprecia dentro del plenario ningún elemento de juicio que demuestre que la E.S.E. exigía su cumplimiento estricto. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

A partir de la lectura del objeto contractual de los distintos contratos de prestación de servicios firmados entre la E.S.E. demandada y Coasesores, así como de las claras voces de los deponentes, el señor Vásquez Giraldo, al igual que los otros médicos pediatras asignados a la UCI del Hospital Universitario de Santander, tenían plena autonomía profesional para el desarrollo de sus actividades.

En efecto, aunque este elemento se pretende demostrar con las declaraciones de los señores Sussane Faour, Luis Fernando Yaver Cortés y Jaime José Martínez Arias, en cuanto compañeros y testigos directos de las labores ejercidas por el demandante en la UCI de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, lo cierto es que todos ellos coinciden en afirmar que ni la entidad sanitaria ni la cooperativa de trabajo asociado influían en el modo de desarrollar sus funciones médicas.

En ese sentido, resulta relevante que los deponentes fueran claros y precisos en manifestar que, como «intensivistas» dentro de la Unidad de Cuidados Intensivos, guardaban absoluta independencia para efectuar los diagnósticos, los procedimientos y la prescripción de los medicamentos que recibían los pacientes a su cargo. A este respecto, véase por ejemplo la declaración del señor Luis Fernando Yaver Cortés, quien, sin asomo de duda, sostuvo que «la vida de la UCI (“el eje central”) estaba en manos del [pediatra] intensivista de turno», por lo que tenían la facultad de formulación, prescripción y administración de los medicamentos y procedimientos a los pacientes. 23 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, cabe tener en cuenta, como lo solicita la entidad en la apelación, los testimonios de los señores Miryam Galvis de Sanabria y Jorge Lozano Vásquez, empleados de la E.S.E., los cuales, sin contradicción alguna, señalaron que los médicos especialistas del área de pediatría, por sus cualificaciones y perfil especializado, precisamente, eran autónomos para ejercer su labor; pues, gracias a su «pericia y conocimiento», fueron contratados mediante la Cooperativa al Hospital.

Asimismo, obsérvese que tanto los profesionales compañeros del demandante como los dos últimos funcionarios de la entidad coincidieron en precisar que nunca se presentó una solicitud o requerimiento de la demandada sobre la forma de ejecución de las labores del señor Vásquez Giraldo; es decir, que no hubo siquiera algún llamado de atención, menos un memorando o advertencia por parte de la E.S.E., relacionados con el incumplimiento de sus obligaciones o la ejecución de sus labores.

Todo lo cual lo encuentra corroborado esta Sala al verificar, dentro del plenario, la inexistencia de, al menos, un documento contentivo de tales circunstancias. Siendo así las cosas, el hecho de que los procesos de la UCI fueran supervisados por el Hospital resulta apenas lógico dentro de la actividad allí desarrollada; justamente, porque el contrato de prestación de servicios suscrito entre la E.S.E. y Coasesores tenía por objeto «ejecutar el proceso de medicina especializada en pediatría para la unidad de cuidados intensivos pediátrica y neonatal».

En otros términos, su seguimiento debía ser observado por la entidad contratante para su satisfactoria ejecución. En definitiva, para la Sala, las labores que ejercía el Luis Fernando Vásquez Giraldo pudo llevarlas a cabo de manera autónoma o liberal, sin que existiera alguna limitación por parte de la E.S.E. demandada materializada en algún tipo de direccionamiento, orden, directriz o imposición de reglamentos internos que interfirieran en el desarrollo de sus actividades profesionales.

Por todo lo anterior, en el presente caso no se encuentran plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, se considera necesario revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Santander. 2.5.2. En ese orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de 12 de agosto de 2013, que declaró la existencia de una relación continuada entre las partes y, en consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se negarán las pretensiones. 2.6. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,30 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 24 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,31 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandante resultó vencida en la apelación y, además, la parte demandada intervino en la segunda instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo.32 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente, razón por la cual hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de 12 de agosto de 2013, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Fernando Vásquez Giraldo contra la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar: negar las pretensiones de la demanda.

Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deben ser liquidadas por el a quo. 31 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 32 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 25 68001233300020120017101 (4470-2013) Demandante: Luis Fernando Vásquez Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT