Radicado: 11001-03-15-000-2022-01166-00 Accionante: Alexander Campo Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) F.T: 79 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01166-00 Accionante: ALEXANDER CAMPO FLÓREZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D. Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial, en la que se revocó la sentencia de primera instancia y se concedió el reconocimiento del subsidio familiar de un soldado profesional, pero se declaró la prescripción trienal.
Niega porque el accionante no discutió la línea argumentativa de la autoridad judicial accionada. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Alexander Ocampo Flórez, soldado profesional, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en la que solicitó la nulidad de los oficios 20193110255541 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de febrero de 2019, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en un 23 % y 20193170305851 MDN-CGFM.COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 19 del mismo mes y año, en el que se resolvió, de manera negativa, la solicitud frente a la prima de actividad.
Igualmente, a título de restablecimiento, requirió: (i) reajustar el subsidio familiar, a partir del 22 de agosto de 2009, de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000; (ii) reconocer la prima de actividad en la asignación mensual devengada; (iii) cancelar el retroactivo salarial correspondiente; (iv) reliquidar todas las prestaciones salariales, teniendo en cuenta los emolumentos otorgados y (v) indexar la condena y condenar en costas a la parte demandada.
El 31 de agosto de 2020 el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, el demandante interpuso recurso de apelación. El 17 de junio de 2021 el Tribunal Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2022-01166-00 Accionante: Alexander Campo Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad del primer acto administrativo demandado y, en consecuencia, condenar a la entidad a reconocer el subsidio familiar, en los términos previstos en el Decreto 1794 de 2000, a partir del 22 de agosto de 2009 y hasta el 21 de septiembre de 2014, reajustar dicha partida y cancelar las diferencias que resultaran a partir del 20 de diciembre de 2015, pues frente a los períodos anteriores había operado la prescripción, y confirmó en lo demás la decisión recurrida. b) Inconformidad El accionante, Alexander Campo Flórez, consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y desatendió los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, de seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos.
Como fundamento de lo anterior, afirmó que aquel incurrió en un defecto sustantivo, al aplicar, de manera restrictiva, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, relativo a la prescripción trienal de las mesadas de asignación de retiro y pensiones de los miembros de las fuerzas militares, sin tener en cuenta que el cómputo debió iniciarse a partir de la ejecutoria de la sentencia del 8 de junio de 2017, mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos ex tunc, puesto que desde ese momento tuvo certeza de su derecho a percibir el subsidio familiar.
De otra parte, sostuvo que la corporación accionada desatendió el precedente del Consejo de Estado, en el que señaló que la prescripción de un derecho reconocido ante la existencia de una sentencia de nulidad de una norma con efectos ex tunc, debe contabilizarse desde la ejecutoria de esa decisión, toda vez que a partir de ese momento se hace exigible el derecho.
Citó, como soporte de su inconformidad, las sentencias del 21 de junio de 2011, expediente 1998-03184; 4 de octubre de 2007, expediente 2005-04230; 21 de abril de 2016, expediente 2003-01220; 27 de julio de 2017, expediente 2013-00561 y 18 de abril de 2018, expediente 2013-03880, proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
PRETENSIONES El solicitante de la salvaguarda peticionó, de un lado, amparar los derechos fundamentales antes mencionados y, de otro, declarar la nulidad parcial de la sentencia del 17 de junio de 2021 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, solicitó ordenar a la accionada dictar una nueva decisión, en la que declare que, en su caso, no operó el fenómeno de la prescripción y, en ese sentido, ordene reajustar y reconocer las sumas correspondientes al subsidio familiar desde el 22 de agosto de 2009 y hasta la fecha de su retiro de la institución. CONTESTACIONES Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01166-00 Accionante: Alexander Campo Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La magistrada ponente de la decisión cuestionada, Alba Lucía Becerra Avella, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela y sostuvo que esta no reúne las exigencias especiales de procedencia contra providencias judiciales, toda vez que la decisión objeto de reparo fue proferida por funcionarios competentes; se ajustó a las previsiones normativas y probatorias del caso; no existe una contradicción entre los fundamentos y la parte resolutiva ni un error inducido; fue motivada y no se desatendió el precedente constitucional.
Asimismo, indicó que el accionante agotó todos los mecanismos judiciales que tenía a su disposición y no puede utilizar este mecanismo como una tercera instancia. En todo caso, se refirió al fondo del asunto y precisó que la sala de decisión determinó que el señor Campo Flórez tenía derecho a recibir el subsidio familiar en los términos definidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en un monto equivalente al 4 % del salario mensual más el 100 % de la prima de antigüedad, a partir del 22 de agosto de 2009, fecha en la que contrajo matrimonio, y hasta el 21 de septiembre de 2014, día anterior a la aplicación del Decreto 1161 de 2014, y a partir de esa última fecha y en adelante, al reajuste de esa partida y al pago de las diferencias que resultaran a su favor.
Asimismo, concluyó que no podía contabilizarse el término de prescripción desde la sentencia del 8 de junio de 2017, a través de la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 porque el derecho del demandante a percibir esa partida se hizo exigible antes de la expedición de la norma citada al final y, en ese entendido, el cómputo debía iniciarse desde el día siguiente a esa situación. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20211, el cual regula que: «[…] [l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T- 1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T- 074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01166-00 Accionante: Alexander Campo Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01166-00 Accionante: Alexander Campo Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad; por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que, para el asunto bajo examen, se centran en el análisis del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente judicial.
El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El señor Alexander Campo Flórez discutió el argumento expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para declarar la prescripción de las diferencias del reajuste del subsidio familiar causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2015? Para resolver el problema así planteado, se abordarán las siguientes temáticas: (I) defecto sustantivo, (II) desconocimiento del precedente judicial y (III) estudio de la decisión adoptada por la corporación accionada y de la inconformidad del accionante.
Veamos: I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte Constitucional ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones6: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 2.
La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5.
Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. 5 Ver entre otras sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01166-00 Accionante: Alexander Campo Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. III.
Estudio de la decisión adoptada por la corporación accionada y de la inconformidad del accionante El señor Alexander Campo Flórez, en esta sede constitucional, arguyó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en un defecto sustantivo y desconoció el precedente del Consejo de Estado, al declarar la prescripción de las diferencias del reajuste del subsidio familiar causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2015, porque no tuvo en cuenta que ese derecho se hizo exigible desde la expedición de la sentencia del 8 de junio de 2017, en la cual la corporación de cierre declaró la nulidad del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos ex tunc y, por lo tanto, el cómputo del referido término iniciaba a partir de la ejecutoria de esa providencia. Así, explicó que presentó la reclamación para el reconocimiento del emolumento mencionado el 20 de diciembre de 2018, dentro de los tres años siguientes a la fecha mencionada, razón por la cual no había lugar a declarar la prescripción. Pues bien, al revisar la sentencia del 17 de junio de 2021, se advierte que la autoridad judicial precitada explicó que el soldado profesional Alexander Campo Flórez tenía derecho a percibir el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2002, puesto que contrajo matrimonio el 22 de agosto de 2009 y a que esa partida se liquidara en un equivalente al 4 % de su salario básico más el 100 % de la prima de antigüedad.
Aunado a lo anterior, se denota que resaltó que si bien, con la expedición del fallo del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, en el que se declaró la nulidad de la norma mencionada, con efectos ex tunc, 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01166-00 Accionante: Alexander Campo Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 aquella cobró vigencia y surgió la posibilidad de reclamar el derecho, lo cierto era que, en el sub judice, el derecho se hizo exigible a partir del día siguiente del cambio de estado civil del demandante, pues para ese momento no se había expedido el Decreto 3770 de 2009.
Así las cosas, determinó que el término de prescripción debía iniciarse desde el 23 de agosto de 2009 (día siguiente a la fecha en que contrajo matrimonio) y, dado que aquel presentó la reclamación administrativa el 20 de diciembre de 2018 y la demanda el 5 de julio de 2019, las diferencias causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2015 habían prescrito, toda vez que era evidente que habían transcurrido más de los tres años de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, aplicable porque el Decreto 1794 de 2000 no fijó un término prescriptivo, debiéndose acudir a la primera disposición citada.
En ese orden de ideas, la Subsección observa que la argumentación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la sentencia del 17 de junio de 2021, consistió en que, en el asunto bajo estudio, las diferencias que debían pagarse en favor del señor Campo Flórez, como consecuencia del reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2015 estaban prescritas, puesto que el derecho se hizo exigible desde el día siguiente a la fecha en que contrajo matrimonio, en el entendido que para ese momento se encontraba en vigor el Decreto 1794 de 2000.
Ahora bien, se denota que el solicitante del amparo, en el escrito de tutela, no planteó ningún argumento para cuestionar el fundamento de la corporación accionada frente a que el derecho a percibir el subsidio familiar surgió, en su caso, antes de la derogatoria del Decreto 1794 de 2000 y que, por esa razón, la prescripción trienal debía contabilizarse desde el día siguiente a la fecha que contrajo matrimonio.
Por el contrario, aseveró que con ocasión de la expedición de la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009 nació el derecho a reclamar ese emolumento, por lo que a partir de la ejecutoria de ese pronunciamiento debía computarse el término referido. En ese orden de ideas, la Subsección evidencia que no hay una discusión concreta en cuanto a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, respecto a que la prescripción del reajuste debía iniciarse desde el día siguiente a que contrajo nupcias, ya que en ese momento surgió el derecho a percibir el subsidio familiar.
Lo anterior, impide realizar un estudio minucioso sobre la configuración de los defectos invocados por el accionante, menos aun cuando, como se explicó en líneas precedentes, la corporación accionada reconoció que, de acuerdo con el criterio del Consejo de Estado, la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 declarada en la sentencia del 8 de junio de 2017, implicaba que desde la ejecutoria de esa decisión se hizo exigible el derecho a reclamar el subsidio familiar definido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero explicó las razones por las cuales tal circunstancia no podía considerarse para decidir sobre la prescripción de las diferencias debidas en el asunto bajo análisis.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01166-00 Accionante: Alexander Campo Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En consecuencia, se tiene que no se encuentra demostrada la configuración de los requisitos específicos de procedibilidad invocados. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado por el señor Alexander Campo Flórez, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Alexander Campo Flórez, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991).
Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica LYGR