CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Referencia. Acción de nulidad relativa Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO - ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. TESIS: ENTRE LA MARCA CUESTIONADA “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO” Y EL NOMBRE COMERCIAL “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, EXISTE SEMEJANZA ORTOGRÁFICA Y FONÉTICA, ASÍ COMO CONEXIDAD COMPETITIVA ENTRE LAS CLASES 1ª, 5ª Y 35 DE LA CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE NIZA Y LA ACTIVIDAD COMERCIAL DESARROLLADA POR EL ACTOR, POR LO QUE NO PUEDEN COEXISTIR PACÍFICAMENTE EN EL MERCADO.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por el señor TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO, actuando como representante legal de la sociedad ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S., mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad relativa, de conformidad con el artículo 172 de la Decisión 486 de 14 de septiembre 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 20001, de la Comisión de la Comunidad Andina2, tendiente a obtener la nulidad de la Resolución núm. 78358 de 28 de mayo de 2017, "Por la cual se decide una solicitud de registro", expedida por la directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio3.

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO I.1. El actor en la demanda señaló como hechos relevantes, en síntesis, los siguientes: 1°- Que el 8 de mayo de 2017, la sociedad ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S. presentó solicitud de registro como marca del signo mixto “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, para identificar productos y servicios comprendidos en las clases 1ª, 5ª y 354 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas5. 1 “Por el cual se expide el Régimen Común sobre Propiedad Industrial”. 2 En adelante Decisión 486. 3 En adelante SIC. 4La marca fue solicitada para amparar los siguientes productos: “[ ] 1ª: Productos químicos agrícolas, fertilizantes abono, mezclas de productos químicos y materiales naturales para uso como fertilizantes agrícolas, fertilizantes y productos químicos para uso en la agricultura, horticultura y silvicultura, acondicionadores para el suelo, aditivos para alimentos para animales […]” y “[…] 5ª: Medicamentos para uso veterinario, alimentos para uso veterinario, fungicidas, los herbicidas y los productos para eliminar animales dañinos, proteínas para animales, vitaminas para animales, vacunas para animales […]” y “[…] 35: Almacén agro-veterinario; servicios de venta al por menor al mayor de aparatos e instrumental, productos y preparaciones veterinarias, suministro de información de negocios relativos a la industria agrícola y ganadera, servicios de venta al por menor y mayor de productos químicos utilizados en la agricultura, horticultura y silvicultura, distribución, comercialización y representación de toda clase de productos agro-químicos, veterinarios, maquinarias, repuestos y en general cualquier producto utilizado en el sector agrícola […]”. 5 En adelante Clasificación Internacional de Niza. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2°- Que, publicada la solicitud en la Gaceta de Propiedad Industrial, no se presentó oposición alguna por parte de terceros. 3º- Señaló que mediante la Resolución núm. 78358 de 28 de mayo de 2017, la directora de Signos Distintivos de la SIC concedió́ el registro de la marca mixta “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, en las clases 1ª, 5ª y 35 de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S. I.2.- Fundamentó, en síntesis, los cargos de violación, así: Que la SIC, al expedir la Resolución acusada, violó los artículos 136, literal b), y 137 de la Decisión 486, por falta de aplicación, por cuanto, a su juicio, el acto demandado carece de motivación, toda vez que fue expedido con clara infracción de tales normativas.

Indicó que se encuentra probado el uso real y efectivo de la actividad económica que distingue el nombre comercial “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, del cual es propietario, a través de las facturas comerciales y documentos contables allegados al proceso, los cuales demuestran que ha venido distribuyendo de manera continua 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co productos y servicios, al igual que el transporte, publicaciones, certificaciones, comunicaciones escritas y declaraciones de renta, con ese mismo nombre, desde el mes de noviembre de 2014, de manera ininterrumpida, personal, pública, ostensible y continúa. Manifestó que la marca cuestionada “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO” es similarmente confundible con su nombre comercial “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, toda vez que presentan semejanzas desde los puntos de vista ortográfico, fonético e ideológico, lo que genera riesgo de confusión e induce en error al público consumidor.

Aseveró que con la concesión del signo solicitado en las clases 1ª, 5ª y 35 de la Clasificación Internacional de Niza, se está vulnerando el derecho exclusivo que ostenta como propietario del nombre comercial “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, toda vez que la actividad mercantil que desarrolla, -tal y como aparece en el Registro de Cámara de Comercio es: “[…] la compra, venta y distribución de productos agropecuarios, maquinaria agroindustrial, 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co repuestos agroindustriales, mantenimiento y reparación de equipos agroindustriales, asesorías y consultorías agropecuarias, servicios veterinarios y distribución de toda clase de mercancías, productos y artículos de libre comercio en Colombia […]”-, resulta similar a los productos y servicios que distingue la marca “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, en las clases 1ª, 5ª y 35 de la Clasificación Internacional de Niza, lo que induce en error al público consumidor y genera riesgo de confusión y de asociación empresarial.

Agregó que entre la actividad comercial que distingue el nombre comercial “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO” y los productos y servicios que ampara la marca cuestionada “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, existe conexidad competitiva, habida cuenta que utilizan los mismos canales de comercialización y medios de publicidad y tienen la misma finalidad.

Manifestó que la sociedad ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S., tercero con interés directo en las resultas del proceso, actuó de mala fe al solicitar el registro del signo “EL GANADERO 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, por cuanto tenía conocimiento previo de la existencia del nombre comercial protegido “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, ya que fue socio activo de su empresa durante más de 14 años.

Aseveró que el tercero con interés directo en las resultas del proceso cometió un acto de competencia desleal, ante lo cual la SIC debió denegar de oficio el registro de la marca cuestionada, por cuanto se estaba vulnerado el principio de la buena fe comercial, los usos honestos en materia de propiedad industrial, la decisión del consumidor y el correcto funcionamiento del mercado.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.-1. La sociedad ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S., tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Indicó que la parte actora no depositó en momento alguno el nombre comercial a que hace alusión, ni tampoco se opuso al registro de su marca “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que el uso que le ha dado la parte actora al nombre comercial “EL GANADERO” es ilegítimo, por cuanto no tiene el primer uso, real, efectivo y continúo; y que, además, las dos partes usaron este nombre en sociedad por muchos años.

Que, posteriormente, su uso fue continuo por parte de ambas partes y dicha sociedad nunca se liquidó, ya que había quedado en cabeza del señor PEDRO JULIO PARRA DUARTE; y que fue en 2014 que el señor TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO creó la sociedad denominada ALMACEN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S., con NIT. 900756572, siendo explotado desde ese año, a diferencia de ella que ha hecho uso de esa expresión desde el 2000.

II.-3. La parte demandada, pese a haber sido notificado en debida forma6, guardó silencio. III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con lo ordenado por el artículo 180 de la Ley 1437 de 20117, el 31 de octubre de 2022 se llevó a cabo la Audiencia Inicial, a la cual asistieron el señor TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO, como 6 Folios 175 y 179 del expediente físico. 7 En adelante CPACA. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co representante legal de la sociedad ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S., en su calidad de parte actora del proceso, así como la SIC, en su condición de entidad demandada, la sociedad ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S., como tercero con interés directo en las resultas del proceso y el Agente del Ministerio Público.

En la audiencia se hizo un recuento de las actuaciones procesales surtidas, en el que se expuso que la demanda se admitió en ejercicio del medio de control de nulidad relativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Decisión 486; enseguida se procedió al saneamiento del proceso, sobre el cual las partes intervinientes no observaron ningún vicio que pudiera acarrear nulidad procesal, por lo que el Despacho sustanciador declaró debidamente saneados los vicios de nulidad relativa de que pudiere adolecer el proceso.

Habida cuenta que no se propusieron excepciones previas o mixtas por la parte demandada, no se adoptó decisión al respecto. Acto seguido se procedió a la fijación del litigio, en los siguientes términos: 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el objeto del presente litigio consiste en determinar si la Resolución núm. 78358 de 28 de mayo de 2017, vulnera o no lo establecido en los artículos 136, literal b), y 137 de la Decisión 486.

Las partes manifestaron no tener objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos. El Despacho sustanciador dispuso tener como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que en derecho les corresponda, los documentos aportados por las partes y por el tercero con interés directo en las resultas del proceso. Se señaló que una vez finalizada la audiencia se suspendería el proceso para efectos de elaborar y remitir vía electrónica, por la Secretaría de la Sección Primera, la solicitud de interpretación prejudicial.

Finalmente, las partes manifestaron no encontrar irregularidad alguna en la audiencia que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas. Teniendo en cuenta lo anterior, se declaró saneado el proceso hasta ese momento. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1.- La parte actora insistió en acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que ha tenido uso real y efectivo, desde noviembre de 2014 hasta la fecha, del nombre comercial “ALMACEN 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”.

Aseguró que cuenta con numerosos socios y clientes en el mercado que conocen de su nombre comercial y la actividad que desarrolla y que así también lo demuestra sus numerosas ventas. Indicó que la marca cuestionada reproduce en su totalidad su nombre comercial; y que identifican iguales productos y servicios en el mercado, lo que genera una evidente conexión competitiva y riesgo de confusión para el público consumidor.

IV.2.- La parte demandada solicitó desestimar las súplicas incoadas en la demanda. Para el efecto, aseguró que la marca “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO” posee la capacidad distintiva suficiente para identificar los productos y servicios que pretende ofrecer al público consumidor sin causar confusión entre los consumidores al momento de adquirirlos.

Sostuvo que, analizadas las expresiones enfrentadas en conjunto, se evidencia que cuentan con elementos adicionales, esto es, “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, los cuales lo dotan de suficiente individualidad frente al nombre comercial “ALMACEN AGROVETERINARIO EL 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”.

IV.3.- El Agente del Ministerio Público, mediante Concepto núm. 196- 24, solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Para el efecto, manifestó que la marca mixta cuestionada cuenta con elementos suficientes para coexistir en el mercado sin causar riesgo de confusión y/o asociación alguna entre el público consumidor. IV.4.- En esta etapa procesal, la sociedad ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S., tercero con interés directo en las resultas del proceso, guardó silencio.

V.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dio respuesta a la solicitud de Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias invocadas como violadas en la demanda, en los siguientes términos8: “[…]

PRIMERO: Declarar que carece de objeto emitir la interpretación prejudicial en los términos solicitados en el presente proceso, toda vez que las normas andinas que fueron objeto de la consulta prejudicial obligatoria formulada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, dentro del proceso interno 11001032400020180018400 constituyen un acto aclarado, en los 8 Proceso 18-IP-2023. 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia judicial.

SEGUNDO: La autoridad consultante deberá remitirse a los criterios jurídicos interpretativos contenidos en la sentencia emitida en el proceso 231-IP-2021 y 267-IP-2022, las cuales se encuentra publicadas en las Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena 5337 de 11 de octubre de 2023 y 5256 de 31 de julio de 2023, en los términos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia judicial.

TERCERO: Declarar que a través de la presente providencia judicial se cumple el mandato de garantizar la aplicación uniforme y coherente del ordenamiento jurídico comunitario andino.

CUARTO: Disponer el archivo del expediente […]”. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La SIC, mediante el acto administrativo acusado, esto es, la Resolución núm. 78358 de 28 de mayo de 2017, concedió el registro de la marca mixta solicitada, “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, a la sociedad ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S., para distinguir los siguientes productos y servicios comprendidos en las clases 1ª, 5ª y 35 de la Clasificación Internacional de Niza, respectivamente: “[…] Productos químicos agrícolas, fertilizantes abono, mezclas de productos químicos y materiales naturales para uso como fertilizantes agrícolas, fertilizantes y productos químicos para uso en la agricultura, horticultura y silvicultura, acondicionadores para el suelo, aditivos para alimentos para animales […]”;

“[…] Medicamentos para uso veterinario, alimentos para uso veterinario, fungicidas, los 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co herbicidas y los productos para eliminar animales dañinos, proteínas para animales, vitaminas para animales, vacunas para animales […]” y “[…] Almacén agro-veterinario; servicios de venta al por menor al mayor de aparatos e instrumental, productos y preparaciones veterinarias, suministro de información de negocios relativos a la industria agrícola y ganadera, servicios de venta al por menor y mayor de productos químicos utilizados en la agricultura, horticultura y silvicultura, distribución, comercialización y representación de toda clase de productos agro-químicos, veterinarios, maquinarias, repuestos y en general cualquier producto utilizado en el sector agrícola […]”.

A juicio de la parte actora, se encuentra probado el uso real y efectivo de la actividad económica que distingue el nombre comercial “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, del cual es propietaria, a través de las facturas comerciales y documentos contables allegados al proceso, los cuales demuestran que ha venido distribuyendo de manera continua productos y servicios, al igual que el transporte, publicaciones, certificaciones, comunicaciones escritas y declaraciones de renta, con ese mismo nombre, desde el mes de noviembre de 2014, de manera ininterrumpida, personal, pública, ostensible y continúa. 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la marca cuestionada “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO” es similarmente confundible con su nombre comercial, “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, toda vez que presentan semejanzas desde los puntos de vista ortográfico, fonético e ideológico, lo que genera riesgo de confusión e induce en error al público consumidor.

El Tribunal, en atención a la solicitud de interpretación prejudicial deprecada por esta Corporación, profirió la Interpretación Prejudicial 18-IP-2023, en la cual indicó que la autoridad consultante debe remitirse a los criterios interpretativos contenidos en las interpretaciones prejudiciales núms. 231-IP-2021 y 267-IP-2022, en las que se interpretaron los artículos 136, literal b), y 137 de la Decisión 486.

Así las cosas, el texto de las normas aludidas es la siguiente: Decisión 486. “[…] Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: b) sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que dadas las 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación;

Artículo 137.- Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro […]”. Previo a determinar si la marca cuestionada resulta similarmente confundible con el nombre comercial de la actora, es del caso antes abordar la forma de adquisición de los derechos sobre éste.

El nombre comercial se encuentra regulado en el artículo 190 y siguientes de la Decisión 486, y ha sido definido como: “[…] Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil […]”. Ahora, de conformidad con el artículo 191 de la Decisión 486, “[…] El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cese el uso del nombre comercial o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa […]”.

Según lo previsto en la norma, la existencia del uso del nombre comercial está sujeta a que la empresa en desarrollo de su actividad 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empresarial realice actos tales como: transportar, almacenar, vender, ofrecer en venta, distribuir, importar, exportar, publicitar, publicar, etc., productos o servicios utilizando su nombre comercial.

Al respecto, la jurisprudencia9 y la doctrina han predicado que el uso del nombre comercial deberá ser “[…] personal, continuo, efectivo y previo a la solicitud de la marca de que se trate. La prueba del uso corresponderá a quien la alegue […]”. Sobre el particular, la Sala estima pertinente traer a colación la sentencia de 22 de septiembre de 201610, en la que se precisó con fundamento en la interpretación prejudicial aplicable para ese caso lo siguiente: “[…] Los artículos 191 a 193 de la Decisión 486 establecen el sistema de protección del nombre comercial.

De conformidad con estas normas, la protección del nombre comercial goza de las siguientes características: a. El derecho sobre el nombre comercial se genera con su uso. Lo anterior quiere decir que el depósito del nombre comercial no es constitutivo de derechos sobre el mismo. El registro de un nombre comercial puede ser simplemente un indicio del uso, pero no actúa como una prueba total del mismo. b. De conformidad con lo anterior, quien alegue derechos sobre un nombre comercial deberá probar su uso real, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de septiembre de 2016, expediente identificado con el número único de radicación 2010-00453-00 C.P. María Elizabeth García González. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de septiembre de 2016, expediente identificado con el número único de radicación 2010-00453-00 C.P. María Elizabeth García González. 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectivo y constante.

El Tribunal ha determinado qué se entiende por el uso real y efectivo de un nombre comercial, así como los parámetros de su prueba, de la siguiente manera: “El Tribunal se ha pronunciado, sobre la protección del nombre comercial que cabe derivar de su uso previo, en los términos siguientes: Por tanto, la obligación de acreditar un uso efectivo del nombre comercial, se sustenta en la necesidad de fundamentar la existencia y el derecho de protección del nombre en algún hecho concreto, sin el cual no existiría ninguna seguridad jurídica para los competidores (…) de manera que la protección otorgada al nombre comercial se encuentra supeditada a su uso real y efectivo con relación al establecimiento o a la actividad económica que distinga, ya que es el uso lo que permite que se consolide como tal y mantenga su derecho de exclusiva.

Cabe precisar adicionalmente que el hecho de que un nombre comercial se encuentre registrado no lo libera de la exigencia de uso para mantener su vigencia (…) las pruebas dirigidas a demostrar el uso del nombre comercial deben servir para acreditar la identificación efectiva de dicho nombre con las actividades económicas para las cuales se pretende el registro.”11 c. Quien alegue y pruebe el uso real, efectivo y constante de un nombre comercial con anterioridad a la solicitud de registro de un signo idéntico o similar, podrá oponerse a la misma si dicho signo puede causar riesgo de confusión y/o de asociación en el público consumidor. d. Quien alegue y pruebe el uso real y efectivo de un nombre comercial con anterioridad al uso de un signo idéntico o similar, podrá oponerse a dicho uso si éste puede causar riesgo de confusión o de asociación. (…) En tal sentido, el uso del nombre comercial podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables, o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de los servicios identificados con el nombre comercial, entre otros.

Adicionalmente, constituirán uso de un signo en el comercio, los siguientes actos entre otros: introducir en el 11 Proceso 45-IP-98, de 31 de mayo de 2000, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 581, de 12 de julio de 2000. 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios con ese signo; importar, exportar, almacenar o transportar productos con ese signo; o, emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales o comunicaciones escritas u orales, independientemente del medio de comunicación empleado y sin perjuicio de las normas sobre publicidad que fuesen aplicables.[…]” (Destacado fuera de texto) En consecuencia, se insiste, que quien alegue el derecho al uso exclusivo de un nombre comercial deberá probar por los medios procesales su uso real, efectivo y constante con anterioridad al registro de la marca solicitada o registrada.

Comoquiera que para que aplique la causal de irregistrabilidad bajo estudio, debería haberse acreditado la existencia y uso del nombre comercial, correspondería a la Sala, previo a desarrollar el cargo propuesto, determinar si, para el momento en que se expidió el acto administrativo acusado, la actora era el titular del nombre comercial “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”.

De la revisión del expediente, la Sala encuentra que la parte demandante aportó las siguientes pruebas documentales:.- Copia del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barrancabermeja, en el que consta que dicha 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sociedad ALMACEN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. fue constituida el 30 de julio de 2014, bajo el número 18902 en el libro IX.12.- Copia del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barrancabermeja, en el que consta que la sociedad ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S. fue constituida el 9 de junio de 2000, bajo el número 6658 en el libro IX.13.- Acta de la Junta Extraordinaria de socios ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO LTDA, de 30 de octubre de 2014, en la que consta que uno de los socios, PEDRO PARRA, sabía de la existencia de la sociedad ALMACÉN AGROVE y TIMOLEON NIÑO QUINTERO, con el objeto de poner en conocimiento la intención de venta de los bienes inmuebles a la sociedad ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S.14.- Copias de 2 facturas comerciales, expedidas por la parte actora, entre los meses de noviembre y diciembre de 2014, por venta de productos veterinarios en las que se encuentra en la parte superior la expresión ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO.15 12 Folios 7 al 11 del expediente físico. 13 Folios 12 al 14 del expediente físico. 14 Folios 24 a 26 del expediente físico. 15 Folios 48 a 49 del expediente físico. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co.- Copia de la declaración de renta de 2014, de la sociedad ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S.16.- Compra de vallas publicitarias a CARPAS IKL., de 14 de mayo de 2015, a favor de la sociedad AGROVETERINARIO DEL GANADERO S.A.S.17.- Referencia de facturas de 25 de julio de 2015, dirigida a la sociedad AGROGANADERA QUINTERO Y VALENCIA S.A.S., en la que le relaciona facturas de productos despachados en dicho mes y año por la sociedad ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S., en la que se encuentra en la parte superior la expresión ALMACEN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO.18.- Copia de la cotización hecha a la sociedad Mercado la 10, de 28 de julio de 2015, en la que se encuentra en la parte superior la expresión ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO.19 16 Folio 50 del expediente físico. 17 Folio 51 del expediente físico. 18 Folio 52 del expediente físico. 19 Folio 53 del expediente físico. 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co.- Copias de 12 facturas comerciales, expedidas por la parte actora, entre los meses de enero y diciembre de 2015, por venta de productos veterinarios y agrícolas en las que se encuentra en la parte superior la expresión ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO.20.- Copia de la declaración de renta de 2015, de la sociedad ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S.21.- Referencia de una factura de 21 de julio de 2016, dirigida al señor ODILIO MARÍN MARÍN.22.- Copia de la certificación de la empresa SOMEX, de 3 de mayo de 2016, que indica que la sociedad ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO ha sido distribuidor de sus productos desde el 10 de mayo de 2000.23.- Copias de 12 facturas comerciales, expedidas por la parte actora, entre los meses de enero y diciembre de 2016, por venta de productos veterinarios y agrícolas en las que se encuentra en la parte superior la 20 Folios 57 a 68 del expediente físico. 21 Folio 69 del expediente físico. 22 Folio 71 del expedite físico. 23 Folio 72 del expediente físico. 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expresión ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO.24.- Copia de la declaración de renta de 2016, de la sociedad ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S.25.- Cotización a la sociedad HISESA IPS, de 2 de agosto de 2017, respecto de unos productos agrícolas, en la que se encuentra en la parte superior la expresión ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO.26.- Copias de 22 facturas comerciales, expedidas por la parte actora, entre los meses de enero a diciembre de 2017 y enero a junio de 2018 por venta de productos veterinarios y agrícolas en las que se encuentra en la parte superior la expresión ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO.27.- Fotografías de camiones, de locales comerciales y tarjetas de presentación, en las que se encuentran la expresión ALMACÉN 24 Folios 76 a 87 del expediente físico. 25 Folio 88 del expediente físico. 26 Folio 89 del expediente físico. 27 Folios 93 a 115 del expediente físico. 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO.28 De conformidad con lo anterior y al analizar las pruebas documentales allegadas al expediente, la Sala observa que: i) la actora demostró que en el año de 2014 efectuó el primer uso de la expresión “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, para identificar la actividad relacionada con la comercialización de productos agropecuarios y que en el año 2018 dio el último uso al mismo, de manera continua e ininterrumpida; y ii) el 8 de mayo de 2017 el tercero con interés en las resultas del proceso solicitó el registro de la marca mixta “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, para productos y servicios de las clases 1ª, 5ª y 35 de la Clasificación Internacional de Niza.

Como puede observarse, a juicio de la Sala, las pruebas antes reseñadas permiten concluir que desde el año 2014 la parte actora viene haciendo uso del signo distintivo con la denominación “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, en forma personal y continua con 28 Folios 122 a 137 del expediente físico. 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterioridad a la fecha de la solicitud de la marca cuestionada, teniendo en cuenta que la solicitud de registro de la marca “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO” fue presentada el 8 de mayo de 2017.

En efecto, tanto las cotizaciones y facturas acreditan que la sociedad actora utilizó su nombre comercial en el mercado, reflejando una permanencia y continuidad en el desarrollo de su actividad, así como la exteriorización de las mismas, lo que, a juicio de la Sala, indica que tanto los consumidores como los competidores percibieron su existencia. Adicionalmente, el uso que demostró la parte actora respecto del nombre comercial “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, correspondió a un período lo suficientemente amplio como para que de su uso pueda inferirse la permanencia y continuidad en el desarrollo de sus actividades, el cual además, se reitera, es anterior a la fecha de solicitud de registro de la marca cuestionada “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, máxime si se tiene en cuenta que dada la cantidad de ingresos reportados en las facturas, durante los años 2014 a 2018, el uso del nombre es ostensible, pues asciende a aproximadamente COP 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $80.000.000, por lo que su presencia en el mercado de acuerdo al tipo de actividad resulta considerable.

Lo anterior es así, atendiendo al criterio comunitario en virtud del cual los documentos aptos para acreditar el uso del nombre comercial pueden ser: “facturas comerciales, documentos contables, o las certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de los servicios identificados con el nombre comercial”29, que permitan establecer de manera clara los tiempos en los cuales se realizó el uso del nombre comercial.

Al respecto, la Sala en anterior ocasión, esto es, en sentencia de 21 de octubre de 201030, indicó que, frente a la prueba de uso del nombre comercial, basta con demostrar que los mismos han sido utilizados con anterioridad a la fecha de solicitud de registro del signo cuestionado y que dicho uso sea debidamente probado. Así discurrió la Sala: “[…] En primer lugar, establece la Sala que existen suficientes pruebas dentro del expediente que permiten concluir que la 29 Proceso 05-IP-2016 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de octubre de 2010, expediente identificado con el número único de radicación 2003-00348-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Criterio reiterado, entre otras, en sentencias de 22 de septiembre de 2016, expediente identificado con el número único de radicación 2010-00452-00, C.P María Elizabeth García González y 19 de septiembre de 2018, expediente identificado con el número único de radicación 2003-00060-01, C.P María Elizabeth García González. 26 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sociedad TRANSPACK LTDA. posee una amplia trayectoria empresarial tanto nacional como internacionalmente.

En efecto, muestra la actora dentro del expediente las pruebas de la actividad empresarial desde 1968 con: […] Todo lo anterior permite concluir que TRANSPACK se ha sostenido activamente dentro del mercado interno durante muchos años y es ampliamente conocida dentro del sector y como lo deduce el Tribunal de Justicia de la comunidad andina “el uso de un nombre comercial no se refiere únicamente al conocimiento que el público tenga del mismo, sino al ejercicio real de la actividad comercial amparada o protegida por ese nombre” lo que se encuentra debidamente probado dentro del proceso.

Igualmente el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina concluye que “el nombre comercial puede impedir el registro de una marca o de otro nombre comercial, siempre que hubiere sido usado con anterioridad a la solicitud respectiva, y que dicho uso sea debidamente probado” en efecto el uso del nombre comercial se encuentra ampliamente probado dentro del proceso. […]”.

Asimismo, debe tenerse en cuenta lo expresado por el Tribunal en la Interpretación Prejudicial rendida en el proceso 142-IP-2019, en los siguientes términos: “[…] 1.12. Respecto a la prueba del uso constante del nombre comercial debemos señalar que la norma comunitaria no exige que se acredite el uso del nombre comercial cada instante desde su primer uso, pero sí que se presenten pruebas que acrediten el uso del mismo desde esa fecha en el mercado, debiendo ser un uso real y efectivo, considerando los productos y servicios que distingue el signo […]”.

(Destacado fuera de texto). Ahora, en cuanto al primer supuesto del literal b) del artículo 136 de la Decisión 486, esto es, la identidad o semejanza entre la marca 27 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitada y el nombre comercial, la Sala procede a realizar el cotejo respectivo.

En cuanto a la similitud ortográfica, entre la marca cuestionada, “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, y el nombre comercial “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, la Sala advierte significativas similitudes, que pueden inducir a mayor grado de confusión, teniendo en cuenta que la marca cuestionada reproduce la mayoría de palabras contenidas en el nombre comercial, esto es, (“EL”, “GANADERO”, “COMPROMETIDOS”, “CON”, “EL”, “DESARROLLO” y “AGROPECUARIO)”, y que la única diferencia radica en la supresión de los vocablos “ALMACÉN”, “AGROVETERINARIO” y “S.A.S.”, en la marca cuestionada, la cual no goza de la suficiente distintividad y no contribuye a diferenciarlo del nombre comercial “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”.

Al respecto, se precisa que si bien es cierto que la marca cuestionada suprime las palabras “ALMACÉN”, “AGROVETERINARIO” y “S.A.S.” ello no desvirtúa el riesgo de confusión, en el presente caso, teniendo 28 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en cuenta que la carga distintiva recae sobre las expresiones que reproduce por completo del nombre comercial, esto es, en “EL”, “GANADERO”, “COMPROMETIDOS”, “CON”, “EL”, “DESARROLLO” y “AGROPECUARIO”, lo que lleva a que la marca cuestionada “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO” no sea suficientemente distintiva y diferente al nombre comercial en mención. Por tanto, la Sala estima que, en el caso bajo examen, la marca cuestionada “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO” no cuenta con elementos adicionales que lo doten de una carga semántica particularizadora que permita otorgarle suficiente distintividad para diferenciarlo del nombre comercial, “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”.

Referente a la similitud fonética, es del caso indicar que la pronunciación de las expresiones cotejadas es similar, porque coinciden en la denominación “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, siendo este el elemento principal de la marca cuestionada “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO” y el nombre comercial “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO 29 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, y aunque esta última tiene en su conjunto otras expresiones (“ALMACÉN”, “AGROVETERINARIO” y “S.A.S ”), la frase de mayor fuerza en el conjunto marcario es “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”.

En efecto, basta hacer el siguiente ejercicio para apreciar tal semejanza: EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO En cuanto al aspecto ideológico o conceptual, la Sala advierte que las palabras “ALMACÉN”31, “GANADERO”32, “COMPROMETIDOS” 33, “DESARROLLO”34 y “AGROPECUARIO”35, presentes en el nombre comercial y en la marca cuestionada, significan, respectivamente: “[…] 31 https://dle.rae.es/almacén, consultado el 23 de enero de 2024. 32 https://dle.rae.es/ganadero, consultado el 23 de enero de 2024. 33 https://dle.rae.es/comprometido, consultado el 23 de enero de 2024. 34 https://dle.rae.es/desarrollo, consultado el 23 de enero de 2024. 35 https://dle.rae.es/agropecuario, consultado el 23 de enero de 2024. 30 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.m. Edificio o local donde se depositan géneros de cualquier especie, generalmente mercancías […]”, “[…] adj.

Perteneciente o relativo al ganado […]”, “[…] adj. Que implica riesgo, dificultad o peligro […]”, “[…] m. Acción y efecto de desarrollar o desarrollarse […]” y “[…] adj. Que tiene relación con la agricultura y la ganadería […]”. Por su parte, los vocablos “EL” 36 y “CON” 37, que también hace parte de la marca solicitada y en el nombre comercial, se definen como: “[…] art. deter. m. yf.

Antepuesto a un sustantivo o a un sintagma nominal forma una expresión definida de referente consabido […]”; y “[…] prep. Denota el medio, modo o instrumento que sirve para hacer algo […]”. Frente a la expresión “S.A.S.”, que hace parte del nombre comercial, ésta corresponde a un tipo societario. Finalmente, respecto de las palabras “AGRO” y “VETERINARIO”, que hacen parte de la expresión “AGROVETERINARIO”, la cual se encuentra presente en el nombre comercial, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia38, significan: “[…] 36 https://dle.rae.es/agro, consultado el 23 de enero de 2024. 37 https://dle.rae.es/con, consultado el 23 de enero de 2024. 38 https://dle.rae.es/agro y https://dle.rae.es/veterinario, consultados el 23 de enero de 2024. 31 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co m. Campo, tierra de labranza […]” y “[…] adj.

Perteneciente o relativo a la veterinaria […]”. Sin embargo, la Sala considera que el nombre comercial debe tenerse de fantasía, porque la unión de tales partículas presentes en éste (“AGROVETERINARIO”) no tienen un significado conceptual propio en el idioma castellano, razón por la cual la marca cuestionada y el nombre comercial no se pueden cotejar desde este aspecto.

Así las cosas, habiéndose demostrado la similitud existente entre la marca cuestionada y el nombre comercial de la actora, es pertinente señalar que no basta con demostrar la similitud y/o identidad entre la marca cuestionada y el nombre comercial, sino que también debe demostrarse que existen circunstancias en las cuales el uso de la expresión cuestionada puede originar riesgo de confusión o de asociación con el nombre comercial protegido.

De conformidad con lo anterior, se observa, entonces, que debe analizarse si el uso de la marca cuestionada podría generar riesgo de confusión o asociación con el nombre comercial, lo que quiere decir que le corresponde a la Sala determinar si existe identidad o similitud entre los productos y servicios amparados por la marca “EL 32 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, y la actividad empresarial desarrollada por el nombre comercial “ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, protegido a favor de la parte actora.

Al examinar el objeto social de la sociedad actora y los productos y servicios que distingue la marca solicitada por el tercero con interés directo en las resultas del proceso, la Sala advierte que existe similitud, habida cuenta que la actividad empresarial del nombre comercial protegido se desarrolla en el sector de agropecuario ya que éste consiste en “[…] la compra y venta y distribución de productos agropecuarios, maquinarias agroindustriales, repuestos agroindustriales, mantenimiento y reparación de equipos agroindustriales, asesorías y consultorías agropecuarias, servicios veterinarios y distribución de toda clase de mercancías, productos y artículos de libre comercio en Colombia […]”.39 Por su parte, las marcas cuestionadas, distinguen los siguientes productos y servicios de las clases 1ª, 5ª y 35 de la Clasificación Internacional de Niza: 39 De conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la parte actora obrante a folios 7 a 11 del expediente físico. 33 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co.- Clase 1ª: “[…] Productos químicos agrícolas, fertilizantes abono, mezclas de productos químicos y materiales naturales para uso como fertilizantes agrícolas, fertilizantes y productos químicos para uso en la agricultura, horticultura y silvicultura, acondicionadores para el suelo, aditivos para alimentos para animales […]”..- Clase 5ª: “[…] Medicamentos para uso veterinario, alimentos para uso veterinario, fungicidas, los herbicidas y los productos para eliminar animales dañinos, proteínas para animales, vitaminas para animales, vacunas para animales […]”..- Clase 35: “[…] Almacén agro-veterinario; servicios de venta al por menor al mayor de aparatos e instrumental, productos y preparaciones veterinarias, suministro de información de negocios relativos a la industria agrícola y ganadera, servicios de venta al por menor y mayor de productos químicos utilizados en la agricultura, horticultura y silvicultura, distribución, comercialización y representación de toda clase de productos agro-químicos, veterinarios, maquinarias, repuestos y en general cualquier producto utilizado en el sector agrícola[…]”. 34 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior, la Sala advierte un claro uso complementario y conjunto, pues ambas empresas identifican similares productos y servicios relacionados con el campo, entre ellos, agrícolas, veterinarios, maquinarias y sus repuestos.

También se advierte que comparten la misma naturaleza, ya que hacen parte del sector agropecuario relacionado con la producción y comercialización de elementos agrícolas, veterinarios y todo lo relacionado con el campo. Por lo tanto, al aplicar los criterios de complementariedad, sustituibilidad y razonabilidad, entre los productos y servicios amparados por la marca cuestionada y el nombre comercial protegido, se evidencia una conexión competitiva y riesgo de confusión. En efecto, en el criterio de sustitución, los bienes y servicios de ambas partes comparten características similares que los hacen intercambiables en el mercado.

Además, los consumidores del sector agropecuario podrían considerar equivalentes los servicios de distribución o los productos agropecuarios 35 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y veterinarios ofrecidos bajo ambos signos, aumentando el riesgo de confusión. También se observa que la razonabilidad implica que el consumidor promedio asocie erróneamente los productos y servicios de la marca cuestionada con los del nombre comercial protegido, especialmente por la similitud ortográfica y fonética y su coexistencia en los mismos canales de comercialización. Así las cosas, al existir semejanzas ortográficas y fonéticas, así como similitud entre los productos y servicios que ampara la marca cuestionada y las actividades comerciales desarrolladas por el nombre comercial protegido, para la Sala se configuró la causal de irregistrabilidad prevista en el literal b) del artículo 136 de la Decisión 486.

En este orden de ideas, al configurarse la causal de irregistrabilidad prevista en el literal b) del artículo 136, ibidem, la Sala considera que debe declararse la nulidad de la Resolución núm. 78358 de 28 de mayo de 2017, “Por la cual se concede un registro”, por lo que se accederá a las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 36 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe señalar que ante la prosperidad del cargo de nulidad examinado anteriormente, la Sala se releva de estudiar los demás cargos alegados en la demanda, criterio adoptado en otras ocasiones, entre ellas, en sentencia de 11 de febrero de 201640, en la que se precisó lo siguiente: "[ ] Al haber prosperado los cargos formulados en la demanda en contra del artículo 20 del Decreto 1070 de 31 de marzo de 2009, la Sala se releva de estudiar los relacionados con la infracción de las normas que consagran la obligación de consultar los derechos de las comunidades indígenas cuando con la decisión resulten desconocidos sus derechos [ ]" (Destacado fuera de texto).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución núm. 78358 de 28 de mayo de 2017, “Por la cual se concede un registro”, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de febrero de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 2009-00457-00. 37 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO – ALMACÉN AGROVETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO cancelar el registro de la marca identificada con el certificado de registro núm. 583553; y publicar la parte resolutiva de esta providencia en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

TERCERO: ENVIAR copia de esta providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la CAN.

CUARTO: En firme esta providencia archivar el expediente, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 30 de enero de 2025. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.