CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2016-01768-01 (3156-2021) Demandante: Celina Toro de Saldarriaga Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y Empresas Varias de Medellín S. A. Tema: Sustitución pensional; falta de jurisdicción Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de oralidad), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 18). La señora Celina Toro de Saldarriaga, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y las Empresas Varias de Medellín S. A., para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 2024 de 1991 y de 24 de febrero de 1992, por medio de las cuales se le negó la sustitución de la pensión de jubilación, por la muerte del señor Jaime Eladio Saldarriaga Gómez. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de dicha prestación a partir del 17 de diciembre de 1990, con los ajustes de valor a que haya lugar. 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que contrajo matrimonio con el Expediente 05001-23-33-000-2016-01768-01 (3156-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Celina Toro de Saldarriaga contra la UGPP y otro 2 señor Jaime Eladio Saldarriaga Gómez (q. e. p. d.) el 6 de junio de 1950, con quien tuvo 6 hijos y convivió hasta el día de su muerte.

Que su difunto esposo laboró para las Empresas Varias de Medellín S. A., desde el 20 de junio de 1970 hasta el 5 de abril de 1979, y para el Instituto de Seguros Sociales (ISS), del 4 de mayo de 1979 al 16 de diciembre de 1990, y cumplió los requisitos para adquirir pensión de jubilación, por lo que renunció a su empleo como celador y reclamó la mencionada prestación, pero falleció antes de que le fuera notificado el acto de reconocimiento.

Dice que con ocasión de la muerte de su cónyuge solicitó del ISS, en calidad de empleador, la sustitución de la pensión del finado, lo que le fue negado por medio de Resoluciones 2024 de 1991 y de 24 de febrero de 1992, con el argumento de que ella no tenía derecho por haberse disuelto y liquidado la sociedad conyugal. Que, mediante Resolución 4185 de 5 de mayo de 1992, el ISS le concedió pensión de sobrevivientes con base en los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990.

Agrega que, a través de auto 6957 de 15 de julio de 2014, la UGPP resolvió en forma negativa una reclamación administrativa en la que ella pidió la sustitución pensional acá deprecada, para lo cual se remitió al contenido de los actos acá acusados y, por su parte, las Empresas Varias de Medellín S. A. no emitió respuesta a su solicitud, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Política; 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993. Aduce que el causante y la accionante «[…] disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal mediante escritura pública el 29 de enero de 1991 […], no obstante, cabe agregar que el artículo 47 del Decreto ley 1045 de 1978 fue derogado tácitamente […]» por el Decreto 758 de 1990, «[…] al consagrar el beneficio pensional que denominó “pensión de sobrevivientes” y a través de la cual ampara la contingencia de la muerte [la cual] no hace mención alguna a la pérdida del derecho [por] disolución y liquidación de la sociedad conyugal […]» (sic).

Expediente 05001-23-33-000-2016-01768-01 (3156-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Celina Toro de Saldarriaga contra la UGPP y otro 3 1.2 Contestación de la demanda: 1.2.1 Empresas Varias de Medellín S. A. (ff. 114 a 123). Por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, se pronunció frente a los hechos en el sentido de que algunos son ciertos, otros no comportan situaciones fácticas y los demás no le constan y opuso los medios exceptivos denominados caducidad de la acción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, pago, compensación e imposibilidad de condenar en costas.

Como fundamentos de defensa, adujo que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho y, mediante Resolución 4185 de 5 de mayo de 1992, el ISS le otorgó a la accionante «[…] la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge el señor JAIME ELADIO SALDARRIAGA GÓMEZ, y […] frente a ese acto no se agotó la vía gubernativa, por tanto, este acto que es excluyente de lo pretendido en la presente demanda se encuentra en firme y genera todos los efectos jurídicos que de él se desprenden hasta tanto la jurisdicción contenciosa no diga lo contrario, y que así mismo tampoco es atacado por la parte demandante en el presente proceso […]» (sic).

Asimismo, afirma que «[…] en caso de ser procedentes las pretensiones de la demanda no podrá ser condenada a reconocer y pagar sumas de dinero adicionales a las que ya ha cancelado mediante bono pensional tipo B en su momento al Instituto de los Seguros Sociales, tal y como consta en los anexos de la demanda por el tiempo laborado por el [causante] para EMPRESAS VARIAS entre el 20 de junio de 1970 y el 05 de abril de 1979». 1.2.2 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ff. 130 a 133).

A través de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que unos son ciertos, otros no le constan y los demás constituyen aseveraciones de la demandante. Propuso los medios exceptivos denominados ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, inexistencia de la obligación y prescripción. Asevera que «[d]e acuerdo con la fecha de fallecimiento del señor JAIME ELADIO SALDARRIAGA GÓMEZ, esto es el 1 de Mayo de 1991, se observa que la normatividad aplicable para decidir la litis [son los] artículo[s] 26 y 27 del Decreto 758 de 1990» y, en esa medida, como «[…] la pareja había Expediente 05001-23-33-000-2016-01768-01 (3156-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Celina Toro de Saldarriaga contra la UGPP y otro 4 disuelto y liquidado su sociedad conyugal, razón por la cual los lazos de solidaridad que se crean en razón del contrato matrimonial, y que son el origen del derecho a acceder a la sustitución pensional, se encontraban disueltos por voluntad expresa de los cónyuges, siendo esta situación, regulada por el ordenamiento jurídico, como una causal de exclusión del derecho a acceder a la calidad de beneficiario de la pensión» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 313 a 320 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de oralidad), con sentencia de 30 de junio de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), puesto que «[…] el cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la pensión de sobreviviente si antes del fallecimiento del esposo, se liquidó la sociedad conyugal» y en el sub lite «[…] al haber liquidado la sociedad conyugal, la demandante perdió el derecho a la pensión de sobreviviente por haberse presentado la situación enmarcada en la norma a aplicar». 1.4 El recurso de apelación (ff. 323 y 324).

Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el vínculo matrimonial implica el estado jurídico de cónyuge, el cual no se rompe con la liquidación de la sociedad conyugal, pues ello por ejemplo no posibilita contraer nuevas nupcias, manteniéndose por tanto en cabeza de los cónyuges la titularidad del derecho a la sustitución pensional, siendo únicamente el divorcio, la nulidad del matrimonio y el deceso de uno de los consortes, las situaciones por las que se afectaría directamente el contrato del matrimonio y lleva […] en consecuencia a la pérdida del estatus jurídico de cónyuge».

Sostiene que «[…] si bien el asunto de la referencia acaeció bajo vigencia de unas disposiciones jurídicas que desconocían el derecho a la sustitución pensional para quien hubiera liquidado la sociedad conyugal, no es menos cierto que la reclamación de los derechos prestacionales [fue presentada] bajo el nuevo ordenamiento constitucional establecido en la Constitución Política de 1991, por lo cual resulta abiertamente desproporcionado el negar el derecho prestacional bajo una interpretación errónea de los efectos civiles del matrimonio aunado a que dicha situación vulnera […] el principio de favorabilidad […] desconociendo así la finalidad y objetivo mismo del sistema de seguridad social» (sic).

Expediente 05001-23-33-000-2016-01768-01 (3156-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Celina Toro de Saldarriaga contra la UGPP y otro 5 II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de julio de 2021 (f. 326) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de abril de 2022 (f. 363 vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las entidades que integran la parte demandada presentaron alegatos de conclusión2. 2.1.1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

La accionada, por conducto de apoderado, asegura que «[s]e encuentra probado que el señor JAIME ELADIO SALDARRIAGA […] falleció el 1 de mayo de 1991, con el Registro civil de defunción obrante a folio 8 del expediente y que su ultimo empleador fue el I.S.S donde prestó sus servicios como celador. De acuerdo con el hecho causante del fallecimiento, la situación de la actora se rige entonces por las normas anteriores a la ley 100 de 1993, que como bien se señaló por [el] H. Tribunal: para el caso, son la ley 33 de 1973, el decreto 1045 de 1978, la ley 113 de 1985, la ley 71 de 1988, el decreto 1160 de 1989 y el decreto 758 de 1990» (sic), por ende, «[a]l haber liquidado la sociedad conyugal, es claro que la demandante perdió́ el derecho a la pensión de sobrevivientes». 2.1.2 Empresas Varias de Medellín S. A. Por medio de apoderado, reitera los argumentos de la contestación de la demanda y expresa que «[…] se evidencia el acto administrativo demandado se fundamentó en la norma vigente al momento de la ocurrencia del hecho que le dio origen y el hecho de que las mismas cambiaron con el paso del tiempo no hace posible aplicarlas al caso concreto, tal como lo concluyo el a-quo» (sic).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Sería del caso emitir pronunciamiento de fondo respecto de la controversia sometida a juzgamiento, si no fuera porque se advierte falta de competencia de esta jurisdicción frente al asunto, por las razones que a 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Expediente 05001-23-33-000-2016-01768-01 (3156-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Celina Toro de Saldarriaga contra la UGPP y otro 6 continuación se compendian. Sea lo primero precisar que conforme al artículo 2° (numeral 1) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social conoce de «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», en concordancia con el artículo 152 (numeral 2) del CPACA, según el cual a los tribunales administrativos les corresponde los asuntos «[…] de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes»3 (se destaca).

De igual modo, el CPACA especificó el objeto de esta jurisdicción, en el artículo 104 (numeral 4), al prever que se ocupa de los litigios que surgen con ocasión de la «[…] relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público».

Y a su vez, el artículo 105 ibidem (numeral 4) señala como excepción a la aplicación de la citada regla que «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de […] Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales» (negrilla de la Sala). En el caso sub examine se encuentra probado que el señor Jaime Eladio Saldarriaga Gómez (q. e. p. d.), esposo de la demandante y beneficiario de la pensión de jubilación cuya sustitución es objeto de litis, trabajó como celador por 20 años, 4 meses y 19 días, primero para las Empresas Varias de Medellín (8 años, 9 meses y 6 días) y, luego, al Instituto de Seguros Sociales (11 años, 7 meses y 13 días)4.

Ahora bien, el Decreto 1651 de 1977, «[p]or el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales», norma vigente durante el lapso en que el causante laboró para el ISS, disponía: 3 Texto original sin la modificación del artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, normativa que dispuso en su artículo 86: «La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley». 4 Así se advierte en el proyecto de resolución sin fecha, por la que el ISS reconoce una pensión de jubilación al señor Jaime Eladio Saldarriaga Gómez (q. e. p. d.), a partir del 17 de diciembre de 1990, al haber completado 50 años de edad y 20 años, 4 meses y 19 días de servicios, conforme al artículo 21 del Decreto 1653 de 1977 (ff. 23 a 25).

Expediente 05001-23-33-000-2016-01768-01 (3156-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Celina Toro de Saldarriaga contra la UGPP y otro 7 ARTÍCULO 3o. DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los subdirectores y los Gerentes Seccionales de la entidad.

Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. <Aparte tachado INEXEQUIBLE5> Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades que serán trabajadores oficiales, aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto Convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos [subrayado por la Sala]. Así las cosas, en atención a que el difunto esposo de la accionante al momento del retiro definitivo del servicio tenía la calidad de trabajador oficial, no es dable continuar con el trámite del proceso en esta instancia, puesto que la normativa citada excluye del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo los conflictos de carácter laboral producto de la relación existente entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales, incluida la seguridad social de estos.

En ese orden de ideas, de conformidad con lo prescrito en el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, en el sentido de que corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria especializada en lo laboral y seguridad social «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», en armonía con la previsión del artículo 168 del CPACA6, se decretará de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 138 del Código General del Proceso7, se declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia, que 55 Con sentencia C-579 de 30 de octubre 1996 de la Corte Constitucional, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 6 «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible.

Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión». | 7 «Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará […]» (se destaca).

Expediente 05001-23-33-000-2016-01768-01 (3156-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Celina Toro de Saldarriaga contra la UGPP y otro 8 negó las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la validez de las actuaciones realizadas hasta antes del aludido fallo. Por lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 712 de 20018, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Medellín, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Decrétase de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción respecto del presente asunto, conforme a la parte considerativa. 2°. Declárase la nulidad de la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de oralidad), que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Celina Toro de Saldarriaga contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y las Empresas Varias de Medellín S. A.; en consecuencia, por secretaría de la sección, envíese el expediente a los juzgados laborales del circuito de Medellín, de acuerdo con lo consignado en la motivación. 3°.

Ejecutoriada esta providencia, comuníquese esta determinación al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS 8 El artículo 8º de la Ley 712 de 2001 prevé: «En los procesos que se sigan en contra de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante».

Expediente 05001-23-33-000-2016-01768-01 (3156-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Celina Toro de Saldarriaga contra la UGPP y otro 9