www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-01 Accionante: José Gregorio Moreno Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C Tema: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reconocimiento de prima de actividad y subsidio familiar Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. Defectos: Violación directa de la Constitución por presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Requisito de subsidiariedad. Decisión: Se confirma la decisión de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la impugnación formulada por la parte accionante contra la providencia del 4 de diciembre de 2023 proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela al no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
II.
ANTECEDENTES El señor José Gregorio Moreno Castro, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, supuestamente vulnerados con ocasión de la expedición de la providencia del 11 de octubre de 2023, mediante la cual se le negó todo lo relacionado con la reclamación de un subsidio de familia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento en el derecho con radicado 11001-33-35-009-2020-00042-01. 2.1.
Hechos1 El apoderado de la parte accionante indicó que el señor Moreno Castro es un soldado profesional que presentó demanda a través del medio de control de 1 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-06678-01 Accionante: José Gregorio Moreno Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se condenara al Ejército Nacional al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, de la prima de actividad, y del subsidio de familia a los que considera tiene derecho.
Manifestó que entre las pruebas que presentó para que se le reconociera el citado subsidio de familia se encontraba el acta 2015-0110 del 24 de agosto de 2015, en la que en compañía de la señora Mónica Ramírez Tafur, declararon que tienen unión marital de hecho desde el 18 de abril de 2012. Se evidenció en el expediente, que el Ejército Nacional en el año 2015, dispuso2 liquidar la prestación citada en un veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la compañera del accionante, más un tres (3%) por su hija acorde con lo dispuesto en el Decreto 11613 de 2014.
Asimismo, que el actor presentó un derecho de petición ante el Ejército Nacional el 23 de junio de 2018, en el que solicitó el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, el reajuste del subsidio de familia y la prima de actividad en los términos del artículo 114 del Decreto 1794 de 2000, petición que le fue negada5 por la institución. Posteriormente, el señor Moreno Castro instauró demanda en contra del Ejército Nacional ante el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo que se declarara la nulidad del precitado acto administrativo.
El despacho judicial mencionado accedió parcialmente6 a las súplicas de la demanda concediéndole el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, a partir del 18 de abril de 2012, fecha en que inició la convivencia como pareja entre el hoy accionante y la señora Mónica Ramírez Tafur, pero negó el reconocimiento de la prima de actividad y el reajuste salarial del 20% solicitados por el actor.
La decisión anterior fue apelada por el Ejército Nacional ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que a través de la sentencia del 11 de octubre de 2023, revocó parcialmente lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda al considerar que el 2 Índice 9 del Aplicativo SAMAI.
Sentencia. Exp. 11001-33-35-009-2020-00042-01 “Órdenes administrativas 2054 del 30 de septiembre de 2015, 1842 del 5 de julio de 2017.” 3 Presidencia de la República. Decreto 1161 de 2014. “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.” 4 Decreto 1794 de 2000.
“Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.”. Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. 5 “Oficio con radicado 20183111996691: SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 16 de octubre del año 2018.” expedido por el Ejército Nacional. 6 Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá. Sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023).
Exp. 11001-33-35-009-2020-00042-00 Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-06678-01 Accionante: José Gregorio Moreno Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 derecho al reconocimiento del subsidio familiar no se consolidó en vigor del Decreto 1794 de 2000, sino en vigencia del Decreto 1161 de 2014, que empezó a regir del 24 de junio de esa anualidad y dispuso crear este subsidio a favor de los soldados profesionales que no lo percibían, para quienes acreditaran estar casados o en unión marital de hecho.
En relación con esa decisión, la parte demandante consideró que el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad al incurrir en violación directa de la Constitución, en tanto se han desconocido sus argumentos relacionados con el reconocimiento del subsidio familiar conforme a lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, lo cual consideró discriminatorio respecto de aquellos casos en los que se ha accedido al reconocimiento de tal prestación a miembros de las fuerzas militares que se encuentran en similares condiciones a las suyas. 2.2.
Fundamento jurídico La parte accionante considera que en el caso concreto se presentó la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial de violación directa de la Constitución porque se vulneró el principio de la igualdad y para comprobar su tesis hizo referencia a una serie de casos que en criterio del apoderado guardan similitud con el suyo. 2.3.
Pretensiones La parte accionante solicitó: «[…] 2.1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar, PARCIALMENTE (únicamente lo relacionado con el subsidio de familia) sin efectos, LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.
Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). R E F E R E N C I A: JUICIO No.:11001- 33-35-009- 2020-00042-01 DEMANDANTE: JOSE GREGORIO MORENO CASTRO DEMANDADO: NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA REAJUSTE ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL CON INCLUSIÓN DEL 20% ADICIONAL Y SUBSIDIO FAMILIAR SOLDADO PROFESIONAL 2.2.
Como consecuencia de lo anterior, le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia en la cual se declare la nulidad del acto administrativo demandado y se ordene el restablecimiento del derecho con relación al tema de subsidio de familia, como fue pedido en la demanda. 2.3. Así mismo le ruego Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO que en la nueva sentencia se abstenga de aplicar la prescripción del derecho, como quiera que “existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento” y “el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad” del decreto 3770 de 2009.
Esto con la finalidad de evitar Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-06678-01 Accionante: José Gregorio Moreno Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 otro posible yerro del Honorable Tribunal y que el demandante se vea en la penosa labor de interponer una nueva acción de tutela. […]». 2.4.
Intervenciones La acción de tutela fue admitida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado mediante auto del 7 de noviembre de 20237, en el que ordenó notificar como accionados al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C y vincular como terceros interesados en el resultado del proceso al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
Además, reconoció personería al abogado Wilmer Yackson Peña Sánchez. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C8, a través del magistrado ponente de la providencia, manifestó que lo que pretende el actor a través del amparo es que se surta una tercera instancia, razón por la cual la acción se deviene improcedente. 2.5.
Sentencia Impugnada9 El Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela porque no cumplió con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que el accionante está haciendo uso de un recurso extraordinario de revisión simultáneamente a la presentación del amparo, por ello, recordó la jurisprudencia de la Corte Constitucional que al respecto ha señalado: «[…] 5.6.
Lo anterior erige al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso administrativa como un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado. De hecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.
Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes” […]». Negrilla y subrayado fuera de texto. Asimismo, evidenció que la inconformidad manifestada gira en torno a la incongruencia de la decisión judicial proferida por el ad quem, especialmente, en cuanto a que no se han atendido los argumentos expuestos en el escrito de 7 Índice 11 del aplicativo SAMAI. 8 Índice 16 del aplicativo SAMAI. 9 Índice 12 del aplicativo SAMAI.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-06678-01 Accionante: José Gregorio Moreno Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 demanda y de impugnación relacionados con el derecho que tiene, a su parecer, al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, en condiciones de igualdad respecto a diferentes asuntos en los que este ha sido reconocido a otros miembros de las fuerzas militares que se encuentran en similares condiciones.
Resaltó que los argumentos expuestos guardan relación directa con la falta de congruencia que se le endilga al fallo cuestionado, objeto de análisis en el recurso extraordinario de revisión, haciendo ver que el juez de amparo constitucional no puede pronunciarse al respecto, so pena de invadir la competencia del juez natural del asunto. 2.6.
Impugnación10 La parte accionante manifestó que la primera instancia tiene razón con relación al hecho de que: “el paralelismo de la acción de tutela con relación al recurso de revisión está proscrito por el ordenamiento jurídico”, pero insistió en que en su caso particular el contenido del recurso debe verse no desde el aspecto formal, sino desde el sustancial.
Expuso también, que la presunta “violación del derecho fundamental al debido proceso no es un debate que se pueda dar dentro del recurso de revisión” y que, en su criterio, existe diferencia entre una petición y la otra porque en el caso del recurso extraordinario de revisión se alega la falta de congruencia y en de tutela la discriminación que configura la presunta vulneración al derecho fundamental a la igualdad.
En síntesis, planteó que se debe revocar la sentencia del Tribunal censurado, accediendo a las pretensiones de su demanda y que las acciones presentadas tienen diferentes supuestos fácticos y jurídicos, por lo que deben ser aceptadas. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2.
Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, la Sala de Subsección deberá determinar si la acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, y en el evento en que se considere que la anterior respuesta es positiva, se procederá a establecer si en la providencia del 11 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal 10 Índice 23 del aplicativo SAMAI.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-06678-01 Accionante: José Gregorio Moreno Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, se incurrió en violación directa de la Constitución Política. 3.3. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.
Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan AGOTADO todos los medios de defensa, tanto ordinarios como EXTRAORDINARIOS que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que se identifique Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-06678-01 Accionante: José Gregorio Moreno Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela.
En el caso concreto la parte accionante pretende desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela a partir de la consideración de que los cargos del recurso extraordinario de revisión y de la solicitud de amparo son distintos puesto que el primero se fundamentó en la vulneración del principio de congruencia de la sentencia, mientras que la tutela presentada pretende el reconocimiento de una presunta discriminación con respecto al actor y con ello una supuesta vulneración a su derecho fundamental a la igualdad.
Al respecto, es necesario indicar que no es posible intentar una acción de tutela cuando se encuentra en trámite otro mecanismo de defensa judicial que puede dar lugar a la expedición de un nuevo pronunciamiento judicial o reemplazar las disposiciones de la providencia que pretende ser cuestionada a través de la acción de tutela, salvo claro está que esta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo que no sucede en el caso concreto.
Por otra parte, no es cierto que en el trámite del recurso extraordinario de revisión no se pueda analizar la violación del derecho fundamental al debido proceso, puesto que varias de las causales específicas de procedibilidad consagradas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 apuntan justamente a garantizar este derecho fundamental.
Es decir, en el caso que es objeto de la presente sentencia no se ha agotado el recurso extraordinario, por lo que no es posible tramitar la acción de tutela. Cabe agregar que el señor Moreno Castro, además de los mecanismos de protección de sus derechos fundamentales, presentó paralelamente un recurso de unificación de jurisprudencia por el mismo asunto, lo que supone un desgaste innecesario de la administración de justicia. En ese orden de ideas, dado que no se han agotado los recursos disponibles para efectos de proteger los derechos fundamentales que ahora se reclaman en sede de tutela, se considera que hay lugar a confirmar la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia del 11 de abril de 2024 proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela al no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-06678-01 Accionante: José Gregorio Moreno Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.