Notas al pie · 40

1. 1.No está fundada razonablemente en derecho, pues no se configura ninguno de los elementos del supuesto de hecho de la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo.
2. 2.No se encuentran ni sumariamente probados los hechos aducidos en la demanda.
3. 3.No obra material probatorio ni consideración alguna sobre la necesidad de la medida en el escrito de su solicitud.
4. 4.Además de no sustentarse, no hay riesgo de daño irremediable o de la posibilidad de una sentencia sin efectos en caso de no concederla, sino más bien lo contrario.
5. 5.No se cumplen los requisitos de la medida cautelar, por la omisión en la argumentación sobre la necesidad de su decreto en aras de que no afecte la ejecución de la sentencia, eventualmente favorable a las pretensiones de la demanda y los demás que se expusieron en el acápite inicial.
6. 6.Se desconocen los requisitos de autenticidad, integridad, conservación, inmutabilidad, etc., de las pruebas que aportó.
7. 7.La inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 2.° de la Ley 1475 de 2011.
8. 8.La inexistencia de contenido en el material aportado de elementos que permitan identificar la doble militancia y
9. 9.La conformidad de la actuación de mi prohijado y del acto de su elección como gobernador de Santander con la Constitución; es evidente que no hay lugar al decreto de la medida cautelar solicitada, pues el hecho atribuido como generador de inhabilidad NUNCA existió. 3.2. Consejo Nacional Electoral19 Señaló que resultaría precipitado decretar la medida cautelar solicitada, comoquiera que entre las partes pueden surgir múltiples interpretaciones de las normas jurídicas las cuales deben ser objeto de un análisis profundo. Aseveró que tuvo conocimiento de la solicitud20 de revocatoria del acto de inscripción del otrora candidato, hoy gobernador, pero respecto de hechos constitutivos de inhabilidad (art. 111 nums. 1 y 2 Ley 2200/22). La petición fue negada mediante Resolución 13801 de 19 de octubre de 2023, ante la falta de acreditación de los hechos endilgados al demandado (pertenencia a las fuerzas militares e indebida inscripción de la candidatura en cuanto a requisitos formales). Sobre el fondo del asunto judicializado estimó que no se configuraban los presupuestos de la doble militancia, dado que la demanda se fundamentó en apreciaciones personales del demandante que, por ahora, se advierten carentes de prueba. 19 El ente electoral, anexó como pruebas: 1) copia del expediente de revocatoria CNE-E-DG-2023- 043784 (no por doble militancia), en el que se contiene la Resolución 13801 de 19 de octubre de 2023 que negó la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del demandado a la gobernación, aunque no se discutió la doble militancia y 2) copia del E-26 GOB del 12 de noviembre de 2023. 20 Presentada por el señor Román Alejandro Castañeda Morales. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Lo anterior porque las fotografías y videos aportados por el solicitante no son suficientes para demostrar la conducta prohibitiva, comoquiera que no otorgan plena certeza de que el demandado asista, respalde o acompañe de cualquier forma a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política. Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no se debate una irregularidad o vicio atribuido a las funciones del CNE, porque este no tuvo participación en la expedición del acto de declaración de la elección ni tuvo conocimiento de solicitud de revocatoria por la causal de doble militancia. 4.3. Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar la suspensión provisional del acto de elección, habida cuenta que subsisten puntos oscuros o dudosos que no logran superarse plenamente con la confrontación de las pruebas aportadas a la fecha, las normas y el acto declaratorio de elección. Manifestó que la doble militancia en la modalidad de apoyo, se puede dar en el marco de las adhesiones y en el contexto de las coaliciones, conforme lo ha manejado la jurisprudencia21 de la Sección Quinta, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011. En efecto, si bien un partido o movimiento no participa en el acuerdo, lo cierto es que puede adherirse a la fórmula de otros, para aunar esfuerzos con el fin de conseguir el resultado electoral. Señaló que: (a) la regla de doble militancia respecto de las coaliciones formulada el 1.° de julio de 2021, en un primer momento, estuvo vigente hasta el 13 de octubre de 2021; (b) la regla de la doble militancia para coaliciones entre el 14 de octubre de 2021 y el 14 de julio de 2022 tuvo como fuente la sentencia de reemplazo del 14 de octubre de 2021, la cual cobijó el proceso electoral para el año 2022, en tratándose del Congreso y Presidente de la República; y (c) la regla vigente, esto es, desde el 15 de julio de 2022, a partir de la sentencia de la Corte Constitucional C (sic) -263 de 2022, tratándose de la jurisprudencia de la Sala Electoral del Consejo de Estado, es la consignada en la sentencia del 1 de julio de 2022. La sentencia del 1 de julio de 2021, en la que se estableció la subregla indicada sobre la modalidad de doble militancia en materia de coaliciones, pero que estuvo por fuera del mundo jurídico para el proceso eleccionario del año 2022, fue uno de los sustentos jurisprudenciales de la suspensión y, posterior declaratoria de 21 Sentencias: de 21 de octubre de 2021, radicado 2020-00075-01; 4 de agosto de 2016, expediente 2016-00008-01 y de 27 de octubre de 2016, radicado 2016-00043-01. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 nulidad del senador César Augusto Pachón Achury, período 2022-202622. Mencionó también la SU-213 de 2022 de 16 de junio de 2022, sobre la doble militancia en coaliciones. Relacionó la evolución jurisprudencial sobre el tema, para concluir que tratándose de doble militancia de candidatos inscritos en coalición, como cada partido otorga avales individuales a sus candidatos, de acuerdo con la finalidad de la prohibición, se debe apoyar o favorecer: (i) en primer término, a los que pertenecen a su misma colectividad; (ii) solo a falta de estos, es posible respaldar a alguno de los inscritos por las demás organizaciones que suscriben el acuerdo, siempre que se les haya dejado en libertad para hacerlo. En el caso concreto, señaló que la coalición General Juvenal Gobernador estaba conformada por el GSC Es Tiempo, los partidos Centro Democrático, Cambio Radical, Conservador Colombiano, Liberal Colombiano, Creemos, Salvación Nacional y Verde Oxígeno e indicó que el elegido pertenece al primero de los mencionados. Así las cosas, como el GSC citado no inscribió lista de candidatos propia para la duma ni para otro órgano colegiado de elección popular ni a cargos uninominales dentro del departamento de Santander, para las elecciones territoriales 2023, diferente al del gobernador, la coalición (véase cláusula tercera sobre las obligaciones del acuerdo, numeral 4), podía entenderse que al demandado se le permitió propender por apoyar a los candidatos de los demás movimientos y partidos políticos que suscribieron el pacto político. Destacó que tanto los señores Hugo Cardozo y Jesús Ariza fueron candidatos a la asamblea departamental de Santander, militaban en los partidos Centro Democrático y Cambio Radical, respectivamente. En este caso, la Procuradora dijo que no se incurre en la prohibición de la doble militancia porque dichas colectividades integraron la coalición «General Juvenal Gobernador», por lo cual las expresiones que el demandado hubiera tenido o no de apoyo a ambos aspirantes son viables y no constitutivas de doble militancia. Ahora frente al candidato a la alcaldía de Piedecuesta, el señor Jorge Armando Navas Granados, quien fue avalado por la coalición «Con Seguridad Piedecuesta 22 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. 27 de octubre de 2022. Referencia: nulidad electoral. Radicación: 11001-03-28-000-2022- 00271-00. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros. Demandado: Acto electoral del señor César Augusto Pachón Achury como senador de la República para el periodo 2022-2026. También … M.P. Luis Alberto Álvarez Parra… 10 de agosto de 2023. Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (2022-271 y 2022-277). Demandante Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros. Demandado: … César Augusto Pachón Achury como senador de la República para el período 2022-2026”. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Avanza». Esta se conformaba por los partidos Conservador Colombiano, Cambio Radical, Fuerza de la Paz; Dignidad y compromiso; En Marcha; ADA y el MAIS; así como el GSC del mismo nombre de la coalición. De tal suerte que dentro de las colectividades que apoyaron la intención política del señor Navas Granados, hicieron parte los partidos Conservador Colombiano y Cambio Radical, que a su vez integraron la coalición «General Juvenal Gobernador». Con todo, al intentar verificarse las expresiones realizadas por el demandado en época de elecciones y si estas constituyen verdaderos pronunciamientos de apoyo al candidato a la alcaldía de Piedecuesta, surgen dos hipótesis u opciones diferentes, que imposibilitan la suspensión de los efectos del acto de elección. Esa posibilidad bifronte se plantea de la siguiente manera: a) encontrar configurada la prohibición de la doble militancia en cabeza del demandado, quien siendo aspirante a la gobernación de Santander, respaldó al candidato a la alcaldía de Piedecuesta, por cuanto la coalición por la cual se inscribió este último, incluía a otras agrupaciones políticas que no avalaron la aspiración del demandado a la gobernación; b) negar la existencia de la prohibición, porque el acuerdo le permitía apoyar a otros aspirantes que fueran de las organizaciones políticas coaligadas, como lo eran Cambio Radical y Conservador Colombiano. En consecuencia, para el ministerio público, en esta etapa temprana del proceso, no se logra dilucidar inequívocamente, la incursión del demandado en la prohibición atribuida, por lo cual debe esperarse a la debida integración y controversia del material probatorio y a que el operador se decante por alguna de las dos interpretaciones planteadas. Indicó que los videos y fotografías como documentos de carácter representativo que son, deben valorarse en conjunto con otros que en esta preliminar etapa no se encuentran recaudados. Así también, manifestó que, en el decurso del proceso, debe verificarse la autenticidad de tales medios suasorios, ello de conformidad con los artículos 243 y 244 del CGP, a fin de evitar riesgos que hoy plantean desafíos con la inteligencia artificial y que pueden resultar falsos a la luz de la realidad sustancial y procesal. Finalmente, aseveró que son varios los aspectos que deben ser ventilados antes de poder afirmar si el demandado incurrió en doble militancia, que hacen inviable decretar la suspensión provisional. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 II. CONSIDERACIONES
10. 1.Competencia La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto que declaró la elección del señor Juvenal Díaz Mateus, como gobernador del departamento de Santander periodo 2024-2027, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 12523 numeral 2° literal f, último inciso del 277 y 149 numeral 324 del CPACA, y lo previsto en el 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–.
11. 2.Estudio sobre la admisión de la demanda 2.1. En relación con el cumplimiento de los requisitos formales consagrados en los artículos 162 –modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021– y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encuentra la Sala que la demanda se ajusta a las exigencias establecidas, comoquiera que: (i) se designaron debidamente las partes y sus representantes, (ii) se expresó con precisión y claridad lo pretendido, (iii) se determinaron los hechos y omisiones que sustentan las pretensiones, (iv) se explicaron los fundamentos de derecho y su concepto de violación, (v) se aportaron las pruebas documentales en poder de la parte actora, (vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes, y (vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes. Ahora bien, resulta oportuno precisar que algunos de estos aspectos de forma fueron modificados por el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 202025, dictado en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, para una vigencia de dos años, al establecer en el artículo 6º, algunas cargas procesales adicionales: (i) indicar el canal digital donde deben ser notificadas las partes, representantes y apoderados, testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso26; 23 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 24 Artículo
12. 149.Competencia del Consejo de Estado en única instancia. Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)
13. 3.De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso (…) de los gobernadores, (…) 25 Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 26 El artículo 6º que contiene esta exigencia fue declarado exequible de manera condicionada, en el entendido de que en el evento en que el demandante desconozca la dirección electrónica de los Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 (ii) presentar la demanda en forma de mensaje de datos enviando a la dirección de correo electrónico de la sede judicial correspondiente, incluyendo los anexos debidamente digitalizados, según como se encuentren enunciados y enumerados en su cuerpo; y (iii) enviar a la dirección de correo electrónico de la parte demandada copia de los escritos de demanda –con sus anexos y de forma simultánea con la radicación virtual del escrito inicial– y de subsanación, según sea el caso, excepto cuando se soliciten medidas cautelares o se desconozca el canal digital donde los demandados recibirán notificaciones; en esta última hipótesis se debe acreditar su envío físico. Por último, vale la pena precisar que la norma en mención despoja al demandante de la obligación de aportar copia física o electrónica del libelo inicial y sus anexos para el archivo del juzgado o para el traslado, lo que varía el alcance del artículo 166 numeral 5º del CPACA27. Estas modificaciones relacionadas con la demanda en forma, fueron incorporadas, con carácter permanente, en la Ley 2080 de 2021, por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción, en cuyo artículo 35, modificó y adicionó el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, reproduciendo, prácticamente, estos aspectos, así: Artículo
14. 35.Modifíquese el numeral 7 y adiciónese un numeral al artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:
15. 7.El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital.
16. 8.El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado. Del mismo modo debe proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario peritos, testigos o cualquier tercero que deba ser citado al proceso, podrá indicarlo así en la demanda sin que ello implique su inadmisión (Sentencia C-420 de 2020, Corte Constitucional). De igual manera, esta exigencia fue consagrada con carácter permanente en el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, solo para las partes y el apoderado. 27 Artículo
17. 166.Anexos de la Demanda. A la demanda deberá acompañarse: (…)
18. 5.Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público”. Además, esta disposición, es decir la contenida en el artículo 6 del Decreto 806, fue incorporada con carácter permanente la legislación procesal en el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos. En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado. Para el presente caso, se debe decir que en cuanto al cumplimiento de la exigencia contemplada en el numeral 8º anterior, el demandante no tenía la obligación de asumir esta carga procesal al haber solicitado la adopción de medidas cautelares. 2.2. Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que, tratándose de actos de elección, si esta se declara en audiencia pública, aquel debe contarse a partir del día siguiente, en los demás casos de elección, se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se puede verificar que la demanda fue interpuesta en tiempo, pues, contando el término de caducidad desde el día siguiente a la declaratoria de la elección, la cual se produjo el 12 de noviembre de 2023 conforme al formulario E – 26 GO, se tiene que el plazo previsto para incoarla vencía el 17 de enero de 2024 y el medio de control de nulidad electoral se interpuso este mismo día. 2.3 En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva se predica de la persona que resultó elegida o nombrada, quien, como titular del derecho subjetivo representado en el acto de nombramiento o elección, cuya validez se controvierte, le compete la defensa de la legalidad del mismo. En el presente caso, se indicó que la parte demandada es el señor Juvenal Díaz Mateus, a quien se tendrá como tal, en esta causa judicial. Lo anterior, sin perjuicio de la vinculación que se hará a la autoridad que intervino en la adopción del acto acusado, esto es, al Consejo Nacional Electoral, que debe concurrir a este proceso, por mandato expreso del artículo 277, numeral 2 del CPACA y quien podrá actuar en defensa de la legalidad del acto administrativo acusado. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala no desconoce que al descorrer el traslado de la medida cautelar, entre otros planteamientos, el CNE propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva. Pero como se trata de una petición antes de tiempo procesalmente hablando, por cuanto la Sala apenas se dispone a trabar la Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 litis con esta providencia, no habrá pronunciamiento de tal pedimento en este estadio del proceso.
19. 3.La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad. En este amplio catálogo se contempló en el artículo 230, numeral 328, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que, no solo se tiene el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino también a que el objeto del litigio se proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material. Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art.
20. 231.Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…) Sobre el particular, esta Corporación ha destacado que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa 28 Ley 1437 de 2011. Artículo
21. 230.Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…)
22. 3.Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…). Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva. Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 201929, sobre el particular indicó:
23. 30.Al respecto, la doctrina ha destacado que, con la antigua codificación, –Código Contencioso Administrativo–, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar.
24. 31.Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata30. Por contera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem31. Así mismo, aunque este presupuesto puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ib., existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones. 29 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de diciembre de 2019, radicación: 05001-23-33- 000-2019-02852-01, MP. Rocío Araujo Oñate. 30 Nota del original: Benavides José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. 31 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior en tanto, el artículo 277 ib., norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida32.
25. 4.Marco jurídico de la prohibición de doble militancia La conducta prohibitiva de la doble militancia fue establecida en la carta superior en el artículo 107 y en ella, se fijaron los postulados básicos para su entendimiento. La norma fue redactada así: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. Los Partidos y Movimientos Políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos. Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus Estatutos y en la ley. En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. (…) Con base en este postulado constitucional, el legislador vio como necesario desarrollar la materia y para tal efecto, expidió la Ley 1475 de 2011, la cual, en su artículo 2º redactó una específica modalidad, denominada de apoyo, así: 32 Consejo de Estado, Sección Quinta. auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, radicación 17001-23-33-000-2019-00551-01, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Artículo 2o. Prohibición de doble militancia. (…) Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados (…). De igual forma, resulta del caso recordar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la doble militancia constituye una causal autónoma de nulidad electoral, con consagración expresa en el numeral 8 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos: Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando: (…)
26. 8.Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política.33 A partir de la literalidad de las normas transcritas, la Sala, al igual que lo ha hecho con las demás tipologías de doble militancia, ha estructurado los elementos que deben concurrir para que se configure el apoyo proscrito34: i) Un sujeto activo, según el cual deben abstenerse de realizar la conducta prohibitiva, de un lado, los que detenten algún tipo de cargo directivo, de gobierno, administración o control dentro de la organización política, y de otro, los que hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular. ii) Una conducta prohibitiva consistente en apoyar a un candidato distinto al inscrito por la organización política a la que se encuentren afiliadas las personas descritas anteriormente. Ahora bien, no se puede perder de vista que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que esta modalidad de doble militancia incluso se materializa en los casos en los que la colectividad política, por alguna circunstancia, no tiene candidato político para el respectivo cargo uninominal, pero de manera libre, voluntaria expresa y pública decide brindar su apoyo a determinado candidato inscrito por otro grupo político, pues ha entendido que esos eventos el conglomerado político opta por secundar a cierto candidato, pese a no tener uno propio. 33 Al momento de su inscripción según lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C– 334 de 2014. 34 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de marzo de 2022, radicado 25000-23-41- 000-2019-01029-01 (Acumulado 2019-01098), MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 27 de enero de 2022, radicado 68001-23-33-000-2020-00064-01, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 1º de julio de 2021, radicado 05001-23-33-000-2020-00006-01, MP. Rocío Araújo Oñate (E). Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Así las cosas, no cabe duda que lo que esta modalidad de doble militancia proscribe es la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política. iii) Un elemento temporal, aunque no está expreso en la redacción de la norma, una interpretación sistemática y con efecto útil de esta disposición impone colegir que la modalidad de apoyo de doble militancia solo puede ejercerse en época de campaña electoral, la cual comprende desde el momento en el que la persona inscribe su candidatura hasta el día de las elecciones. Esto es así, porque solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra, y, por ende, solo en este espacio de tiempo se podría ejecutar la conducta que la norma reprocha, es decir, el apoyo a las candidaturas. Vistos así los elementos que se deben acreditar para que se tenga por configurada la doble militancia, el juez electoral debe analizar cada uno de ellos para derivar las consecuencias jurídicas previstas por el constituyente y el legislador.
27. 5.Caso concreto 5.1. Satisfacción de requisitos legales de la solicitud cautelar En primer lugar, la Sala considera que la petición satisface los requisitos legales para su estudio, pues está contenida en el cuerpo de la demanda y allí se indicaron los motivos por los que se habrían infringido las normas señaladas como vulneradas, como se reseñó en los antecedentes de esta providencia. De otra parte, conforme al artículo 231 del CPACA, cuando lo que se pretende es la nulidad de un acto administrativo, la suspensión procede cuando se demuestre que el acto electoral viola las normas invocadas al confrontarlo con ellas o con el estudio de las pruebas allegadas. Ahora, es preciso reiterar35 que dentro del objeto del medio de control de nulidad electoral se encuentran los actos de elección por voto popular, cuya finalidad «no es otro que asegurar el respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora de las autoridades públicas»36. Así mismo, se ha considerado que «la teleología del proceso de nulidad electoral se identifica con la vigencia del orden jurídico, la pureza del sufragio y el respeto 35 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 28 de julio de 2022, expediente 11001-03-28-000- 2022-00022-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 36 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2021, expediente 52001-23-33- 000-2020-00017-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 de la voluntad del elector»37, es decir, que cuando se habla de proteger el objeto del proceso, en el medio de control electoral se refiere al control abstracto de la legalidad, de modo que si se advierte la vulneración del mismo con el acto demandado en la etapa primigenia del estudio de la medida cautelar, lo procedente es el decreto de la suspensión provisional de sus efectos. Precisado lo anterior, la Sala abordará los argumentos expuestos para determinar si procede o no la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 5.2. Pruebas que obran en el expediente En su mayoría, el acopio probatorio se centra en una serie de documentales38 aportadas por los extremos litigiosos. 5.2.1 De la filiación política de los candidatos involucrados La Sala observa que el demandante aportó con el libelo los formularios E–6 GO y E–26 GO, con los cuales se demuestra que el demandado se inscribió formalmente como candidato a la gobernación del departamento de Santander por la coalición «General Juvenal Gobernador», al efecto adosó el acuerdo o pacto que suscribieron las siguientes organizaciones: i) GSC «Es Tiempo»; los partidos ii) Centro Democrático; iii) Cambio Radical; iv) Conservador Colombiano; v) Liberal Colombiano; vi) Creemos; vii) Movimiento de Salvación Nacional y viii) Verde Oxígeno. Así mismo, que su colectividad de origen es el GSC referido. El objeto claro y expreso de esta coalición, según se lee en el contenido del respectivo acuerdo político fue que, en aplicación del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, suscribían un pacto de coalición programática y política denominado General Juvenal Gobernador, con el propósito de avalar, respaldar y apoyar la candidatura postulada por el GSC «Es Tiempo», a las elecciones de autoridades locales a celebrarse el 29 de octubre de 2023, concretamente del aspirante: 37 Ibidem. 38 Las pruebas que obran en el expediente, que se adjuntaron con la demanda y la solicitud de medida cautelar, fueron: dos videos publicados en Instagram en los enlaces referidos en precedencia; 2) nueve imágenes relacionadas en el escrito de la demanda y que son capturas de pantalla extraídas de los dos anteriores videos; 3) copia del Acta definitiva de escrutinio (E-26 GOB) de la Gobernación de Santander; 4) copia del Formulario de Inscripción (E - 6 GO) a la Gobernación de Santander, del señor Juvenal Díaz Mateus para las Elecciones Territoriales 29 de octubre de 2023; 5) copia del acuerdo de coalición “General Juvenal Gobernador”; 6) copia del Acta definitiva de escrutinio (E-26 ASA) de la Asamblea Departamental de Santander, para las elecciones territoriales de 29 de octubre de 2023; 7) copia del Acta definitiva de escrutinio (E-26 ALC) de la Alcaldía de Piedecuesta (Santander), para esas mismos comicios; 8) copia del acuerdo coalición “Con Seguridad Piedecuesta Avanza”; 9) el tarjetón para elegir gobernador en las elecciones del 29 de octubre de 2023; 10) el tarjetón para elegir la Asamblea del Departamento de Santander en las elecciones del 29 de octubre de 2023 y 11) copia de la cédula de ciudadanía del demandante. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 NOMBRES Y APELLIDOS DOCUMENTO DE IDENTIDAD AUTORIDAD DEPARTAMENTO JUVENAL DÍAZ MATEUS XXX GOBERNADOR SANTANDER La Sala destaca que en la cláusula en la que se determina el objeto, concretamente en el parágrafo 4.° se lee: La suscripción de Acuerdos de Coalición tiene carácter vinculante y, por tanto, los partidos y movimientos políticos y el grupo significativo de ciudadanos coaligados, no podrán inscribir ni apoyar candidato distinto al que fue designado por la coalición. La inobservancia de este precepto será sancionada por las normas que rigen la materia. (Subrayas fuera de texto). Así mismo, en la cláusula tercera, contentiva de las obligaciones del acuerdo, en el numeral 3.°, dentro de los alcances y capacidad interpretativa se reiteró el carácter vinculante para los firmantes y que el entendimiento del acuerdo se haría conforme al ordenamiento jurídico y a la voluntad de las partes suscriptoras. Por otra parte, en la misma cláusula que se cita, en el numeral 4.°, se impone expresamente el siguiente deber al aspirante: «El candidato respaldado mediante el presente Acuerdo de Coalición GENERAL JUVENAL GOBERNADOR, debe propender por el apoyo a los candidatos de las organizaciones políticas coaligadas, así como a sus plataformas ideológicas». El E-26 GOB de 12 de noviembre de 2023 da cuenta de que el demandado resultó elegido gobernador del departamento de Santander por la coalición precitada. Ahora bien, la conducta de doble militancia que la parte actora le atribuye al gobernador elegido, pende de los supuestos apoyos a las candidaturas de tres aspirantes, a saber: Los señores Hugo Cardozo y Jesús Ariza, como aspirantes a la duma de Santander y Jorge Armando Navas Granados, candidato a la alcaldía del municipio de Piedecuesta. Sobre estos extremos fácticos, la solicitud de medida cautelar, adosó: Respecto de los asambleístas, para la Sala el E-26 ASA informa que el GSC «Es Tiempo» no postuló candidatos a la duma. Menos aún que la coalición que lo apoyó para la justas a la Gobernación de Santander lo haya hecho. En cambio, se advierte que organizaciones políticas que hicieron parte integrante Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 del mentado acuerdo político para dicha elección, avalaron candidatos a diputados, de manera autónoma e independiente, tales como: Integrantes Coalición General Juvenal Gobernador -para gobernador de Santander- Candidaturas a la Asamblea departamental de Santander i) GSC Es Tiempo No postuló ii) Centro Democrático Sí postuló con lista propia iii) Cambio Radical Sí postuló con lista propia iv) Conservador Colombiano Sí postuló en coalición con el Mira v) Liberal Colombiano Sí postuló con lista propia vi) Creemos No postuló vii) Movimiento de Salvación Nacional Sí postuló con lista propia viii) Verde Oxígeno No postuló La declaratoria de elección de los asambleístas de Santander, según el mismo documento E-26ASA, favoreció a: Dentro de los elegidos, se advierte que lograron curul en la duma: los señores Jesús Alfredo Ariza Obregón por el partido Cambio Radical y Hugo Andrés Cardozo Rueda, por Centro Democrático, ambas colectividades, como se nota en los cuadros comparativos, hicieron parte de las organizaciones políticas coaligadas en «General Juvenal Gobernador» para la elección del primer mandatario del departamento de Santander. Similar óptica acontece frente a la imputación de doble militancia respecto del alcalde municipal del Piedecuesta, el señor Jorge Armando Navas Granados, Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 quien es la tercera persona frente a quien se le endilga al elegido Díaz Mateus, haber incurrido en un indebido apoyo. En efecto, el acuerdo político y programático denominado coalición «Con Seguridad Piedecuesta Avanza», está probado que fue suscrito por las siguientes colectividades: i) GSC «Con Seguridad Piedecuesta»; y los partidos ii) Cambio Radical; iii) Fuerza de La Paz; iv) Dignidad y Compromiso; v) En Marcha; vi) Alianza Democrática Amplia A.D.A.; vii) Conservador Colombiano y viii) Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS. Coalición General Juvenal Gobernador -para gobernador de Santander- Coalición Piedecuesta Avanza -para alcalde de Piedecuesta- i) GSC Es Tiempo i) GSC Con Seguridad Piedecuesta ii) Centro Democrático iii) Cambio Radical ii) Cambio Radical iv) Conservador Colombiano iii) Conservador Colombiano v) Liberal Colombiano vi) Creemos vii) Movimiento de Salvación Nacional viii) Verde Oxígeno iv) Fuerza de La Paz v) Dignidad y Compromiso vi) En Marcha vii) Alianza Democrática Amplia A.D.A. viii) Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS. Visto el comparativo, coinciden dos organizaciones políticas en ambos pactos políticos, a saber: los partidos Cambio Radical y Conservador Colombiano. La Sala encuentra que conforme a lo acordado por las colectividades, al entonces candidato Díaz Mateus lo vinculaba, en principio, su deber de apoyo a los candidatos de su propia colectividad. Sin embargo, conforme obra certificación del GSC, este no presentó candidatos ni a la asamblea ni a la alcaldía de Piedecuesta. En segundo lugar, le correspondía apoyar a aquellos que la coalición avalara; no obstante, se advierte que esta se constituyó para apoyar al gobernador Mateus, así que de manera independiente no postuló aspirantes para otra elección y, finalmente, era su deber favorecer a las organizaciones políticas coaligadas, entre ellas, precisamente los partidos precitados en la relación que antecede tanto para la asamblea como para la Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 alcaldía de Piedecuesta. En efecto, esa es la razón por la cual, en este estadio del proceso, no se advierte de los acuerdos políticos probados ni de las demás pruebas documentales adosadas con la solicitud y la demanda, que la coalición integrada para avalar la candidatura del accionado a la gobernación de Santander, también haya concurrido en similar pacto a las justas electorales para la alcaldía de Piedecuesta. Por el contrario, el contenido del E-26 ALC da cuenta de que la coalición «General Juvenal Gobernador» no avaló candidatos a la primera magistratura del municipio de Piedecuesta, se corrobora con la certificación expedida por dicho GSC, e incluso, al advertir, la presencia autónoma de varias de las agrupaciones que integraron aquella, como avaladores de candidatos a dicha alcaldía. Expuesto lo anterior, la Sala con soporte de las pruebas documentales puede preliminarmente advertir lo siguiente: i) La filiación política del demandado corresponde al GSC «Es Tiempo», ii) sí existió un acuerdo de voluntades entre varias organizaciones políticas dirigidas a trabajar de manera conjunta por un resultado electoral positivo a sus finalidades de lograr obtener la curul de gobernador de Santander, denominado «GENERAL JUVENAL GOBERNADOR», el cual se conformó por las agrupaciones atrás relacionadas, iii) el GSC Es Tiempo, no inscribió candidatos a la asamblea departamental de Santander ni a la alcaldía municipal de Piedecuesta, iv) los asambleístas Jesús Alfredo Ariza Obregón y Hugo Andrés Cardozo Rueda, fueron avalados por el partido Cambio Radical y Centro Democrático, respectivamente, ambas colectividades, como se nota en los cuadros comparativos hicieron parte de las organizaciones políticas coaligadas para la elección a gobernador de Santander; v) el alcalde municipal del Piedecuesta, el señor Jorge Armando Navas Granados, fue avalado por una coalición en la que fueron parte integrante las organizaciones políticas Cambio Radical y Conservador Colombiano, que también acompañaron al demandado en su puja por la gobernación. En esta etapa del proceso no se tiene ni siquiera un esbozo sobre que el demandado incurrió en doble militancia por el supuesto apoyo a los asambleístas de Cambio Radical y del partido Centro Democrático y al alcalde de Piedecuesta avalado por una coalición de la que hicieron parte el ya mencionado Cambio Radical y el partido Conservador Colombiano. Aunado a que estas mismas colectividades referidas lo acompañaron en sus intenciones electorales para la gobernación. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Con ello, en principio y en este estadio del proceso, el demandado se desmarca de la incursión de la conducta prohibitiva, frente a las actividades proselitistas acusadas respecto de estos tres elegidos, la cual debe ser evaluada de fondo, cuando se cuente con todo el acervo probatorio, una vez recaudado, contradicho y perfeccionado, que dé la certeza del actuar del demandado y siempre que se haya definido si estaba facultado para apoyar a algunas de las organizaciones que coaligadas le acompañaron en el propósito de ser gobernador de Santander. Tal visión, a priori, da cuenta de que existe un margen amplio de discusión argumentativa que aún debe decantarse y que evidencia que no hay la certeza necesaria para argüir que el demandado haya violado el pacto que lo acompañó en su elección como gobernador y para determinar si el demandado incurrió en doble militancia, como lo asevera el cautelante. La Sala Electoral hace referencia a las posiciones jurisprudenciales de aplicación de la normativa a las coaliciones, la evolución en los pronunciamientos de la corporación en esta materia, o la definición de si los videos y fotografías adosadas por la parte actora cumplen o no con la normativa de inserción probatoria y, con mayor trascendencia, si lo observado en los documentos representativos puede calificarse de apoyo indebido, transgresor de la norma y del pacto de coalición que regenta esta situación judicializada. Además, otros aspectos dejan en vilo la certidumbre de la incursión en la prohibición, a saber: 5.2.2. De la prueba documental representativa La parte demandante allegó una serie de videos y fotos con su demanda que serán estudiadas por la corporación judicial una a una con el fin de conocer los alcances que tuvieron frente a la presunta infracción de las disposiciones constitucionales y legales de la doble militancia, con inclusión de textos escritos que dan cuenta de lo socializado a viva voz por el demandado. Como se verifica al dar apertura a los enlaces citados en la solicitud cautelar y en la demanda, razón por la cual fue viable verificarlos en su contenido y coincidencia con las capturas de pantalla. https://www.instagram.com/reel/CxosUzBPbgw/?igshid=OTImOTFmYzNmYQ %3D%3D https://www.instragram.com/reel/CwzrKxtCES/?igshid=OTImOTFmYzNmYQ %3D%3D Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 Se recuerda como se indicó en los antecedentes que la parte demandada adjuntó sobre estos videos y las fotografías obtenidas de capturas de pantalla de estos, las conclusiones de un informe rendido por el ingeniero experto en informática Luis Alberto Martínez Barajas, quien al aplicar los diferentes filtros del software de análisis, el contenido de los videos originales tienen trazas de posible manipulación por la inserción de elementos que no corresponden a las escenas originales y de eventual edición. Esto dificulta su autenticidad, integridad, inalterabilidad y rastreabilidad del contenido del video y no resulta posible establecer los datos de origen o creación del original. Con fundamento en lo anterior, el elegido rechazó las pruebas allegadas por el demandante, por carecer de los mínimos requisitos legales, entre tales, origen, autenticidad, inalterabilidad e inmutabilidad, comoquiera que encuentra que se trata de representaciones editadas, manipuladas o tergiversadas, puestas en contextos caprichosos y maliciosos del demandante, por lo que acotó que la validez de estas documentales representativas es absolutamente discutible en esta precaria etapa y, por ende, deben ser debatidas luego de surtido el trámite del proceso y en la etapa probatoria correspondiente. Valga recordar que con la modificación que se introdujo con la Ley 1437 de 2011 al régimen contencioso administrativo, la medida de suspensión provisional fue dinamizada mediante la posibilidad de que la decisión judicializada se compare con las pruebas obrantes en esa etapa procesal. Así lo dispone el artículo 231 del CPACA, al prever que en la medida cautelar se posibilita un «estudio de las pruebas allegadas con la solicitud», lo que implica analizarlas en conjunto con las aportadas por el demandado, como garantía del derecho de defensa que le asiste, pero sin perder de vista que aún para el proceso falta todo el recaudo probatorio y el surtir todas las etapas procesales que deben cursar hasta dictar sentencia. Por ende, tanto el actor cautelante como el opositor de la medida cautelar, pueden esgrimir todos aquellos planteamientos que apoyen sus argumentos para decretar la suspensión provisional o contradecirla, según sea el caso, anticipándose con ello, a un ejercicio probatorio que no demerita a aquel que debe surtirse en las etapas probatorias comunes y tradicionales del proceso contencioso administrativo39. 39 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate, auto del 6 de octubre de 2022, radicación: 11001-03-28-000-2022-00159-00. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 Por eso, en la cautelar como análisis preliminar que es, la suspensión resulta viable si solo si se está frente a la convicción de que lo alegado está probado dentro del contexto y límites de la medida. Al respecto, la Sala en reciente pronunciamiento, decantó el planteamiento de cómo abordar los eventos en los cuales casi ab initio del proceso, concretamente en la etapa cautelar, se cuestionan y controvierten las pruebas adosadas por el solicitante de la medida. En efecto, en auto de 1.° de marzo de la anualidad40 que transcurre, se indicó:
28. 87.Es relevante precisar sobre qué prueba recayó la petición [se hace referencia al cuestionamiento de la prueba adosada por la parte cautelante], en tanto de conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 y como se indicó en el marco teórico sobre las medidas cautelares, para estudiar la suspensión provisional el juez deberá valorar las pruebas aportadas con la solicitud, entre ellas los documentos que están amparados bajo la presunción de autenticidad (art. 244 CGP), salvo que medie alguna circunstancia que impida tenerlas como tal, por ejemplo, que se trate de pruebas ilícitas o sean tachadas de falsas.
29. 88.En esta oportunidad, el cuestionamiento que elevó la parte demandada respecto del mensaje de datos y el documento mp4, sin perjuicio de lo que se establezca más adelante durante el transcurso del proceso, está llamada a surtir el procedimiento de que tata el artículo 270 del CGP, que puede conllevar, cotejo de documentos, traslado de las pruebas de la presunta falsedad, celebración de audiencia pública, entre otras actuaciones que no están llamadas a surtirse al momento de decidir las solicitud de suspensión provisional en el trámite especial de nulidad electoral, sino que se resolverá en la etapa correspondiente.
30. 89.Lo anterior en atención a que según el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, la medida cautelar se resolverá en el mismo auto admisorio de la demanda, por lo que no es procedente en esta instancia de la controversia, que sobre una de las pruebas sustento de la suspensión provisional, se adelante el trámite de tacha de falsedad, so pena de no darle el impulso célere y expedito que requieren las demandas de nulidad electoral y por ende, impedir u obstaculizar una decisión definitiva sobre la prosperidad o no de la suspensión provisional al trabares la litis, que es lo que persigue la norma en comento.
31. 90.En suma, para decidir la petición cautelar no puede tenerse en cuenta el video entendido como mensaje de datos y formato mp4, disponible en el link [referencia la dirección del enlace exacto], como quiera (sic) que sobre los mismos se presentó una tacha que prima facie cumple con los requisitos mínimos.
32. 91.En ese orden de ideas, como el sustento de la solicitud de suspensión provisional son los documentos antes mencionados y estos fueron controvertidos por el demandado, se reitera se deberá adelantar el trámite correspondiente para determinar si se presentó o no una tacha de falsedad contra estos. 40 Véase radicado 11001-03-28-000-2023-00113-00. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry. Demandado: Gobernador del Magdalena. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (E). Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37
33. 92.Así las cosas, como la prueba sustento del reproche de doble militancia en (sic) modalidad de apoyo, no puede ser valorada en este momento, no existe mérito suficiente para acceder a la petición de suspensión provisional del acto de elección, sin perjuicio de lo que se establezca en la sentencia. La Sala concluye que las pruebas en las medidas cautelares son de recibo y resultan valorables, excepto cuando sean cuestionadas, de manera razonada y razonable, por lo cual corresponderá al juez que en cada caso analice el asunto en concreto y de acuerdo a la tipología de cada prueba. En el caso de las documentales, incluidas las representantivas, cuestionarlas mediante tacha de falsedad o desconocer su contenido, dentro de parámetros racionales –esto para descartar que la sola oposición al medio probatorio sin sustento o con planteamientos fuera de contexto fáctico o del derecho probatorio obstaculicen la labor del juez- impedirá la valoración probatoria de la probanza en el estadio de la medida cautelar, defiriéndose al trámite y a la etapa posterior en el que los medios de acreditación son contradichos y se someten a los procedimientos procesales previstos para tales efectos. Para efectos del vocativo de la referencia los dos videos publicados en Instagram en los enlaces referidos en precedencia y las nueve imágenes relacionadas en el escrito de la demanda y que son capturas de pantalla extraídas de los dos anteriores videos, resultan cuestionadas por la parte demandada con fundamento en que los videos originales tienen trazas de posible manipulación por la inserción de elementos que no corresponden a las escenas originales y de eventual edición. A juicio, del demandado esto dificulta su autenticidad, integridad, inalterabilidad y rastreabilidad del contenido de los videos y de las capturas de pantalla provenientes de este y no resulta posible establecer los datos de origen o creación del original. Esta glosa la respaldó con una afirmación de que los enlaces no abrían, lo cual fue verificado por la Sala –véanse notas al pie 10 a 12- y con un informe pericial por parte del ingeniero de sistemas Luis Alberto Martínez Barajas, quien certificó que los videos habían sido editados no por su autor fuente o creador, que fueron alterados y manipulados con elementos que se adicionaron posteriormente. Con fundamento en ello solicitó que no fueran tenidos en cuenta, por tratarse de prueba sumaria, que al carecer de perfeccionamiento requiere mesura en su validación, siendo prudente esperar a la decisión de fondo propia del fallo. En el caso concreto, emerge frente a dichos videos, un cuestionamiento sobre aspectos extrínsecos de la prueba por parte del demandado, comoquiera que al Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 descorrer el traslado, adjuntó las conclusiones de una experticia41 que rinde un ingeniero de sistemas. Estos planteamientos, conllevan a que la Sección Quinta esté imposibilitada para valorar, en vía de la medida cautelar de suspensión provisional, la probanza sustento del reproche de doble militancia. Será entonces la sentencia, el escenario idóneo para determinar cuál fue el verdadero alcance de esas pruebas y su contenido y si, como lo acotó el accionado, se cumplen o no los presupuestos para ser valorados como prueba representativa, precisamente una vez se ejerza la contradicción del acervo probatorio y se determine si el demandado incurrió en la doble militancia que se le imputa. En este inicial momento del proceso, la Sala, conforme a todo lo expuesto, no observa que se tenga certeza sobre el transfuguismo del demandado, no solo por lo indicado sobre los avales de las organizaciones políticas que favorecieron a los dos asambleístas y al alcalde de Piedecuesta, que coincide con aquellas que lo apoyaron hacia su camino a la gobernación de Santander, sino porque probatoriamente unas pruebas no dan cuenta certera de la incursión del elegido en la prohibición y, otras, han sido cuestionadas, como se analizó en precedencia. En conclusión, no existe mérito para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección, razón por la cual se debe esperar a la completitud del proceso propio de la decisión de mérito. 5.3. Inaplicación por excepción de inconstitucionalidad y convencionalidad del artículo 2.° de la Ley 1475 de 2011 para los GSC Un aspecto queda por esbozarse muy brevemente, la Sala hace referencia a la defensa de la parte demandada que sustentó en una posible inaplicación por excepción del artículo 2.° de la Ley 1475 de 2011, para el evento concreto de los Grupos Significativos de Ciudadanos. Para la Sala, es indudable que, en materia cautelar, interesa el contenido de las normas que se consideran el fundamento del acto que se demanda. 41 Se explicó en esta los diferentes procesos que se hacen a las imágenes JPEG para saber si han sido alteradas. Indicó la persona que rindió el informe que de las diferentes pruebas de colorimetría que aplicó a los dos videos de los cuales la parte actora señaló los enlaces, pudo determinar que varias secuencias fueron alteradas, manipuladas o fueron montadas y que al buscar la ruta desde dónde fueron publicados los videos, tampoco pudo determinar su origen, por lo que no le resultó posible determinar quién los colocó en las redes sociales. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Pero precisamente, ese argumento corresponde ser analizado en etapa posterior, por cuanto lo cierto es que le norma en cita42, sí menciona, en principio, que la prohibición puede recaer en cualquiera colectividad, comoquiera que no indica que se trate únicamente respecto de aquellas que cuentan con personería jurídica e incluso en el inciso 3.° se hace mención a los GSC. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que dado que la norma constitucional no especifica, salvo para los ciudadanos (inc. 2.° ib) que no pueden pertenecer a más de una colectividad con personería jurídica, que se trate solo de aquellas con el atributo, no es viable entender, en principio y en esta etapa procesal, que el artículo segundo de la Ley 1475 de 2011 deba ser inaplicado por contrariar el mandato constitucional, cuando de lo que se trata aquí es de la participación de un GSC en una coalición. Ello incluso, puede deducirse de la mención que hizo la sentencia SU-213 de 2022 de la Corte Constitucional, al referirse indistintamente a las organizaciones y colectividades e incluso mencionar a aquellas sin personería jurídica, como en efecto se lee en las siguientes consideraciones: Por esto la prohibición en comento [se refiere a la doble militancia] es «un instrumento indispensable de garantía de la representatividad democrática de los elegidos»43, que enfatiza en el «papel que cumplen los partidos y movimientos políticos en el proceso de canalización de la voluntad democrática»44. Con esto, la sanción de la doble militancia salvaguardia la confianza del elector, asegura la 42 Artículo 2o. Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos. Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la |siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos. El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción. Parágrafo. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia. 43 Ibidem. 44 Sentencia C-1017 de 2012. Al respecto, también se puede ver la Sentencia C-342 de 2006. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 realización del programa político que el candidato se comprometió a cumplir45 y «prioriza la importancia de las organizaciones políticas sobre el personalismo electoral»46. En consecuencia, la proscripción de doble militancia promueve que quienes son titulares de un cargo de elección popular representen y defiendan una determinada ideología y un programa político47. En otras palabras, la referida interdicción busca evitar que «el representante ejerza activismo en defensa de los programas, idearios o ideologías de dos organizaciones políticas al mismo tiempo»48. Desde esta perspectiva, la prohibición en cuestión otorga claridad, probidad y lealtad en las relaciones entre, por un lado, los elegidos y los votantes, porque fortalece el vínculo que los une a través de las ideas; y, por otro lado, entre los miembros de las corporaciones públicas y las bancadas políticas, en la medida en que promueve la disciplina partidista y permite la identificación de las diferentes opciones ideológicas en el debate legislativo49. Para alcanzar estos propósitos, en la Sentencia C-490 de 2011, la Sala Plena consideró que, en principio, la única excepción explícita de orden legal a la prohibición de doble militancia es aquella prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1475 de 201150. De acuerdo con la jurisprudencia, se trata de una prohibición razonable y armónica con las previsiones constitucionales, por dos razones de índole práctica: primera, «ante la inexistencia del partido o movimiento político de origen, configuraría una carga desproporcionada impedir que sus miembros pudieran optar por pertenecer a otra agrupación política»; y, segunda, «no puede concluirse la existencia de doble militancia cuando una de las agrupaciones políticas ha perdido vigencia y, por ende, su programa de acción política no puede ser jurídicamente representado». Lo anterior encuentra sustento, a la vez, en dos elementos fundamentales identificados en la misma sentencia para determinar el alcance de la proscripción constitucional: i) «el presupuesto para la imposición de la prohibición de la doble militancia es la posibilidad o ejercicio efectivo del mandato democrático representativo» y ii) el artículo 107 de la Constitución «predica la vigencia de la prohibición de doble militancia a los “ciudadanos”, fórmula amplia que incluye a todos aquellos que manifiesten su interés de integrar un grupo con el propósito de ejercer poder político» [negrilla fuera del texto original]. Estos elementos le permitieron a la Sala Plena considerar que la prohibición de doble militancia se extiende, incluso, a los partidos y movimientos políticos sin personería jurídica y a los directivos de estas organizaciones, aunque el artículo 107 de la Constitución no contenga ninguna previsión al respecto. En consecuencia, dijo la Sala en la Sentencia C-490 de 2011, «si tanto las agrupaciones políticas con personería jurídica o sin ella están habilitadas para presentar candidatos a elecciones» y si los directivos de partidos y movimientos políticos cumplen un papel central en esas organizaciones, «carecería de todo 45 Sentencia C-342 de 2006, reiterada en la Sentencia C-303 de 2010. 46 Sentencia C-1017 de 2012. 47 Sentencia C-342 de 2006. 48 Sentencia C-342 de 2006, reiterada en las Sentencias C-018 de 2018 y C-490 de 2011. 49 Sentencias C-490 de 2011, C-150 de 2015, C-303 de 2010 y C-342 de 2006. 50 Regla número seis, resaltada en la página 40 de la presente sentencia. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 sentido que la restricción solo se aplicara a una de las citadas clases de agrupación política» o a un determinado grupo de candidatos. Por otra parte, valga recordar que la Sección Quinta, en su jurisprudencia ya ha debatido y decidido asuntos en los cuales se discutía la doble militancia estando de por medio un grupo significativo de ciudadanos y cómo estos sí pueden ser sujetos activos de la referida prohibición51 En consecuencia, en este estadio del proceso, en principio, no se advierte que los GSC estén excluidos de la prohibición, razón por la cual no es de recibo el argumento de defensa cautelar. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta, III. RESUELVE: PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Fabián Díaz Plata tendiente a obtener la nulidad del acto de elección del señor Juvenal Díaz Mateus como gobernador del departamento de Santander para el período 2024 – 2027.
34. 1.Notificar personalmente al demandado, en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 205 del CPACA, enviando copia digital de la presente providencia a la dirección electrónica suministrada por la parte actora. En caso de no poder efectuarse dicha diligencia, continúese con el trámite establecido en los literales b) y c) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA.
35. 2.Notificar personalmente esta providencia, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197, 198 y 199 del CPACA, este último modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021 a los siguientes sujetos procesales: a) Al Consejo Nacional Electoral, a través de su presidente, conforme lo previsto en el artículo 277 numeral 2 del CPACA. b) Al Ministerio Público, de conformidad con el artículo 277 numeral 3 ibidem.
36. 3.Notificar por estado a la parte actora, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 277 del CPACA. 51 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 29 de septiembre de 2016, radicación 05001-23-33-000-2015-02495-02. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42
37. 4.Correr traslado de la demanda por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA, en concordancia con el numeral 2º del artículo 205 ibidem.
38. 5.Requerir al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, para que dentro del término para contestar la demanda alleguen los antecedentes administrativos del acto de elección impugnado. Principalmente, en lo relacionado con la inscripción de la candidatura del señor Juvenal Díaz Mateus al cargo de gobernador de Santander y la causal de doble militancia.
39. 6.Informar a la comunidad sobre la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación, como lo ordena el numeral 5º del artículo 277 del CPACA.
40. 7.Remitir al buzón de correo electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado copia electrónica de la presente providencia, en conjunto con la demanda y sus anexos, en cumplimiento al mandato del artículo 199, inciso final del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. SEGUNDO: NEGAR el decreto de la suspensión provisional del acto acusado contenido en el formulario E-26 GO, por medio de la cual se declaró la elección del señor Juvenal Díaz Mateus como gobernador del departamento de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva. TERCERO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, identificada con C.C. 39.540.989, portadora de la T.P. 49.929 del C.S de la J, como apoderada de la parte demandada. CUARTO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Vilma Esperanza Restrepo Murillo, identificada con C.C. 1.151.964.325, portadora de la T.P. 357102 del C.S de la J, como apoderada del Consejo Nacional Electoral. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: Edwin Fabián Díaz Plata Demandado: Juvenal Díaz Mateus (Gobernador de Santander 2024-2027) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00034-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx