Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000234100020200026201 Demandante: Aje Colombia S.A. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Asunto: Resuelve sobre un recurso de apelación contra unas decisiones probatorias AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra las decisiones probatorias, proferidas el 11 de junio de 2021 por el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial, mediante las cuales se negaron unas solicitudes probatorias.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Aje Colombia S.A. 1 presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, para que se declare la nulidad de: 1 Mediante apoderado. 2 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 2 Núm. único de radicación: 25000234100020200026201 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.

La Resolución núm. 26198 de 5 de julio de 2019, “Por el cual se imponen unas sanciones”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio. 1.2. La Resolución núm. 41510 de 2 de septiembre de 2019, “Por la cual se deciden unos recursos de reposición”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio3. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la parte demandada a reintegrar la totalidad de las sumas de dinero que fueron canceladas en cumplimiento a las sanciones impuestas en los actos acusados, así como el pago de los gastos y las costas procesales. 3.

La parte demandante presentó unas solicitudes probatorias en los numerales 6.2.2. y 6.3.2. del acápite de “PRUEBAS” de la demanda4. Actuación procesal en primera instancia 4. El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 17 de septiembre de 20205, admitió la demanda. 5.

La parte demandada, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca6, contestó la demanda, formuló unas excepciones y allegó el expediente administrativo. Solicitudes probatorias documental y testimoniales 6. El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial realizada el 11 de junio de 20217: i) resolvió negar la solicitud probatoria documental del numeral 6.2.2. del 3 Cfr. Índice núm. 2 de SAMAI, archivo “[…] EXPEDIENTE DIGITAL […]” – “[…] EXPEDIENTE 202000262-00 NULIDAD Y RESTAB-06222021141827.pdf […]”.

Cfr. Folio 4. 4 Cfr. Índice núm. 2 SAMAI, archivo “1_ED_01DEMANDA”. Págs. 41 y 42. 5 Cfr. Índice núm. 2 de SAMAI, archivo “[…] EXPEDIENTE DIGITAL […]” – “[…] EXPEDIENTE 202000262-00 NULIDAD Y RESTAB-06222021141827.pdf […]”. Cfr. Folios 114 y 115. 6 Cfr. Índice núm. 2 de SAMAI, archivo “[…] EXPEDIENTE DIGITAL […]” – “[…] EXPEDIENTE 202000262-00 NULIDAD Y RESTAB-06222021141827.pdf […]”.

Cfr. Folios 131 y 132. 7 Cfr. Índice núm. 4 de SAMAI, minuto 30:00. 3 Núm. único de radicación: 25000234100020200026201 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acápite de “PRUEBAS” de la demanda; y ii) decretar las pruebas testimoniales solicitadas en el numeral 6.3.2. del acápite de “PRUEBAS” de la demanda.

Recursos interpuestos y su trámite 7. La parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación8 contra la decisión de negar la solicitud probatoria documental, argumentando que: i) “[…] en cuanto al radicado o expediente 2014-043077 […] se trata del expediente inicial de la Superintendencia de Industria y Comercio que contiene los primeros requerimientos de información y con ocasión al cual se originó el procedimiento que la Superintendencia de Industria y Comercio denominó 2017-374823 […]”; y ii) se debió decretar dicha solicitud probatoria, porque aun cuando “[…] no se solicitó por medio de un derecho de petición […] la Superintendencia de Industria y Comercio no lo podría exigir para los documentos que se encuentren en su poder […]”. 8.

La parte demandada interpuso recurso de reposición contra la decisión de decretar las pruebas testimoniales9. 9. El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial10, resolvió: i) no reponer la decisión de negar la solicitud probatoria documental11; y ii) revocar parcialmente la decisión de decretar las pruebas testimoniales12. 10.

La parte demandante interpuso recurso de apelación13 contra la decisión que revocó parcialmente la decisión de decretar las pruebas testimoniales, argumentando que “[…] En varios de los hechos de la demanda de este proceso se menciona el expediente 2014-043077 a manera de ejemplo encuentro que en el hecho 3.3 se menciona este expediente y al hecho también 3.6 específicamente se habla sobre la entrega de información de ese radicado, por esa razón de que creo que si es pertinente, conducente y útil la prueba testimonial del señor Andrés Pérez, que puede 8 Cfr. Índice núm. 4 de SAMAI, minuto 40:35. 9 Cfr. Índice núm. 4 de SAMAI. 10 Cfr. Índice núm. 4 de SAMAI, minuto 1:10:54-1:14:30. 11 Cfr. índice núm. 4 de SAMAI, minuto 56:00. 12 Negando la solicitud probatoria testimonial de Andrés Pérez.

Cfr. Índice núm. 4 de SAMAI, minuto 1:10:54- 1:14:30. 13 Cfr. Índice núm. 4 de SAMAI, minuto 1:18:40. 4 Núm. único de radicación: 25000234100020200026201 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dar cuenta de que en efecto sí se entregó la información requerida por la Superintendencia de Industria y Comercio […]”. 11.

El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial, concedió el recurso de apelación ante esta Corporación. II. CONSIDERACIONES 12. El Despacho abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el decreto de pruebas; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el deber de las partes en relación con la consecución de documentos; vi) el análisis del caso concreto; y vii) las conclusiones.

Competencia 13. Vistos los artículos: i) 12514 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201115, sobre la expedición de providencias; ii) 15016 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación; iii) 24317 ibidem, sobre los autos susceptibles del recurso de apelación; y iv) 24418 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos: este Despacho considera que es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra las decisiones probatorias, proferidas en la audiencia inicial realizada el 11 de junio de 2021, en las cuales el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó unas solicitudes probatorias. 14 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] por medio del cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 15 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 16 Modificado por el artículo 25 de la Ley 2080. 17 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 18 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 5 Núm. único de radicación: 25000234100020200026201 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 14.

Vistos los artículos: 24319 de la Ley 1437, sobre apelación, en especial, el numeral 7. °, y el artículo 24420 ibidem, sobre trámite del recurso de apelación contra autos, en especial, el numeral 2; y atendiendo a que: i) mediante las decisiones probatorias se negaron unas solicitudes probatorias; ii) las decisiones se profirieron en audiencia y se notificaron en estrados; y iii) la parte demandante interpuso y sustentó el recurso en el curso de la audiencia. 15.

Este Despacho considera que el recurso de apelación interpuesto contra las decisiones probatorias son procedentes, comoquiera que niegan unas solicitudes probatorias, de conformidad con lo previsto en el numeral 7. ° del artículo 243 de la Ley 1437, sobre apelación, y se presentaron dentro de la oportunidad legal. Problema jurídico 16.

Le corresponde al Despacho determinar si, en el caso sub examine, las solicitudes probatorias documental y testimonial de la parte demandante cumplen con los requisitos legales para su decreto y, en consecuencia, si se deben confirmar, modificar o revocar las decisiones probatorias objeto del recurso de apelación. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el decreto de pruebas 17.

Vistos los artículos: i) 21121 de la Ley 1437, sobre el régimen probatorio; y ii) 212 ibidem, sobre las oportunidades probatorias en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 18. Vistos los artículos 164, 165, 167 y 168 de la Ley 156422 de 12 de julio de 201223, sobre la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo de plano de las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. 19 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 20 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 21 “Artículo 211.

Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. 22 Aplicables por virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Ley 1437, sobre el régimen probatorio en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 23 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 6 Núm. único de radicación: 25000234100020200026201 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19.

Vistos los artículos: i) 212 de la Ley 1564, sobre petición de la prueba y limitación de testimonios; y ii) 213 ibidem, sobre el decreto de la prueba. 20. Esta Sección ha considerado que las pruebas deben cumplir los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud, so pena de ser rechazadas de plano, en los siguientes términos: “[…] Conforme al criterio jurisprudencial de esta Corporación24, […] para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que la prueba guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con este se pretende probar25; iii) la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba; y iv) la licitud de la prueba se debe revisar que no haya sido obtenida con violación de derechos fundamentales26 […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el deber de las partes en relación con la consecución de documentos 21. Vistos los artículos: i) 78 de la Ley 1564, sobre deberes de las partes y sus apoderados, en especial, el numeral 10; y ii) 173 ibidem, sobre oportunidades probatorias, en especial, el inciso segundo. 22. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-099 de 17 de marzo de 202227, declaró exequibles el numeral 10 del artículo 78 de la Ley 1564 y el inciso 2.° del artículo 173 ibidem, por considerar que la carga procesal contenida en los mismos no es desproporcionada ni violatoria de la Constitución. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 7 de febrero de 2013, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, número único de radicación 25000232700020100016201;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 1.º de marzo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 25000232400020029000303. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de julio de 2009, C.P.: doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, número único de radicación 25000232500020070046002. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez: auto de 26 de septiembre de 2019; número único de radicación: 11001032400020150012900. 27 Corte Constitucional, sentencia C-099 de 17 de marzo de 2022, M.P. (E) Karena Caselles Hernández, Referencia: Expediente D-14274. 7 Núm. único de radicación: 25000234100020200026201 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.

Esta Corporación28 ha considerado que las referidas disposiciones tienden a la materialización de los principios de economía procesal y eficiencia en la administración de justicia, dado que imponen a las partes la gestión del recaudo de los medios de convicción con los que pretenden demostrar los hechos que pretenden probar en el proceso.

Análisis del caso concreto 24. De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra, y atendiendo a que: i) la parte demandante presentó las solicitudes probatorias de los numerales 6.2.2. y 6.3.2. del acápite de “PRUEBAS” de la demanda; ii) el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial, negó unas solicitudes probatorias; iii) la parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que: a) la solicitud probatoria documental no se pidió por petición, debido a que la parte demandada no podía exigir documentos que tiene en su poder y b) la solicitud probatoria testimonial de Andrés Pérez era pertinente, conducente y útil, en la medida que tiene por objeto probar la entrega de la información requerida por la parte demandante en el expediente con radicado núm. 2014-043077. 25.

Este Despacho considera que las solicitudes probatorias deben cumplir con lo previsto en la normativa indicada supra, en especial, en el numeral 10 del artículo 78 de la Ley 1564, en el inciso segundo del artículo 173 ibidem y en el artículo 168 ibidem. Sobre la solicitud probatoria documental 26. Este Despacho considera que la solicitud probatoria documental del numeral 6.2.2. del acápite de “PRUEBAS” de la demanda no cumplió con lo previsto en el numeral 10 del artículo 78 de la Ley 1564 y en el artículo 173 ibidem, comoquiera 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección: i) Primera, auto de 9 de julio de 2021, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-24-000-2019-00524-00; auto de 20 de enero de 2023, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón número único de radicación 11001-03-24-000-2019-00527-00; auto de 9 de mayo de 2024, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001-03-24-000-2022- 00199-00; ii) Tercera, Subsección “B”, auto de 8 de junio de 2021, CP Alberto Montaña Plata, número único de radicación, 11001-03-26-000-2014-00194-00, y “C”, autos de 18 de abril de 2022, CP Jaime Enrique Rodríguez Navas, números únicos de radicación 25000-23-36-000-2020-00051-01 y 11001-03-26- 000-2014-00137-00; iii) Cuarta, auto de 6 de noviembre de 2018, CP Stella Jeannette Carvajal Basto, número único de radicación 52001- 23-33-000-2017-00402-01; y iv) Quinta, autos de 18 de marzo de 2021, CP Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 27001-23-31-000-2019-00062-01 y 13 de junio de 2022, CP Rocío Araújo Oñate, número único de radicación 11001-03-28-000-2022- 00011-00. 8 Núm. único de radicación: 25000234100020200026201 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la parte demandante no acreditó haberlas solicitado, directamente o mediante petición ni acreditó sumariamente que una petición no hubiese sido atendida y, en consecuencia, confirmará la decisión proferida por el Tribunal respecto de la solicitud probatoria documental.

Sobre la solicitud probatoria testimonial 27. Atendiendo a que la solicitud probatoria testimonial de Andrés Pérez tiene por objeto probar “[…] los hechos descritos en la presente demanda, en especial, lo relacionado con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conoció la fecha en que Aje Group radicó ante el expediente núm. 2014-043077 los datos requeridos por parte de la Delegatura de Protección de la Competencia […]”. 28.

Este Despacho considera que la solicitud probatoria testimonial no cumple con el requisito de pertinencia, comoquiera que no guarda relación con el objeto de la controversia, al tener por objeto probar hechos ajenos a la actuación administrativa en la que se expidieron los actos acusados y, en consecuencia, confirmará la decisión proferida por el Tribunal respecto de la solicitud probatoria testimonial.

Conclusión 29. Este Despacho confirmará las decisiones probatorias, proferidas por el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial, mediante los cuales se negaron las solicitudes probatorias documental y testimonial referidas supra. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR las decisiones probatorias, proferidas en audiencia inicial de 11 de junio de 2021 por el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante las cuales se negaron las solicitudes probatorias documental y testimonial de la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 9 Núm. único de radicación: 25000234100020200026201 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación REMITIR el expediente del proceso de la referencia al Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado