CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022) AUTO Procede el Despacho a pronunciarse sobre las excepciones previas propuestas en el proceso de la referencia por el Ministerio de Educación Nacional y la demandada.
ANTECEDENTES 1. Demanda Los señores Yanier Eduardo Asprilla Mosquera, Keiner Palacios Berrio y Jhonatan Espinosa Mena presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra la elección de la señora Rosa Elena Mosquera Palacios como representante de los estudiantes ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad Tecnológica del Chocó (UTCH), contenida en la Resolución 0006 de 1º de septiembre de 2021. 1.1.
Pretensiones «1. Declarar la Nulidad del acto de elección o nombramiento de ROSA ELENA MOSQUERA PALACIOS, como representante del estamento estudiantil ante el Consejo Superior Universitario de la Utch, conforme al cronograma de elecciones contenido en el Acuerdo Nro. 0011 de 12 de julio modificado por el 0013 del 27 ibidem. Conminar al Consejo Superior Universitario, Comité Electoral y demás autoridades de la Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba, a darle cumplimiento a los principios y valores consignados en la Constitución; la ley además de sus propias normas internas, esto en aras de garantizar el debido proceso en los futuros procesos electorales». 1.2 Hechos Los demandantes, en síntesis, señalaron que: De conformidad con la Ley 30 de 1992, artículo 64, y los Acuerdos 0001, 004 ambos de 2017 y 0021 de 2011 de la Universidad Tecnológica del Chocó (UTCH), su Consejo Superior Universitario se integra por 9 miembros.
En dicho colegiado debe haber un representante de los estudiantes y en los términos del numeral 6 del artículo 26 del Acuerdo 001 de 2017 (Estatutos de la UTCH) será elegido mediante una votación universal, directa y secreta por la comunidad estudiantil. Explicaron que en el 2021 se eligieron a los representantes de los ex rectores, de las directivas académicas y del sector productivo, con el trámite previsto en el Acuerdo 001 de 2017, luego de que mediante el Acuerdo 0013 del 28 de agosto del mismo año «sus integrantes decidieron prorrogarse» el periodo que se les venció en diciembre de 2020.
Posteriormente, mediante Acuerdo 0011 de 12 de julio, modificado por el 0013 de 27 de julio, ambos de 2021, se convocó para elegir a los representantes de los docentes, de los estudiantes y de los egresados. Afirmaron que estos procesos eleccionarios se rigieron por el Acuerdo 0010 de 2 de julio de 2021 que adoptó el voto electrónico o en línea y «…con solo 10 días de su entrada en vigor se aplicó este método de votación, lo que generó un descontento en gran parte de la comunidad universitaria (…) pues no veíamos garantías frente al proceso que se avecinaba», lo que denunciaron ante la Oficina de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, Regional Chocó, y la Personería de Quibdó, autoridades que se comprometieron acompañar el procedimiento eleccionario.
Indicaron que el 13 de agosto de 2021, día de las elecciones, algunos estudiantes durante la jornada electoral manifestaron que la plataforma Academusoft diseñada por la universidad para llevarse a cabo el proceso eleccionario, no lograron ejercer su derecho al voto porque les figuraba que ya habían votado. Situación denunciada ante el comité electoral y frente a lo cual «…sus miembros informaron que esos asuntos eran hechos aislados y que se les salía de las manos ya que ellos solo respondían por lo que sucedía en la sala de sistemas mas no lo externo».
Concluida la jornada electoral se informó que de los 11.680 estudiantes aptos para votar, 10.506 sufragaron, es decir, una participación del 82,091%, lo que consideran una «cifra histórica» porque para el periodo 2018-2020 solo lo hicieron 1.980 de los 9.097 que estaban habilitados «…lo que nos generan muchas dudas, sobre todo si se tiene en cuenta la nueva metodología (Voto en línea), que por el tiempo de su implementación fue poco conocida por los estudiantes y máxime cuando los mismos se encuentran ubicados en zonas rurales y riberas de los ríos donde no hay señal de internet e incluso falta de fluido eléctrico, luego surge un interrogante.
¿De dónde surgieron tantos votos?». Expusieron que el Jefe de la Oficina de Sistema y Soporte Técnico de la UTCH, quien a su vez era el coordinador del proceso electoral, informó que «…una vez cerrada la plataforma, en 15 minutos se arrojarían automáticamente por parte del Software instalado, y según su frase, esto se haría con tan solo oprimir un clic, empero, transcurrieron más de 30 minutos sin conocer el resultado».
Los resultados de la jornada electoral se informaron «…desde un correo electrónico y no desde el Software como se había estipulado», en los siguientes términos: Señalaron que al revisar los votos «…quien obtuvo la segunda votación fue KEINER PALACIOS BERRIO y su barra como lo refleja la gráfica aparecía por debajo del tercero en votos, en este caso YANIER EDUARDO ASPRILLA MOSQUERA, por lo que de inmediato fue puesto en conocimiento de los miembros del comité electoral y veedores del proceso, pero a la hora de emitir el boletín final sin ninguna explicación dicha irregularidad fue subsanada», así: Ante lo anterior, expusieron su queja ante el comité electoral y pidieron la intervención de la Oficina de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional pero, además, «…que se nos permitiera hacer a nuestra costa una verificación del Software con acompañamiento claro está de la universidad, y en respuesta a nuestra solicitud dicha oficina nos informó que debíamos hacer tal solicitud ante el comité electoral lo que en efecto se hizo, sin embargo, este cuerpo colegiado se negó a permitir el acceso para la verificación de la información de la votación, con un personal externo cualificado y calificado, que por demás iba a ser pago por nosotros, argumentando que un particular no podía manejar una página institucional, y el informe que nos fue suministrado según expertos en la materia no reúne los requisitos mínimos para tomarse como informe, ya que no se dijo nada acerca de las irregularidades presentadas el día de las votaciones… », lo que afirman les impidió presentar, en debida forma, las reclamaciones e impugnaciones a las que había lugar. 1.3.
Concepto de la violación Para los demandantes se vulneraron los artículos 11, 29, 40 y 69 de la Constitución Política; 28 y 29 de la Ley 30 de 1992; 3, 4 y 5 (literales a y b); 7, 11 (num. 1, 5, 8, 11, 19, 28 y 29), 25, 26, 27 y 28 del Acuerdo 0001 de 2017; 1 y 2 Acuerdo 004 de 2017 y 1 (num. 1, 2, 3, 6); 11 (literales a y c) y 30 del Acuerdo 0021 de 2021.
Explicaron que el acto demandado incurre en expedición irregular, falsa motivación e infracción de norma en que debía fundarse porque, en los términos explicados, cuando se expidió el Acuerdo 0010 de 2021 los representantes de los exrectores, de las directivas académicas, del sector productivo, de los estudiantes y de los egresados, en su criterio, tenían que manifestar su impedimento «…debido a que su participación e intervención en este proceso, vició el proceso eleccionario para elegir a los tres miembros restantes (Docentes, Estudiantes y Egresados) ya que a luces se observa que su único interés fue sacar el mayor provecho de la situación, dado a que poseían información privilegiada como fue el caso de los tiempos y la forma como se iban a adelantar las elecciones, cuando los otros aspirantes nos encontrábamos ajenos a esa nueva realidad metodológica, pues estábamos adelantando nuestro proselitismo político para unas elecciones dentro del marco jurídico contenido en el acuerdo 0021 del 11 de septiembre de 2011, resultó ser que este fue modificado sin tener en cuenta el resto de la comunidad universitaria como lo manda el propio estatuto general y lo más grave fue que al acuerdo 0010 de 2 de julio de 2021 no se le dio los debates que exige el reglamento».
Al respecto, informaron que el Acuerdo 0010 de 2021 fue demandado y el proceso correspondió a la Sección Primera del Consejo de Estado y advirtieron que, si bien, dicho acto «…no debe ser materia de debate dentro del presente proceso, es menester traerlo a colación dado a que el mismo sí impactó de manera directa dentro del actual proceso eleccionario para designar a las autoridades del consejo superior restantes (Docente, Estudiante y Egresado)», porque cambió la forma de votación. Consideran que «…no se pueden crear normas que alteran la actuación administrativa, cuando se está en pleno ejercicio de la actuación, pues como se plantea en el presente caso el Consejo Superior de la Utch, con su actuar además de alterar la prevalencia de la ley sustancial, inaplicó el principio de la NO RETROACTIDAD DE LA LEY, dado a que creó una norma que debió aplicarse a futuro, y no dentro de un procedimiento administrativo eleccionario que como ya lo indicamos en su momento se inició el 30 de abril del presente año con la elección de 2 miembros».
Sumado a lo anterior, manifestaron que se vulneró el contenido de la Ley 1712 de 2014, pues no se permitió realizar la auditoría externa al software que sirvió de herramienta a la plataforma de Academusoft a fin de determinar las fallas o irregularidades que no permitieron ejercer el voto a algunos de los estudiantes y respecto de las inconsistencias en los resultados informados.
Situación que derivó en que no pudieran presentar en debida forma las respectivas reclamaciones. 2. De las excepciones previas propuestas 2.1. Ministerio de Educación Nacional Afirmó que en su caso existe falta de legitimación en la causa por pasiva, Toda vez que los artículos 64 y 65 de la Ley 30 de 1992 y las normas consagradas en el Estatuto General de la Institución de Educación Superior y el reglamento interno del Consejo Superior Universitario, es preciso indicar que el Ministerio de Educación Nacional no se encuentra en posición de dar una respuesta a título de mutuo propio, dado que la entidad no está llamada a responder como entidad o de manera personal, sino como parte integrante del Consejo Superior Universitario, por lo que alguna decisión sobre el presente asunto, debe darse de manera consultada y consensuada por parte del máximo órgano colegiado de la administración de la Universidad Tecnológica del Choco. 2.2.
Rosa Elena Mosquera Palacios - demandada Planteó la que denominó ineptitud de la demanda fundada en que los actores no sustentan el concepto de la violación acorde con las normas aparentemente violadas con la expedición del acto administrativo que declaró la elección de la representante por los estudiantes ante el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó. 3.
Traslado de las excepciones formuladas Keiner Palacios Berrio, demandante en el proceso de la referencia, allegó escrito en el que solicitó negar las excepciones propuestas. En cuanto al Ministerio de Educación Nacional explicó que sí está legitimado en la causa por pasiva, por cuanto dicha cartera con fundamento en la Ley 30 de 1992 y el Estatuto General de la UTCH (Acuerdo 1 de 9 de agosto de 2017), hace parte del Consejo Superior de dicha universidad y, además, lo preside.
Respecto a la excepción de ineptitud de la demanda, sostuvo que no está llamada a prosperar porque la demanda cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, ya que el concepto de la violación sustentó las normas que se desconocieron al proferir el acto demandado. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Despacho es competente para resolver las excepciones previas propuestas, al tenor de lo dispuesto en los artículos 125.3 y el párrafo segundo del 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) y los artículos 100 a 102 del Código General del Proceso (en lo sucesivo CGP). 2.
De las excepciones propuestas Las excepciones previas permiten al demandado cuestionar la forma en la que fue ejercido el medio de control, por no cumplir los parámetros que la ley establece para la presentación y contenido de la demanda. El artículo 175 del CPACA señala que dispone que durante el traslado del escrito inicial, el demandado tendrá la oportunidad de contestarla y formular las excepciones que considere pertinentes, las cuales se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del CGP.
De las excepciones se correrá traslado a la parte actora para que proceda a pronunciarse y, si fuere el caso -excepciones previas-, a subsanar los defectos alegados, según lo permite el parágrafo 2º de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. 2.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva Al proceso de nulidad electoral debe concurrir como demandado el elegido o nombrado, pero al admitirse la demanda se debe notificar a la autoridad que expidió el acto cuestionado, como lo ordena el numeral segundo del artículo 277 del CPACA.
Así lo destacó la Sala Electoral, en sentencia del 18 de noviembre de 2021, al indicar que «…Esta Sección ha sostenido en forma reiterada que, en materia electoral, la autoridad que profirió el acto tiene la capacidad para comparecer al proceso por autorización expresa de la ley, así no tenga personería jurídica, lo que faculta a los concejos municipales para acudir de manera directa sin que se requiera intermediación para ello». 2.2.
Ineptitud sustantiva de la demanda Según lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 100 del CGP, la ineptitud sustantiva de la demanda tiene lugar en dos eventos particulares: i) indebida acumulación de pretensiones o ii) falta de requisitos formales. La indebida acumulación de pretensiones se presenta al verificarse el incumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 165 del CPACA, relacionadas con la conexidad de las pretensiones, la competencia común del juez, que estas no se excluyan entre sí, que no haya operado la caducidad y que puedan tramitarse por el mismo proceso.
En materia electoral se precisa que, en el caso de las elecciones por voto popular, según el artículo 281 de esta misma codificación, que no se trate de causales objetivas y subjetivas al mismo tiempo. En cuanto a la falta de requisitos formales de conformidad con el artículo 139 del CPACA «cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas». En este orden de ideas, la demanda en forma es aquella que satisface las condiciones señaladas en el artículo 162 del CPACA, que comprende en su numeral 4º «los fundamentos de derecho de las pretensiones» y que «cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación».
Al ser una acción pública, que cualquier ciudadano puede promover, al momento de examinarse el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, entre ellos el debido planteamiento de los fundamentos de derecho de las pretensiones, se debe salvaguardar la garantía de acceso a la administración de justicia, dando primacía a lo sustancial sobre lo formal, de tal manera que la falta de rigor o técnica en la solicitud no se convierta en un obstáculo para el ejercicio de prerrogativas constitucionalmente amparadas.
En ese orden de ideas, la formulación del cargo de nulidad debe integrar la invocación de las normas violadas y la explicación de su concepto de la violación, de tal manera que exista certeza sobre las razones que sustentan el planteamiento. 3. Caso concreto Advierte el Despacho que las excepciones previas propuestas no están llamadas a prosperar, según pasa a explicarse.
En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional no tiene sustento en el presente caso, pues al revisarse el auto admisorio del 4 de noviembre de 2021, la Sala ordenó notificar al presidente del Consejo Superior Universitario de la Universidad Tecnológica del Chocó, en cumplimiento del numeral segundo del artículo 277 del CPACA, por ser la autoridad que expidió el acto demandado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 26 del Estatuto General de la UTCH (Acuerdo 1º de 2017), reguló la conformación del consejo superior y, entre sus miembros, está precisamente el Ministro de Educación Nacional o su delegado, indicando que este lo presidirá. Así las cosas, la vinculación al proceso del Ministerio de Educación Nacional obedeció a su condición de presidente del Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó, por haber sido la autoridad que expidió el acto cuestionado dentro del presente medio electoral, motivo por el cual, la excepción por falta de legitimación en la causa por pasiva no está llamada prosperar.
En cuanto a la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda planteada por la parte demandada, corresponde a la modalidad de incumplimiento de los requisitos formales de la demanda, pues la hizo consistir en que la parte actora no sustentó el concepto de la violación de manera que resulte acorde con las normas presuntamente vulneradas con la expedición del acto administrativo que declaró la elección de la representante de los estudiantes ante el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó. Para el Despacho en el presente caso, los demandantes cumplieron con su deber de indicar las normas violadas y dar las razones por las cuáles consideran fueron infringidas por el acto que se demanda, como se expone en los antecedentes de esta providencia, los cuales superan el análisis formal de la demanda, como se determinó en la providencial que concluyó con su admisión. Valga precisar que el análisis teniente a determinar si las razones en que se funda el concepto de la violación tienen o no la entidad y coherencia suficiente para que se arribe a la conclusión de que es lo procedente anular el acto acusado, será en la sentencia que ponga fin a la controversia y no esta precaria etapa inicial.
En conclusión, el Despacho declarara no probadas las excepciones previas propuestas por el Ministerio de Educación Nacional -falta de legitimación en la causa por pasiva- y por la demandada Rosa Elena Mosquera Palacios -ineptitud sustantiva de la demanda- pues como se precisó las mismas no se encuentran configuradas. 4. Reconocimiento de personería jurídica De la revisión del expediente se advierte que la apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional Leidy Gisela Ávila Restrepo sustituyó el poder, que le fuera conferido por la jefe (E) de la oficina jurídica de dicha cartera ministerial, a Jhon Edwin Perdomo García, por tanto, le será reconocida personería jurídica.
En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE:
PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones previas propuestas de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación Nacional y la de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por Rosa Elena Mosquera Palacios, conforme a lo explicado en esta providencia.
SEGUNDO: Reconocer personería jurídica al doctor Jhon Edwin Perdomo García, como apoderado del Ministerio de Educación Nacional, en los términos de la sustitución del poder allegada al proceso.
TERCERO: Ejecutoriado este auto, regrese el expediente al despacho para continuar con el trámite de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081