CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Demandante: Irina del Rosario González Perdomo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 25 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 34 c.1). La señora Irina del Rosario González Perdomo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad del oficio 5774 MDN-CGFM-COEJC- SECJ-JEMOP-DIV05-BR6-BASPC6-ESM5175-1.5 de 4 de agosto de 2018, mediante el cual se negó a la actora el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 1° de febrero de 2007 y el 31 de diciembre de 2015 y se condene a la accionada a pagar a la demandante (i) «[…] los reajustes salariales equivalentes al mismo cargo que desempeñaba una ODONTÓLOGA, en la planta de personal […]» (sic);
(ii) «[…] los beneficios estatuidos en la convención colectiva de trabajo, para un trabajador del mismo nivel […]» (sic); (iii) «[…] los conceptos de cesantías y sus intereses, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima 2 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional técnica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad convencional, devolución de dineros por retención en la fuente, auxilio escolar, aportes a la seguridad social, dominicales y festivos […]»;
(iv) «[…] las sumas que resulten de la diferencia entre lo cancelado […] al sistema de seguridad social integral y lo que realmente le correspondía pagar en calidad de trabajadora de la planta de personal […]»; (v) «[…] la indemnización moratoria consagrada en el ordinal 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 […]»; (vi) «[…] la sanción consagrada en los artículos 236, 237 y 243 del CST […] al no otorgar descansos remunerados […]»;
(vii) «[…] los valores pagados por conceptos de pólizas de cumplimiento […]»; (viii) «[…] la retención en la fuente efectuada al salario […]» y (ix) «[…] la indemnización moratoria por falta de pago consagrada en el artículo 65 del CST y SS sobre la base salarial previamente indicada» (sic). Por último, que las sumas adeudadas sean indexadas y sufragar las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que prestó sus servicios a la dirección general de sanidad militar del Ejército Nacional en la ciudad de Ibagué, como odontóloga, a través de contratos de prestación de servicios, del 1° de febrero de 2007 al 31 de diciembre de 2015 y desde 2016 no se le volvió a contratar, pese a estar en período de lactancia y tener estabilidad laboral reforzada.
Que ejercía las funciones asignadas en horarios de 8 horas diarias y 48 a semana, bajo órdenes y en las instalaciones del ente estatal, con una remuneración mensual fijada como honorarios. Dice que, mediante escrito de 1° de diciembre de 2016, solicitó de la accionada el pago de las prestaciones sociales aquí reclamadas, negado a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 25, 43, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; 5, 10, 22, 23, 24, 65, 127, 143, 186, 189, 236, 243, 249, 306 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990, 3 y 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 del Decreto 2400 de 1968. Arguye que «[…] desarrollaba una actividad laboral permanente, ininterrumpida durante más de 08 AÑOS, bajo las órdenes de superiores jerárquicos, funcionarios del NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO, con un 3 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional horario de trabajo y unas cargas propias de la actividad que exigía el contrato de trabajo; pero lastimosamente por causas aún por definir el ente accionado la sometió a la privación de sus derechos como trabajadora bajo un contrato de trabajo o similar bajo la máscara de una de sucesivos y leoninos contratos de prestación de servicios profesionales u Ordenes de Prestación de Servicios» (sic para toda la cita). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 232 a 238 vuelto c.2).
La accionada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos afirma que unos son ciertos, otros parcialmente, algunos no y los demás no le constan. Propuso los medios exceptivos denominados «INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL, CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – AUSENCIA DE VINCULACIÓN LABORAL» e «INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL VÍNCULO LABORAL».
Asevera que con la demandante se celebraron contratos de prestación de servicios, regidos por los preceptos de la Ley 80 de 1993; por ende, no se generó ninguna relación laboral y «[…] el contenido del acto demandado no se encuentra viciado con nulidad, […] por el contrario, [está] totalmente ajustado a derecho y en consecuencia, no existen razones fácticas ni jurídicas para acceder a las pretensiones de la demanda, […] toda vez que la entidad demandada actuó en derecho conforme a la normatividad vigente en la materia, cancelando todos y cada uno de los valores adeudados como lo ratifican las liquidaciones efectuadas de acuerdo con el vínculo contractual, dado que en los contratos de prestación de servicios profesionales, no existe relación laboral alguna con el contratista, por lo que no tiene derecho al pago de prestaciones diferentes a los honorarios pactados en el mismo» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 365 a 386 vuelto c.2).
El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 25 de noviembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, «[d]e conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario, se encuentra plenamente acreditado que la [actora] en principio, prestó sus servicios como ODONTÓLOGA en la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermediación de la Cooperativa De Trabajo Asociado De Servicios Operativos Técnicos Y Profesionales Ltda “Coosertep Ltda”, vinculación que se encuentra prohibida cuando se pretende ejercer actividades misionales de las entidades estatales» (sic), y, posteriormente, «[…] en forma directa […], mediante contratos de prestación de servicios […]», pero siempre bajo continua subordinación y dependencia de la 4 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional demandada.
Que «[…] la relación laboral fue sin solución de continuidad, desde el 01 de febrero de 2007 al 31 de diciembre de 2015 […]» (sic) y como la accionante presentó reclamación administrativa el 1° de diciembre de 2016, no operó el fenómeno de la prescripción. En consecuencia, condenó a la accionada a (i) pagar «[…] todas las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, que ostentan el cargo de la demandante (odontólogo), desde el 01 de febrero de 2007 al 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios [y] de los valores que se pagarán a favor de la demandante, deberá descontarse los dineros que hubiese percibido a su favor, por las prestaciones sociales, seguridad social y demás emolumentos salariales, que hubiere efectuado la cooperativa mediante la cual estuvo vinculada» (sic); y (ii) completar los porcentajes de cotización a pensión por la totalidad de los contratos ejecutados al respectivo fondo de pensiones, que le correspondía al empleador, de haber lugar a ello; y declaró que el tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 El recurso de apelación (ff. 395 y 396 vuelto c.2).
Inconforme con la anterior decisión, la demandada, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, por cuanto «[…] las labores a realizar en virtud del contrato – en este caso ODONTÓLOGA- no conllevan subordinación (elemento de la relación laboral contractual, no de relación legal y reglamentaria), toda vez que el contrato de prestación de servicios indudablemente que tiene un objeto, no es posible aceptar que se realice una contratación de esta naturaleza para que el contratista realice lo que quiera, cuando quiera y como quiera, sino que tiene que estar sometido a unas pautas mínimas y esenciales relacionadas con el objeto contratado; éstas últimas no desvirtúan la clase de contratación, es por eso que en el caso de marras […] se tiene la necesidad de establecer turnos para la atención de sus usuarios, a fin de cumplir con el servicio, razón por la cual no debe confundir la coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 7 de febrero de 5 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2022 (f. 398 c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de julio siguiente (f. 405 vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación de la actora mediante contratos de prestación de servicios y cooperativa de trabajo asociado y, en consecuencia, si tiene derecho al pago de las respectivas prestaciones sociales, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o, por el contrario, no se acreditó la subordinación y la continuidad en el servicio, como lo alega la accionada; y (ii) de ser cierta la primera hipótesis, establecer, de oficio, si operó la prescripción frente a algunos emolumentos prestacionales, en atención a la fecha de la reclamación administrativa. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.4.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 6 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19972, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o 2 M. P. Hernando Herrera Vergara. 7 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 9 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4.2 Cooperativas de trabajo asociado.
La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. 10 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 20166, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.
Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado7. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica8. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 20179, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo10. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 7 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. 8 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.
Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 9 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 10 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T- 531 de 2015. 11 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La actora suscribió con la dirección general de sanidad militar del Ejército Nacional los siguientes contratos de prestación de servicios, como «ODONTÓLOGA» (ff. 54 a 118, 131 a 133, 161 a 166 y 185 a 197 c.1): Contrato Desde Hasta 1 7/2008 02/01/2008 30/06/2008 2 127/2008 15/07/2008 31/12/2008 3 4/2009 15/01/2009 31/03/2009 4 105/2009 y su adición 01/04/2009 31/12/2009 5 16/2010 05/01/2010 30/06/2010 6 6/2011 y su adición 07/01/2011 31/08/2011 7 145/2011 01/09/2011 31/12/2011 8 42/2012 16/01/2012 31/12/2012 9 34/2013 15/01/2013 30/09/2013 10 155/2013 16/11/2013 31/12/2013 11 51/201411 15/01/2014 15/07/2014 12 139/2014 16/07/2014 31/12/2014 13 58/2015 15/01/2015 15/06/2015 14 110/201512 20/06/2015 31/12/2015 Como actividades que debía desarrollar la contratista, en los precitados contratos se establecieron, entre otras, las de «a) Prestar los servicios en la especialidad de ODONTOLOGÍA de baja y mediana complejidad en todas las áreas, para funcionar en consulta externa, urgencias. b) Asesorar a nivel 11 Con una suspensión por mutuo acuerdo entre el 12 y el 30 de mayo de 2014, según acta de 8 de mayo de 2014 (ff. 161 y 162 c.2). 12 Con suspensión del 13 de agosto al 19 de noviembre de 2015 por licencia de maternidad, conforme a comunicaciones remitidas por la demandante al director del «Dispensario Médico Baser No. 6» (ff. 202 y 203 c.2) 12 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional directivo en todos los aspectos relacionados con la calificación de las fichas del personal de la fuerza. c) Ordenar los conceptos de especialistas que se requieran para la evaluación final del personal de la fuerza. d) Fortalecer el sistema de evaluación en las áreas de ingreso, retiro, ascensos, comisiones promociones cursos etc, del personal de la Fuerza. […] h) Definir con base en la impresión diagnostica y/o diagnóstico, el procedimiento a seguir y remitir al usuario a otro profesional de salud cuando lo considere indispensable, sin que ello implique una restricción al acceso del servicio solicitado por el usuario. i) Prescribir los medicamentos esenciales que requiera el usuario, los cuales deberán guardar relación estrecha y estricta con los parámetros de calidad y cantidad establecidos tanto por la Ley como por EL DISPENSARIO MEDICO BATALLÓN DE A.S.P.C N° 06 “FRANCISCO ANTONIO ZEA” todo ello de acuerdo con el manual de medicamentos y terapéutica, sin desconocer las demás normas legales que lo adicionen, complementen, reforman o sustituyan, las cuales se entienden incorporadas dentro del presente contrato. j) Cumplir con todos los procedimientos y requisitos establecidos por LA DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO para el acceso a los servicios por parte de los usuarios, así como con todos y cada uno de los requisitos y políticas de calidad en el servicio exigidos tanto por la Ley […], así como todas aquellas relacionadas con la atención del usuario y de calidad en el servicio establecidas por EL DISPENSARIO MEDICO BATALLÓN […] k) Estudiar y evaluar la información de los especialistas interconsultados para determinar la pertinencia de los tratamientos a seguir.i) Ordenar los exámenes de diagnóstico que considere convenientes y/o necesarios y que se encuentren amparados por las coberturas de los servicios a los cuales tienen derecho los usuarios […]. o) Participar activamente en las brigadas médicas que establezca EL DISPENSARIO MEDICO BATALLÓN […]» (sic). b) La demandante aportó: (i) copia de su historia médica (epicrisis de 14 de octubre de 2015), según la cual ingresó para «conducción de trabajo de parto» y se lo otorga incapacidad entre el 13 de agosto y el 18 de noviembre de 2015 (ff. 204 y 205 c.2);
(ii) carné que la identificaba como odontóloga del Ejército Nacional, sexta brigada, dispensario médico (ff. 206 vuelto c.2); (iii) acuerdo de contrato de asociación entre ella, en condición de trabajadora asociada, y la cooperativa de trabajo asociado Coosertep Ltda., para realizar la actividad de odontóloga en «SANIDAD MILITAR – BATALLÓN», con una duración de 7 meses, desde el 1° de febrero de 2007 hasta el 31 de agosto de 2007 y constancia de la gerente de la mencionada cooperativa, conforme a la cual la demandante prestó sus servicios como odontóloga al «DISPENSARIO MEDICO BATALLON DE A.S.P.C N° 06 FRANCISCO ANTONIO ZEA» (sic), del 1° de 13 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional febrero al 31 de diciembre de 2007 (ff. 53 vuelto y 61 c. 1);
(iv) planillas de asistencia de pacientes atendidos por la actora entre 2013 y 2015 (ff. 77 a 117, 134 a 146, 167 a 174, 176 a 182 y 198 a 200 c.1 y 201 c.2); y (v) comprobantes de pago de seguridad social efectuados por ella entre febrero de 2014 y agosto de 2015 (ff. 147 a 158 c.1). c) Escrito de 1° de diciembre de 2016 (ff. 43 a 50 c.1), mediante el cual la actora solicitó de la demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales desde el «01 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2015», negados mediante oficio 5774 MDN-CGFM-COEJC-SECJ-JEMOP-DIV05-BR6-BASPC6-ESM5175- 1.5 de 4 de agosto de 2018 (f. 42 vuelto c.1), porque el vínculo entre las partes se rigió por contratos de prestación de servicios que no generan los derechos laborales que se reclaman. d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Carlos Vicente Prada Garcés y Liuver Córdoba Riveros, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la accionante en la dirección de sanidad militar como odontóloga (ff. 120 a 123, que contiene 1 CD).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la demandante (i) laboró en condición de trabajadora asociada para la cooperativa de trabajo Coosertep Ltda., como odontóloga, en «SANIDAD MILITAR – BATALLÓN», desde el 1° de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007; (ii) suscribió contratos de prestación de servicios con la dirección general de sanidad militar del Ejército Nacional, también en calidad de odontóloga, del 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2015, en forma interrumpida; y (iii) el 1° de diciembre de 2016 pidió el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales desde el «01 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2015» (sic), negados mediante el acto acusado, porque el vínculo entre las partes se rigió por contratos de prestación de servicios que no generan los derechos laborales que se reclaman.
En primer lugar, ha de precisarse que, tal como lo determinó el a quo, es dable tener en cuenta el tiempo en que la demandante laboró como trabajadora asociada a la cooperativa Coosertep Ltda., esto es, del 1° de febrero al 31 de diciembre de 2007, toda vez que las tareas desempeñadas en esa condición guardan identidad con las desarrolladas durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la accionada y, en ese 14 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contexto, en la medida en que se acredite que por la totalidad del tiempo en que ella realizó labores de odontóloga para sanidad militar atendió funciones propias de esa entidad en forma personal, subordinada y con una contraprestación por la función desarrollada, se concluirá que con tal acuerdo de asociación se defraudó la finalidad con la que se creó este tipo de cooperativas, pues en realidad se encubrió el desarrollo de una relación dependiente.
Ahora bien, de acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios suscritos entre la actora y la accionada, su objeto fue «prestar sus servicios PROFESIONALES como ODONTÓLOGA POR TIEMPO COMPLETO […]» (sic). Así las cosas, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios y los demás documentos aportados y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente estatal como odontóloga, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la accionada, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas de la accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance de su objeto, se le asignaron, entre otras, las siguientes actividades: «a) Prestar los servicios en la especialidad de ODONTOLOGÍA de baja y mediana complejidad en todas las áreas, para funcionar en consulta 15 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional externa, urgencias. b) Asesorar a nivel directivo en todos los aspectos relacionados con la calificación de las fichas del personal de la fuerza. c) Ordenar los conceptos de especialistas que se requieran para la evaluación final del personal de la fuerza. d) Fortalecer el sistema de evaluación en las áreas de ingreso, retiro, ascensos, comisiones promociones cursos etc, del personal de la Fuerza. […] h) Definir con base en la impresión diagnostica y/o diagnóstico, el procedimiento a seguir y remitir al usuario a otro profesional de salud cuando lo considere indispensable, sin que ello implique una restricción al acceso del servicio solicitado por el usuario. i) Prescribir los medicamentos esenciales que requiera el usuario, los cuales deberán guardar relación estrecha y estricta con los parámetros de calidad y cantidad establecidos tanto por la Ley como por EL DISPENSARIO MEDICO BATALLÓN DE A.S.P.C N° 06 “FRANCISCO ANTONIO ZEA” todo ello de acuerdo con el manual de medicamentos y terapéutica, sin desconocer las demás normas legales que lo adicionen, complementen, reforman o sustituyan, las cuales se entienden incorporadas dentro del presente contrato. j) Cumplir con todos los procedimientos y requisitos establecidos por LA DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO para el acceso a los servicios por parte de los usuarios, así como con todos y cada uno de los requisitos y políticas de calidad en el servicio exigidos tanto por la Ley […], así como todas aquellas relacionadas con la atención del usuario y de calidad en el servicio establecidas por EL DISPENSARIO MEDICO BATALLÓN […] k) Estudiar y evaluar la información de los especialistas interconsultados para determinar la pertinencia de los tratamientos a seguir.i) Ordenar los exámenes de diagnóstico que considere convenientes y/o necesarios y que se encuentren amparados por las coberturas de los servicios a los cuales tienen derecho los usuarios […]. o) Participar activamente en las brigadas médicas que establezca EL DISPENSARIO MEDICO BATALLÓN […]» (sic).
Asimismo, se precisa que la misión de la dirección general de sanidad militar consiste en «[a]rticular la prestación de los servicios integrales de salud y los servicios de salud [o]peracional, para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios afilados al SSFM»13. En ese contexto, la principal función de la dependencia demandada consiste en «[d]irigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», la cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como odontóloga, labor que, además, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrolló por más de 8 años. 13 https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/transparencia-acceso-informacion-publica/3-estructura-organica- talento-humano/31-mision-vision 16 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional De igual modo, no le asiste razón a la demandada frente al argumento de que las funciones ejercidas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que de los contratos de prestación de servicios se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios; y las declaraciones recaudadas (letra d del listado de pruebas) corroboran que las labores desarrolladas por ella eran idénticas a las de los empleados de planta de la aludida dependencia estatal; testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada y que, en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, sujeta a sus órdenes y lineamientos.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario, prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. 17 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la accionante se vinculó a la dirección de sanidad militar a través de cooperativa de trabajo asociado y contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de estos tipos de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal del ente estatal, al desempeñar personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la dirección de sanidad militar del Ejército Nacional, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones14, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior15.
En tales condiciones, en cuanto a los argumentos de apelación de la demandada, referentes a la inexistencia de subordinación, están desvirtuados y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada. 14 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. 15 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 18 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Por otra parte, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, para lo cual se advierten dos interrupciones en forma considerable16 en el desarrollo de la actividad contractual, así: Lapso Contrato Desde Hasta 1° Mediante acuerdo de asociación con Coosertep Ltda. 01/02/2007 31/12/2007 7/2008 02/01/2008 30/06/2008 127/2008 15/07/2008 31/12/2008 4/2009 15/01/2009 31/03/2009 105/2009 y su adición 01/04/2009 31/12/2009 16/2010 05/01/2010 30/06/2010 Interrupción de más de 6 meses 3° 6/2011 y su adición 07/01/2011 31/08/2011 145/2011 01/09/2011 31/12/2011 42/2012 16/01/2012 31/12/2012 34/2013 15/01/2013 30/09/2013 Interrupción de 31 días hábiles 4° 155/2013 16/11/2013 31/12/2013 51/201417 15/01/2014 15/07/2014 139/2014 16/07/2014 31/12/2014 58/2015 15/01/2015 15/06/2015 110/201518 20/06/2015 31/12/2015 Como la interesada formuló la respectiva petición ante el ente accionado el 1° de diciembre de 2016, de cara a los dos primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto trascurrieron más de 30 días hábiles sin que se registrara vínculo contractual alguno entre su finalización y el inicio del siguiente (por lo que hubo solución de continuidad) y de aquel momento (30 de junio de 2010 y 30 de septiembre de 2013) a la reclamación administrativa (1° de diciembre de 2016) pasaron más de tres años (pero no desde la terminación del tercer interregno); por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los dos anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que se 16Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 17 Con una suspensión por mutuo acuerdo entre el 12 y el 30 de mayo de 2014, según acta de 8 de mayo de 2014 (ff. 161 y 162 c.2) 18 Con suspensión del 13 de agosto al 19 de noviembre de 2015 por licencia de maternidad, conforme a comunicaciones remitidas por la demandante al director del «Dispensario Médico Baser No. 6» (ff. 202 y 203 c.2) 19 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional modificará la decisión del a quo.
En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201619, la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en 19 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala aclara, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 1° de febrero de 2007 al 30 de septiembre de 2013, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 1° de febrero de 2007 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus dos interrupciones.
Por último, dado que la demandada en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201620, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 21 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas. 22 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda;
(ii) se modificarán los ordinales tercero y cuarto de su parte decisoria, en el sentido de declarar de oficio probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por los contratos celebrados entre el 1° de febrero de 2007 y el 30 de septiembre de 2013, pero la entidad accionada deberá completar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones del 1° de febrero de 2007 al 31 de diciembre de 2015, salvo sus dos interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201621, lapso que se computará para efectos pensionales; y (iii) se revocará la condena en costas impuesta a la demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 25 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Modifícanse los ordinales tercero y cuarto de la parte decisoria de la providencia apelada, en el sentido de declarar de oficio probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por los contratos celebrados entre el 1° de febrero de 2007 y el 30 de septiembre de 2013, pero la entidad accionada deberá completar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones del 1° de febrero de 2007 al 31 de diciembre de 2015, salvo sus dos interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, lapso que se computará para efectos pensionales, de acuerdo con lo expuesto. 3º.
Revócase el ordinal octavo de la parte dispositiva del fallo de primera instancia, que condenó en costas a la accionada, de acuerdo con la motivación expuesta. 21 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Expediente 73001-23-33-000-2019-00444-01 (1700-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irina del Rosario González Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS