Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-33-42-056-2021-00076-01 (6347-2022) Demandante: Ronald David Galvis Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Auto interlocutorio ASUNTO El señor Ronald David Galvis Herrera interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Como fundamento del citado medio de impugnación, la parte manifestó que el fallo recurrido desconoció la sentencia CE-SUJ-SII-26-2022 del 7 de abril de 2022, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicado 52001-23-31-000-2009- 00349-01 (4288-2016).

CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA. Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes;

(ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 11001-33-42-056-2021-00076-01 (6347-2022) (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi. De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se puede adoptar por el consejero alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA modificado por el artículo 74 de la Ley 2080 de 2021. Concedido el recurso por el Tribunal y remitido el expediente al Consejo de Estado se someterá a reparto en la sección que corresponda. 1 Artículo 256 del CPACA.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 11001-33-42-056-2021-00076-01 (6347-2022) Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. • Análisis del despacho Se procede a estudiar si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso. - Oportunidad en la interposición y sustentación La sentencia del 4 de agosto de 2022 se notificó el 12 del mismo mes y año y el 25, la parte accionante radicó la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por lo que se concluye que el recurrente cumplió con la carga que les asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA, modificado por el artículo 72 de la Ley 2080 de 2021. - Designación de las partes Se trata del señor Ronald David Galvis Herrera y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada El recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida el 4 de agosto de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En dicha providencia el tribunal, consideró que al encontrarse plenamente probado en este caso que, antes de la decisión de retirar del servicio al actor, se recomendó la misma determinación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, por lo que se cumplió con el procedimiento dispuesto para el efecto, es decir que el Ministro de Defensa Nacional tuvo en cuenta el acta de dicha Junta Asesora para expedir la Resolución 2613 del 24 de septiembre de 2020 mediante la cual, retiró al demandante por llamamiento a calificar servicios, quien cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 11001-33-42-056-2021-00076-01 (6347-2022) retiro, de manera que fue expedido con fundamento en la normatividad aplicable y mediante el procedimiento legal previsto para tal fin.

Advirtió que el buen desempeño en sus funciones, la buena hoja de vida y no contar con faltas disciplinarias no impiden el retiro del servicio, ya que es obligación de todo uniformado acreditar excelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio y que ello no otorga, per se, inamovilidad en el cargo público. En cuanto al argumento referido a la desviación de poder alegado por el recurrente, consideró que no se acreditó su ocurrencia, dado que, el demandante no probó que con la expedición del acto administrativo acusado se persiguiera un fin distinto al señalado en la norma, ni con propósitos desviados, arbitrarios o fraudulentos.

Además, los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 88 del C.P.A.C.A. En ese orden, concluyó que no gozan de asidero jurídico los cargos que se endilgan al acto demandado, razón por la cual, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad, o que el acto acusado no fuese proferido por razones del buen servicio, por lo que, debe mantener su vigencia jurídica y por lo tanto, confirmó la decisión recurrida. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse así: Que el señor Ronald David Galvis Herrera ingresó al Ejército Nacional el 23 de junio de 1998 como soldado bachiller, posteriormente el 8 de enero de 1999, ingresó a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova, en la ciudad de Bogotá. Indicó, que durante sus 21 años de servicio ascendió a los grados de subteniente, teniente, capitán, mayor y teniente coronel, con resultados sobresalientes y destacándose por cumplir la misión y los fines constitucionales encomendados, por sus excelentes condiciones personales, profesionales, de ética militar, desempeño en operaciones militares, competencia administrativa, cultura física y ejercicio en el mando y desempeño en los cargos asignados, sin que haya existido algún tipo de tacha o reproche a lo largo de su carrera militar.

Adicionalmente, señala que se destacó por sus excelentes calificaciones, lo que demuestra su idoneidad, compromiso y dedicación, obteniendo 160 felicitaciones y más de 10 condecoraciones. Agrega, que además de su formación militar también destacó por su desempeño profesional consiguiendo títulos como profesional en Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 11001-33-42-056-2021-00076-01 (6347-2022) Ciencias Militares, Especialista en Administración de Recursos, magister en Seguridad y Defensa Nacional y Especialista en Seguridad y Defensa Nacional.

Señaló que el Ministerio de Defensa Nacional, sin razón alguna, mediante Resolución 2613 del 24 de septiembre de 2020 lo retiró del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, por lo cual considera que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder y falsa motivación ya que nunca fue sancionado, amonestado o requerido por alguna conducta calificada como impropia o negativa y asevera que no fueron allegadas las referidas recomendaciones y sus soportes que indicaran - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento Expresó que la providencia del 4 de agosto de 2022 desconoció la sentencia CE- SUJ-SII-26-2022 del 7 de abril de 2022, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicado 52001-23-31-000-2009- 00349-01 (4288-2016).

Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 7 de abril de 2022, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA. En dicha providencia se fijaron las reglas aplicables al retiro del servicio activo por voluntad del Gobierno nacional, referidas a la motivación, criterios y el derecho de contradicción del destinatario de esta clase de decisión discrecional así: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 11001-33-42-056-2021-00076-01 (6347-2022) crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.

La parte demandante indicó, entre otros argumentos, que con base en las mentadas reglas, el acto administrativo acusado que llamó a calificar servicios al demandante en septiembre de 2020, resulta contrario al artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 relativo a las facultades discrecionales ejercidas frente a miembros de la fuerza pública, al no demostrarse en sus antecedentes y por ningún medio de prueba que esta decisión unilateral haya sido “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” ante una ausencia evidente de mejoramiento del servicio con su expedición, y mucho menos “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, como quiera que no fue producto de los supuestos fácticos que eran exigibles en el caso en concreto.

Adicionalmente, refirió que no existió ningún tipo de análisis individual o colectivo por parte de la Junta Asesora de Retiro del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, ya que no se pudo identificar, en qué consistieron la propuesta y recomendación de la Junta Asesora de Retiro del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares en los términos del Decreto 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006 y la Ley 1792 de 2016, para que así hubiesen sido confrontados en sede judicial, de modo que no ha podido verificarse la veracidad y el contenido de la mencionada propuesta o recomendación, de manera que la regla no pudo ser aplicada.

En ese orden, los argumentos expuestos tienen cabida, pues, si bien el recurso extraordinario de unificación tiene como fines asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme, así como, reparar los derechos de las partes y terceros que resulten afectados con la providencia que eventualmente desconozca determinada sentencia de unificación, si a ello hubiere lugar, ese escenario se configura de acuerdo con el escrito presentado por la parte.

Teniendo en cuenta lo anterior, este despacho considera que debe admitirse para continuar con el procedimiento correspondiente. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor Ronald David Galvis Herrera contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 11001-33-42-056-2021-00076-01 (6347-2022) Segundo: Correr traslado a la parte demandada y al Ministerio Público por el término común de quince (15) días, para que se pronuncien acerca del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente