CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2020-00794-00 (2410-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandado: Carmen Julia Esquivel Tema: Causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, IBL Ley 33 de 1985 SENTENCIA Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (en adelante FONCEP) contra la sentencia del 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó la decisión del 19 de junio de 2015 emitida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Carmen Julia Esquivel, bajo el radicado 11013335024201300275.

Antecedentes La acción especial de revisión Las pretensiones El FONCEP, a través de apoderado judicial, interpuso acción de revisión en contra de la providencia indicada en el párrafo precedente, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de sentencias ejecutoriadas cuando, por medio de estas, el derecho se reconoce con «violación al debido proceso» o «[ ] la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Con fundamento en lo anterior, solicitó i) «revocar» la sentencia del 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó la decisión del 19 de junio de 2015 emitida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá; ii) declarar que la pensionada, en cuanto a la liquidación de su mesada pensional, no es acreedora de un derecho adquirido amparado por la legislación colombiana y iii) ordenar al FONCEP reliquidar la mesada pensional de la demandada, teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en los artículos 36, inciso 3.° o 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C- 258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU -210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018 y en los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad accionante señaló los siguientes: La señora Carmen Julia Esquivel nació el 2 de abril de 1948 y prestó sus servicios al Estado, en las siguientes entidades y periodos: (i) en la Secretaría Distrital de Salud, desde el 7 de noviembre de 1972 hasta el 31 de octubre de 1991, y; (ii) en el Hospital de Usaquén, Nivel ESE, desde el 1 de noviembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2005.

El último cargo que ocupó fue el de auxiliar técnico III B, auxiliar de estadística, código 503005. El 11 de noviembre de 2005, mediante la Resolución 3113, la subdirectora de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, en cuantía de $ 546.747, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio.

La liquidación se efectuó con el 85% de lo percibido durante los últimos diez años de servicio. El 23 de junio de 2006, por medio de la Resolución 01587, la subdirectora de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá reliquidó la referida prestación en cuantía de $ 632.141, a partir del 1 de enero de 2006, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

El 27 de febrero de 2012, a través de apoderado, la señora Carmen Julia Esquivel presentó derecho de petición ante el FONCEP para solicitar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en su último año de servicios, en aplicación de la Ley 33 de 1985. El 15 de marzo de 2012, a través del Oficio 2012EE4405 O1, el FONCEP negó la reliquidación de la pensión a la señora Carmen Julia Esquivel, bajo el argumento de que el reconocimiento se efectuó de conformidad con lo previsto en los artículos 18 de la Ley 797 de 2003 y 1 del Decreto 1158 de 1994, normas vigentes para el momento en que aquella adquirió su estatus de pensionada (2 de abril de 2003).

El 10 de abril de 2013, la señora Carmen Julia Esquivel, por conducto de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FOPEP, con el fin de obtener la nulidad del Oficio 2012EE4405 O1 del 15 de marzo de 2012 y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de su pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio del salario devengado en su último año de servicios, con inclusión de todos los factores recibidos durante este período.

El 19 de junio de 2015, el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones de la demanda. Al respecto, declaró la nulidad del acto demandado y, como restablecimiento del derecho, ordenó al FONCEP lo siguiente: «efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación […] en el equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, esto es del 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en dicho periodo, correspondientes a asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de servicios, prima de antigüedad […]».

El 3 de julio de 2015, el FONCEP presentó recurso de apelación en el que solicita se revoque la decisión, bajo el argumento de que el IBL debe liquidarse conforme lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El 10 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la sentencia de primer grado.

El 25 de agosto de 2017 quedó ejecutoriada la providencia referida en el numeral anterior. El 12 de abril de 2019, el FONCEP emitió la Resolución SPE-GDP 000370, mediante la cual dio cumplimiento a la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. La sentencia objeto de revisión Se somete a revisión la sentencia del 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó la providencia del 19 de junio de 2015 emitida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Carmen Julia Esquivel contra el FONCEP.

Los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión fueron los siguientes: La demandante tiene derecho a que su pensión se reconozca y pague tal como lo prevé la Ley 33 de 1985, comoquiera que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 ya contaba con 20 años de servicio y, en virtud del principio de favorabilidad, la edad de pensión no es una condición para el nacimiento de la referida prestación, sino solo para su exigibilidad.

En efecto, la trabajadora nació el 2 de abril de 1948 y trabajó para el Hospital de Usaquén I Nivel ESE entre el 7 de noviembre de 1972 y el 31 de diciembre de 2005, por lo que cumplió veinte años de labor en 1992. Así las cosas, revisadas las pruebas obrantes en el proceso de cara con las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en aplicación del criterio desarrollado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la pensión de la demandante debe liquidarse en un monto equivalente al 75% del promedio de los emolumentos percibidos durante el último año de servicio, a saber, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2005, con inclusión de los factores recibidos durante dicho lapso, estos son: sueldo, auxilios de alimentación y transporte y primas de antigüedad, servicios y navidad.

Finalmente, las mesadas causadas con anterioridad al 26 de febrero de 2009 se declaran prescritas, dado que la solicitud de reliquidación se radicó el 27 de febrero de 2012. En consecuencia, se confirma la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dado que «[…] como la parte demandante cumplió los 20 años de servicio como servidora pública antes del 30 de junio de 1995, quedó sometida en su integridad a la Ley 33 de 1985, que en los términos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, con respecto al IBL da derecho al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios […]».

Las causales de revisión invocadas El FONCEP invocó las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, literales a) cuando «[…] el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y, b) «[…] la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», y en desarrollo de estas, expuso los siguientes argumentos: En cuanto a la causal a): la decisión objeto de revisión vulnera el debido proceso pues la reliquidación que se ordenó no atiende los presupuestos que prevén los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como tampoco la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado la Corte Constitucional, generándose con ello un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social.

En lo atinente a la causal b): el derecho pensional excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, si bien a la demandada le asiste el derecho a que se le aplique la normativa anterior, esto es, «el Decreto 546 de 1971, respetando las condiciones de EDAD, TIEMPO Y MONTO», lo cierto es que el IBL debe calcularse en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, o el tiempo que le hiciere falta, tal y como lo previó la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017.

Así las cosas, la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues aumenta en un 20.02% la mesada pensional de la demandada, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial. Denótese que el valor actual de la pensión es de $1.292.497 cuando debía equivaler a $1.076.945, con lo cual se genera una diferencia de $215.552.

Tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho. Contestación a la acción de revisión La señora Carmen Julia Esquivel por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones formuladas en la acción de revisión, para lo cual expuso los siguientes argumentos: Los fallos emitidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Carmen Julia Esquivel atendieron la normativa que le era aplicable y la tesis vigente, desarrollada por el Consejo de Estado.

En consecuencia, se encuentran amparados por los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica, confianza legítima, autonomía e independencia judicial. La entidad pensional pretende reabrir el debate jurídico sobre la forma de calcular el IBL de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, discusión que ya tuvo lugar ante los jueces de instancia. De otro lado, no es cierto que la pensionada sea beneficiaria del régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, pues durante su vida laboral jamás trabajó en la rama jurisdiccional ni en el Ministerio Público.

Así como tampoco que la pensión se hubiere reliquidado en un monto equivalente al 75% de «la asignación más elevada del último año de servicio». Finalmente, es importante tener en consideración que el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 precisó que «[…] los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables […]» Ministerio público El Ministerio público guardó silencio.

Consideraciones Competencia La acción de revisión fue interpuesta el 21 de agosto de 2020, esto es, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por lo que, en aplicación de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 249 ibidem, esta corporación es competente para conocerla.

Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080, de 12 de marzo de 2019. De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza […] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

Legitimación Sobre la legitimación del FONCEP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió que: «frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero».

Es de anotar que, de conformidad con el Acuerdo 257 DE 2006, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, se creó, entre otras cosas, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo del Distrito Capital y la administración del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá. De acuerdo con lo anterior, el FONCEP se encuentra legitimado para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad Teniendo en cuenta que la sentencia del 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 2017; que el artículo 251 del CPACA establece un término de cinco años para interponer la acción de revisión, con fundamento en las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y que la demanda se radicó el 21 de agosto de 2020, es razonable concluir que la entidad se encontraba dentro del término legal.

Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 10 de agosto de 2017, está inmersa en las causales de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten acudir a la revisión cuando el derecho al reconocimiento pensional se ha obtenido con «violación al debido proceso» o «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Marco normativo y jurisprudencial La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 estableció la posibilidad de revisar las providencias judiciales que hubieran decretado (o decreten) el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, cuando se dieran las siguientes circunstancias:    artículo 20. revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. [Apartes tachados inexequibles] Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Como puede observarse, si bien el precepto jurídico transcrito indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado en la actualidad por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta ciertas particularidades que han sido advertidas y señaladas tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, de la siguiente manera:    Son susceptibles del recurso no solo las sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, como los autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como los de transacción y conciliación. Están legitimadas para su interposición: el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (artículo 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones.

Respecto de su alcance, la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira.

De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde.

Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia. Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, por lo que estos mecanismos se instituyeron como una excepción que solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.

Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la sentencia C-450 de 2015, donde reiteró que el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho, procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada».

En conclusión, el principio de cosa juzgada admite tanto las excepciones dispuestas por el legislador como las previstas en las normas que gobiernan el recurso extraordinario y, por ende, la acción especial que en este caso se impetra. Alcance de las causales de revisión invocadas Además de las causales previstas en el artículo 250 del cpaca, el legislador estableció otros eventos de revisión en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Conforme consta en la exposición de motivos de esta norma, los artículos 20 y 21 de la Ley 797 de 2003 «contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas.

De esta manera se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación». Al respecto, esta corporación ha señalado que la finalidad de la norma trascrita consiste en dotar «a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales […]».

Asimismo, que su objeto «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario». Para el efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas en dos eventos: el primero, que el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso; y, el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente señaladas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido otorgada de forma irregular o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley.

Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con el fin de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios de interpretación expuestos sobre del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció las siguientes reglas: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre otras consideraciones, la siguiente: «91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» (Resaltado fuera del texto).

Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el ibl para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Ahora, comoquiera que la jurisprudencia que profiere esta corporación, según la Constitución Política, la ley y la Corte Constitucional, tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para su unificación, el contenido y la regla o ratio que expone en sus sentencias tiene características de permanencia, identidad y obligatoriedad. En virtud de ello, la Sala Plena estableció́ como efectos de la mentada decisión, los siguientes: «La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá́ en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o re liquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.» (Resaltado fuera del texto).

De lo anterior se infiere que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias. Sin embargo, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a cosa juzgada.

Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió́ la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos de la nueva tesis jurisprudencial. Análisis de la Sala. Caso concreto En primer lugar, la Subsección advierte que en la acción de revisión el FONCEP indica que está de acuerdo con que se atiendan las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstos en el Decreto 546 de 1971, sin embargo, el juez de instancia aplicó las Leyes 33 y 65 de 1985, bajo el argumento de que la pensionada consolidó su derecho antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Para el efecto, explicó que la señora Carmen Julia Esquivel cumplió 20 años de servicio antes del 30 de junio de 1995 y que, si bien, para esta fecha no acreditaba la edad, lo cierto es que este presupuesto no es un requisito para el nacimiento de la prestación, sino solo para su exigibilidad. Por esa razón, se remitió a las Leyes 33 y 62 de 1985, en armonía con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado.

De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que la sentencia acusada no se remitió a las condiciones del Decreto 546 de 1971, en la medida en que la pensionada no laboró para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. De ahí que en el sub examine el Tribunal Administrativo aplicó los mandatos contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, aspecto frente al cual la entidad no presentó reparo particular alguno. En segundo lugar, el FONCEP estimó que, en la reliquidación de la pensión de la aquí demandada, debió atenderse el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, al considerar que el ingreso base de liquidación no resultaba objeto de transición. Como sustento de ello, solicitó adoptar el criterio desarrollado por la Corte Constitucional.

Efectuadas las anteriores precisiones, se procede a analizar las causales alegadas, así: De la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «cuando el reconocimiento de la pensión se obtuvo con violación al debido proceso» El FONCEP considera que la sentencia objeto de la acción de revisión fue expedida con violación al debido proceso, porque la reliquidación de la pensión de la demandada se sustentó en normas y en jurisprudencia que no resultaban aplicables al caso, lo que generó el reconocimiento de una mesada pensional superior a la que se debía conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, ha sido entendido por la Corte Constitucional en los siguientes términos: «[ ] [es] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) [e]l derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» De acuerdo con lo expuesto en precedencia, la Sala encuentra que el razonamiento alegado por el recurrente, respecto de la configuración de la causal a), no hace referencia a ninguna de las garantías que componen el derecho al debido proceso, tales como el derecho a la jurisdicción, al juez natural, el derecho de defensa, la publicidad del proceso o que la decisión se profiera con independencia e imparcialidad.

Por el contrario, aquel está dirigido a cuestionar, únicamente, el IBL que se aplicó en la sentencia objeto de revisión, pues, en su concepto, debió atenderse un período distinto y con inclusión de los factores taxativamente descritos en el Decreto 1158 de 1994. Así las cosas, habida cuenta de que el razonamiento expuesto por el FONCEP se dirige a controvertir la cuantía del derecho pensional reconocido en la decisión objeto de revisión, la Sala despachará de manera desfavorable la pretensión encaminada a declarar configurada la causal por vulneración al debido proceso y procederá con el análisis de la siguiente.

De la causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Sobre esta causal, el FONCEP circunscribió su argumento en que para calcular el IBL de la pensionada, debieron atenderse las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en armonía con la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017.

Establecido lo anterior, una vez examinados los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para declarar infundada la acción de revisión, de acuerdo con las siguientes razones: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A encontró que la pensionada era beneficiaria del régimen contenido en la Ley 33 de 1985, la cual debía aplicarse de forma integral e inescindible, según el criterio vigente sostenido para la época por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Ciertamente, dicha providencia, expresó lo siguiente: [L]a Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Denótese que el ad quem en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis según la cual en el IBL se deberán incluir todos los factores percibidos habitual y periódicamente durante el último año de servicios (1 de enero al 31 de diciembre de 2005), a saber, sueldo, auxilios de alimentación y transporte y primas de antigüedad, servicios y navidad, con exclusión de la prima de vacaciones, vacaciones y bonificación por servicios prestados.

En ese sentido, la Sala considera que la decisión objeto de revisión no fue caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada. Dicho de otro modo, la posición adoptada por el tribunal guardó armonía con la jurisprudencia imperante en el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para la fecha de su expedición, razón por la cual debe mantenerse incólume, máxime por ser una situación consolidada que goza de los efectos de la cosa juzgada.

Ahora bien, en cuanto al desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se advierte lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se observa que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al debate propuesto en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

De hecho, sobre el artículo 36 ejusdem, en la sentencia se señaló que el legislador con estas disposiciones legales excedía la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Además, la providencia en cita consideró que el aparte final del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. En definitiva, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analiza no guardan identidad, motivo por el cual no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y dar lugar a infirmar la sentencia cuestionada.

En cuanto a la sentencia C-258 de 2013, se destaca que en ella se analizó el régimen pensional de los congresistas, el cual no le resulta aplicable a la señora Carmen Julia Esquivel, quien estuvo vinculada al servicio de la Secretaría Distrital de Salud y el Hospital de Usaquén I Nivel ESE de Bogotá durante toda su vida laboral. Bajo esa misma línea argumentativa es importante aclarar que, si bien, a través de providencia SU-230 de 2015, la misma Corte definió que la interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador, lo cierto es que en aplicación de la teoría del apartamiento judicial, y, en virtud de los principios de autonomía, independencia judicial y confianza legítima, el tribuna estaba facultado para acoger la tesis desarrollada por el Consejo de Estado.

Con todo, no existe prueba de que la pensión objeto de controversia haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley, razón por la cual no resulta aplicable al sub examine. Lo mismo ocurre con las sentencias SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, que también invoca la entidad demandante como precedente jurisprudencial.

En estos términos, es plausible concluir que los fundamentos normativos y jurisprudenciales empleados por el tribunal se entienden ajustados a los criterios interpretativos de esta corporación vigentes para la época; razón por la cual no hay lugar a declarar configurada la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Finalmente, se advierte que, aun cuando la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, lo cierto es que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época. Dicho de otro modo, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar la vulneración de la normativa y de la jurisprudencia citadas en el escrito introductorio, en razón a que la interpretación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, plasmada en la sentencia objeto de la revisión, se alineó con el criterio unificado y vigente de esta corporación para el momento de su expedición. En conclusión, dado que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habrá de declararse infundada la acción de revisión interpuesta por la entidad recurrente.

De la condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, pues la UGPP busca controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión con cargo al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que en el presente caso no se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la sentencia recurrida liquidar la pensión de la demandada en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante su último año de servicios, a saber, sueldo, auxilios de alimentación y transporte y primas de antigüedad, servicios y navidad.

No se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar infundada la acción de revisión promovida por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 10 de agosto de 2017, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Una vez en firme esta providencia, realizar las anotaciones respectivas en el aplicativo SAMAI y archivar la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. KBP