11001031500020230445800 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., ventiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra el Tribunal Administrativo del Atlántico de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La UGPP interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 – SALA DE DECISIÓN ORAL SUBSECCIÓN B, por el evidente detrimento del erario que se generó con el fallo impartido en razón al reconocimiento prestacional superior al que realmente tiene derecho.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, se DEJE sin efectos la sentencia proferida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 – SALA DE DECISIÓN ORAL – SECCIÓN B, del 4 de noviembre de 2022, dentro del proceso contencioso administrativo No. 08001 333300220160027700, en razón a que aplicó a la prestación del causante, de manera errada acorde con el régimen de transición establecido en el parágrafo segundo del artículo de la Ley 33 de 1985, para efectos de determinar el IBL y los factores salariales integrantes del mismo, dando aplicación en forma errada a la Ley 6 de 1945, desconociendo así que el único régimen pensional que le era aplicable para ese tema era el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues adquirió su estatus de pensionado el Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 6 de mayo de 1994, lo que implica que solo podían tenerse en cuenta para la liquidación del IBL los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 devengados en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la prestación si este fuere inferior a 10 años, lo que hace que desconocer esta situación genere no solo una errada interpretación de la norma que debía regir el caso del señor RICARDO ANTONIO REYES ZACCARO sino que se desconozcan las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que determinan el IBL y los factores Salariales que se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones de las personas sujetas al régimen de transición, contenidas en las Como consecuencia de lo anterior, se DEJE sin efectos la sentencia por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 – SALA DE DECISIÓN ORAL – SECCIÓN B, del 4 de noviembre de 2022, dentro del proceso contencioso administrativo No. 08001 333300220160027700, en razón a que aplicó a la prestación del causante, de manera errada acorde con el régimen de transición establecido en el parágrafo segundo del artículo de la Ley 33 de 1985, para efectos de determinar el IBL y los factores salariales integrantes del mismo, dando aplicación en forma errada a la Ley 6 de 1945, desconociendo así que el único régimen pensional que le era aplicable para ese tema era el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues adquirió su estatus de pensionado el 6 de mayo de 1994, lo que implica que solo podían tenerse en cuenta para la liquidación del IBL los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 devengados en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la prestación si este fuere inferior a 10 años, lo que hace que desconocer esta situación genere no solo una errada interpretación de la norma que debía regir el caso del señor RICARDO ANTONIO REYES ZACCARO sino que se desconozcan las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que determinan el IBL y los factores Salariales que se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones de las personas sujetas al régimen de transición, contenidas en las sentencias SU 395 de 2017, T- 494 de 2017, T- 328 de 2018, T- 039 de 2018 y decisión del 28 de agosto de 2018, emitidas por la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en las ordenes impartidas.

Tercero. Se ORDENE al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 – SALA DE DECISIÓN ORAL – SECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho de cara a lo regulado en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a las sentencias de unificación tanto de la Corte como del Consejo de Estado relacionadas en este escrito. • SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón al no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar el fallo de 4 de noviembre de 2022 proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 08001 333300220160027700 por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 – SALA DE DECISIÓN ORAL – SECCIÓN B. (…)” 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Ricardo Antonio Reyes Zaccaro nació el 6 de mayo de 1939 y prestó sus servicios como empleado público por más de 20 años en la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL) como Profesional Universitario, código 3020, grado 04, hasta el 17 de marzo de 1987, fecha en la que se retiró del servicio sin cumplir con el requisito de edad para acceder al reconocimiento de la pensión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Una vez el señor Reyes Zaccaro cumplió con el requisito de edad, CAJANAL, mediante Resolución núm. 030730 del 29 de diciembre de 1998, le reconoció pensión de vejez, sin embargo, a juicio del pensionado, no fueron incluidos la totalidad de factores salariales devengados durante los doce meses anteriores al retiro del servicio y no se reconoció la indexación de la primera mesada.

Por lo anterior, el 1º de junio de 2015 el señor Reyes Zaccaro solicitó a la UGPP la reliquidación de la mesada pensional con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, petición que fue resuelta de manera desfavorable mediante resolución núm. RDP 041785 del 9 de octubre de 2015. El señor Reyes Zaccaro apeló el referido acto administrativo y la UGPP, por medio de la Resolución núm. RDP 055293 del 23 de diciembre de 2015, lo confirmó. Inconforme con la decisión de la administración, el señor Reyes Zaccaro inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se declarara la nulidad de los mencionados actos administrativos y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional solicitada.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla, en sentencia del 27 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la negativa de la reliquidación se ajustó a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al ser el demandante beneficiario del régimen de transición porque contaba con más de 40 años de edad y 15 años de cotizaciones, le era aplicable lo dispuesto en el inciso 3° del mencionado artículo, que consagra que el IBL, por faltarle menos de diez años para adquirir el derecho, era el del promedio de lo devengado en el tiempo que hiciera falta para ello y sobre los factores salariales sobre los cuales cotizó a pensión, siempre y cuando estuvieran relacionados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

El señor Reyes Zaccaro apeló la anterior decisión y el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 4 de noviembre de 2022, la revocó y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró nulos los actos administrativos demandados y, en consecuencia, le ordenó a la UGPP reliquidar y reajustar la pensión de jubilación del señor Reyes.

Estimó que el régimen aplicable era el determinado en la Ley 6 de 1945 y, en esa medida, era necesario tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Esta última providencia fue objeto de adición la cual fue resuelta mediante auto del 13 de abril de 2023. 3. Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad financiera, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir.

Alegó que existió abuso del derecho porque se ordenó reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a favor del señor Reyes Zaccaro, bajo un régimen que no le es aplicable y liquidando el IBL de manera errónea con Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador la inclusión de factores salariales de los cuales no es beneficiario; lo que implica que la prestación no puede ser liquidada con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, así como tampoco le asiste la incorporación de la prima de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, como erradamente lo concluyó la autoridad judicial demandada.

Explicó que el tribunal señaló de manera incorrecta que el pensionado es beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, dando aplicación indebidamente a la Ley 6 de 1945, y, como consecuencia, lo favoreció con las disposiciones del Decreto 1045 de 1978, sin considerar que el pensionado no acreditó el estatus jurídico en vigencia de esa transición, es decir, no cumplió la edad de 55 años antes del 1º de abril de 1994.

Igualmente, invocó un grave perjuicio al erario porque deberá pagar una prestación sobre la cual no se acreditaron los requisitos legales para su acceso, prestación que, para el 31 de agosto de 2023, corresponde a la suma de $ 2.851.295 y, adicionalmente, deberá reconocer un retroactivo de $ 72.013.607, suma que se actualizará a la fecha de pago efectivo.

Que el perjuicio irremediable se genera por tener que asumir el pago de valores reconocidos erradamente, dado que se ordenó acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación desconociendo el principio de seguridad jurídica y la obligatoriedad de respetar las reglas de objetividad, lógica y razonabilidad que ha impartido la misma normativa que establece los requisitos para acceder a los diferentes regímenes de transición. En cuanto a los requisitos generales de procedencia, indicó que la presente acción de tutela adquiere relevancia constitucional porque se discute la vulneración de los derechos fundamentales y porque se ha generado una ostensible vía de hecho, a su juicio, se busca proteger el erario y el sistema pensional en la medida que este debe ser protegido por los jueces en aplicación del principio de moralidad administrativa.

En relación con la existencia otro medio de defensa eficaz e inmediato que permita precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable dijo que “si bien procede el recurso extraordinario de revisión, en este momento este no es el mecanismo pertinente y eficaz para impedir la grave irregularidad que se da en este caso relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente sin que se hubieran acreditado los requisitos legales”.

En ese contexto, dijo que con fundamento en las sentencias SU 427 de 2016 y T 494 de 2018 de la Corte Constitucional, acude a la acción de tutela como medio principal para lograr que se deje sin efecto las decisiones judiciales irregulares ante la búsqueda de la protección del erario, así exista otro medio de defensa. Agregó que el recurso extraordinario de revisión no resultaría eficaz en el presente asunto, toda vez que no evita la consumación del perjuicio irremediable ya que no admite medidas provisionales.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Insistió en la configuración de un perjuicio irremediable, con fundamento en la protección del erario y del sistema pensional, para lo cual reiteró los argumentos señalados en precedencia y catalogó el perjuicio como cierto, inminente y continuo.

En punto a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegó la configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la constitución. Frente al defecto sustantivo explicó que el Tribunal Administrativo del Atlántico, le otorgó un sentido distinto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 desconoció que el régimen pensional aplicable al señor Reyes Zaccaro no es el previsto en la Ley 6 de 1945 pues no adquirió su derecho pensional antes del 01 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor el sistema general de pensiones) sino con posterioridad a esa fecha, esto es 6 de mayo de 1994.

Explicó que el señor Reyes Zaccaro cumplió su status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de esta última y solo era beneficiario de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo que fijo la norma del año 1985; pero para efectos de determinar la forma de liquidar la prestación y los factores integrantes del IBL de su prestación debía regirse por las normas posteriores a la Ley 100 de 1993, sin contar además que no le era aplicable la Ley 6 de 1945 como erradamente lo concluyó el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Sobre el defecto por desconocimiento del precedente judicial indicó que el tribunal demandado se apartó indebida e injustificadamente de las sentencias SU- 427 de 2016, SU – 395 de 2017, SU- 631 de 2017, T- 494 de 2017, T- 039 de 2018, T- 039 de 2018, T-328 de 2018 y la sentencia de Unificación 00143 de 2018, emitida por el Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, a las nos que remitimos para que sea aplicadas a este caso, dado que en ellas la Corte Constitucional y el Consejo de Estado determinó que lo que se entiende por abuso del derecho, no es la realización de conductas ilícitas por parte del interesado o administrador de justicia sino la interpretación errónea de la norma con la finalidad de favorecer al pensionado con un derecho al cual no debía acceder, que es lo que sucedió en el caso objeto de estudio al reconocer pensión de sobreviviente sin el cumplimiento de los requisitos exigidos.

Finalmente, frente a la violación directa de la constitución manifestó que se incurrió en dicho defecto en el momento en que aplicó e interpretó una disposición normativa de manera contraria al precedente constitucional. 4. Trámite previo Mediante auto del 28 de agosto de 2023, se admitió la acción de tutela, negó la solicitud de medida provisional, ordenó notificar a las partes, al titular del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla y al señor Ricardo Antonio Reyes Zaccaro, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se le remitió copia de la demanda.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 5.

Oposición El Tribunal Administrativo del Atlántico, por intermedio del ponente de la decisión cuestionada, manifestó que en la sentencia objeto de debate se expresaron las razones por las que decidió revocar la decisión de primera instancia, para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones del medio de control; de manera que la defensa del Tribunal la constituyen los argumentos expuestos en esa decisión. Además, indicó que no se incurrió en causal específica de procedencia de acción de tutela contra providencia judicial, razón por la cual, solicitó que se declare improcedente la tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones dado que lo expuesto por la demandante resulta inadmisible por no ser este el escenario natural para tal debate. 6.

Intervenciones El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla guardó silencio. Por su parte el señor Ricardo Antonio Reyes Zaccaro se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la tutela en la medida que lo pretendido por la UGPP es convertir la solicitud de amparo en una instancia adicional. Además, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa en la medida en que no le compete pronunciarse respecto a la argumentación realizada por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona la sentencia del 4 de noviembre de 2022, mediante el que el Tribunal Administrativo del Atlántico revocó la decisión del 27 de mayo de 2022 del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla en la que se negaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del señor Ricardo Antonio Reyes Zaccaro.

Al efecto, la parte actora invoca los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la constitución en el entendido que se ordenó el reajuste pensional bajo un régimen que afirma la actora no es el procedente. En ese orden, corresponde a la Sala determinar, si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad, especialmente, el de subsidiariedad y, en caso afirmativo, determinar si se configuran o no los defectos alegados por la UGPP.

Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales – requisito general de subsidiariedad Como se indicó, dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, consistente en “(…) (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(…)”. En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 864 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19915 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

Caso concreto Como se anticipó, en el presente caso, la parte accionante cuestiona la sentencia del 4 de noviembre de 2022, en la que el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque considera que el señor Reyes Zaccaro no cumplió los requisitos exigidos para la reliquidación de pensión de jubilación reconocida bajo la Ley 6 de 1945.

Al respecto, la Sala advierte que no es posible estudiar los argumentos que plantea la parte actora para invocar la vulneración de los derechos fundamentales deprecados porque el presente mecanismo constitucional incumple el requisito general de la subsidiariedad, como se pasa a explicar. El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, establece que son causales de revisión: “(…) 7.

No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. (…)”. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 4 de marzo de 2021, dictada en un proceso de recurso extraordinario de revisión6, entendió que el citado numeral 7 comprendía que la persona obtuvo el derecho sin tener derecho al mismo.

En los siguientes términos, consideró: 4 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 5 “Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” 6 Proceso No. 11001-03-25-000-2013-01223-00. M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador “Sobre el particular, esta Corporación, en sendos pronunciamientos, ha indicado los elementos estructurales que componen la causal señalada en el numeral séptimo del artículo 250 del CPACA, a saber: (i) Que el objeto del recurso sea una sentencia mediante la cual se decrete la pérdida o se reconozca a favor de determinada persona una prestación periódica, dentro de las cuales cabe mencionar las pensiones de jubilación, de vejez, de invalidez, de sustitución, y la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, principalmente.

En cuanto al carácter de la prestación decretada, se aclara que la causal no se refiere únicamente a pensiones, sino que se extiende a prestaciones periódicas. Lo anterior significa que no son susceptibles de esa causal las sentencias que niegan dicha clase de prestación periódica, como tampoco las que resuelvan sobre aspectos posteriores a su reconocimiento, en particular los concernientes a su reliquidación, factores dejados de incluir y, en general, modificación o discusión de su monto.

(ii) Que la cuestión decidida en dicha sentencia haya sido la «aptitud legal» para acceder o perder el derecho de gozar de esa prestación periódica. Los supuestos señalados por la norma pueden resumirse así́: a) Cuando la persona obtuvo el reconocimiento sin tener derecho a él. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en el evento en el que la sentencia reconoce una pensión a quien no reúne los requisitos; b) Cuando la persona que ha obtenido el reconocimiento pierde su aptitud legal por cuestiones de hecho.

Tal es el caso de quien recibe una pensión de invalidez y recupera su salud, con la consecuente posibilidad de reintegrarse a la vida laboral; c) Cuando sobrevenga una causal legal para la pérdida de la prestación.” (Subraya la Sala) Tal como lo ha señalado esta Sección7, dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016 unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero8. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

(…)”. Por lo tanto, resulta claro que las acciones de tutela promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, 7 Al respecto, ver sentencias: del 28 de julio de 2022, expediente número: 11001-03-15-000-2022-01661-01, M.P. Milton Chaves García y del 4 de marzo de 2021, expediente número: 11001-03-15-000-2020-04118-01, M.P. Milton Chaves García. 8 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador entre ellas, la UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad.

Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27.

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio, no es posible hacer pronunciamiento de fondo, porque la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 para cuestionar los términos en que se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Reyes Zaccaro.

Ahora, en lo que tiene que ver con el abuso del derecho alegado por la UGPP, conviene decir que la Corte Constitucional9 ha determinado que, de manera excepcional, la acción de tutela podría resultar procedente, siempre que se esté ante un abuso palmario del derecho, que, se comprueba con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria” y (ii) que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional”.

Respecto de la vinculación precaria, la Corte ha señalado que se entiende como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. Por su parte, para entender la noción de 9 Ver sentencias SU-631 de 2017 y SU-115 de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador incremento excesivo, en sentencia SU-631 de 2017 se establecieron algunos criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: (i) incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarían al sistema pensional;

(ii) falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permita suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y (iii) que la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente.

Estas dos condiciones (vinculación precaria e incremento excesivo) deben estar plenamente acreditadas para concluir que existe un abuso del derecho. En efecto, la propia Corte Constitucional, en sentencia T-212 de 2018, explicó que es necesario hacer un análisis conjunto de las condiciones que permiten advertir la existencia de un abuso del derecho, pues “la verificación de uno solo de estos criterios indicativos por sí sola no es suficiente para concluir sobre un abuso del derecho de las características anotadas y es necesaria la evaluación del conjunto de circunstancias presentes en cada caso”.

En el caso concreto, la Sala advierte que no se trata de una vinculación precaria, pues en este caso estamos ante la orden de reliquidar la pensión de jubilación bajo el régimen dispuesto en la Ley 6 de 1945 y el cuestionamiento de la UGPP consiste en que, a su juicio, el señor Reyes Zaccaro no cumple con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la referida pensión bajo lo estipulado en dicho régimen, pues a su juicio cumplió el estatus pensional con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Esa razón es suficiente para concluir que no se cumple una de las condiciones fijadas por la Corte Constitucional y, por lo tanto, la Sala se releva de analizar de fondo los argumentos propuestos en el escrito de tutela, pues, dichos argumentos corresponde ventilarlos a instancias del recurso extraordinario de revisión. En suma, la acción de tutela no cumple el requisito general de procedencia de subsidiariedad y, en esa medida, se impone, declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la UGPP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Declarar improcedente la solicitud de amparo iniciada por la UGPP contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 2.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04458-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN