CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-24-000-2016-00311-00 Número interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y otro Acción: Simple nulidad Tema: Evaluaciones para ascenso de grado y reubicación de nivelación salarial para educadores, que participaron en evaluaciones de competencias entre los años 2010 y 2014 y no lograron el ascenso o la reubicación salarial en cualquiera de los grados del Escalafón Docente.

La Sala decide la demanda de nulidad, que en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentaron los señores José Leonardo Ospina Agudelo y Pedro Juan Montoya Gallego, contra el Decreto 1757 de 1° de septiembre de 2015, expedido por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

I.

ANTECEDENTES 1. La Demanda Los señores José Leonardo Ospina Agudelo y Pedro Juan Montoya Gallego, presentaron demanda de nulidad, contra el Decreto 1757 de 1° de septiembre de 2015, “Por el cual se adiciona el Decreto 1075 de 2015 y se reglamenta parcial y transitoriamente el Decreto Ley 1278 de 2002, en materia de evaluación para ascenso de grado y reubicación de nivel salarial que se aplicará a los educadores que participaron en alguna de las evaluaciones de competencias desarrolladas entre los años 2010 y 2014 y no lograron el ascenso o la reubicación salarial en cualquiera de los grados del No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 2 Escalafón Docente”, proferido por el Gobierno Nacional a través de del Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1.1.

El Acto Acusado Los ciudadanos José Leonardo Ospina Agudelo y Pedro Juan Montoya Gallego, pretenden que se declare la nulidad de la Decreto 1757 de 1° de septiembre de 2015 “Por el cual se adiciona el Decreto 1075 de 2015 y se reglamenta parcial y transitoriamente el Decreto Ley 1278 de 2002, en materia de evaluación para ascenso de grado y reubicación de nivel salarial que se aplicará a los educadores que participaron en alguna de las evaluaciones de competencias desarrolladas entre los años 2010 y 2014 y no lograron el ascenso o la reubicación salarial en cualquiera de los grados del Escalafón Docente”, expedido por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El contenido del acto administrativo demandado indica lo siguiente: “DECRETO 1757 DE 2015 (Septiembre 01) "Por el cual se adiciona el Decreto 1075 de 2015 y se reglamenta parcial y transitoriamente el Decreto Ley 1278 de 2002, en materia de evaluación para ascenso de grado y reubicación de nivel salarial que se aplicará a los educadores que participaron en alguna de las evaluaciones de competencias desarrolladas entre los años 2010 y 2014 Y no lograron el ascenso o la reubicación salarial en cualquiera de los grados del Escalafón Docente”.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el Decreto Ley 1278 de 2002, y CONSIDERANDO (…)

DECRETA

Artículo 1. Adición de la Sección 5, al Capítulo 4, Título 1, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015. Adiciónese la Sección 5, al Capítulo 4, Título 1, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, la cual quedará así: "SECCIÓN 5 Evaluación para ascenso de grado y reubicación de nivel salarial para los educadores que no lograron el ascenso de grado o la reubicación en un nivel salarial superior entre los años 2010 - 2014 No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 3 ARTÍCULO 2.4.1.4.5.1.

Objeto. La presente Sección tiene por objeto reglamentar transitoriamente una modalidad de la evaluación de que trata el artículo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002 que será aplicada a los educadores que entre los años 2010 y 2014 no lograron el ascenso de grado o la reubicación en un nivel salarial superior, la cual tendrá carácter diagnóstica formativa.

ARTÍCULO 2. 4.1.4.5.2. Ámbito de aplicación. La evaluación de que trata la presente Sección, que tendrá carácter diagnóstica formativa, será aplicada a los docentes, directivos docentes y orientadores inscritos en el Escalafón que regula el Decreto Ley 1278 de 2002, que habiendo participado en alguna de las evaluaciones de competencias desarrolladas entre los años 2010 y 2014 no lograron el ascenso o la reubicación salarial en cualquiera de los grados del Escalafón Docente.

ARTÍCULO 2. 4.1.4.5.3. Características de la evaluación. La evaluación prevista en la presente Sección es de carácter diagnóstica formativa, por lo que valorará la práctica educativa, pedagógica, didáctica y de aula. La aprobación de esta evaluación permitirá el ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial en los términos que se consagran en los artículos siguientes.

ARTÍCULO2.4.1.4.5.4. Requisitos para participaren la evaluación. Para participar en la evaluación de que trata el artículo anterior, el docente, directivo docente u orientador debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Estar nombrado en propiedad e inscrito en el nivel A en uno de los grados del Escalafón Docente. 2. Haber participado en una o varias de las evaluaciones de competencias entre 2010 y 2014 y no haber logrado su ascenso o reubicación en un nivel salarial superior dentro del Escalafón Docente. 3.

Para el caso de ascenso de grado, acreditar debidamente en su hoja de vida el título académico de posgrado exigido para los grados 2 y 3.

ARTÍCULO 2. 4.1.4.5.5. Competencias del Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional será responsable de: 1. Liderar y establecer el diseño, la construcción y la aplicación de la evaluación de carácter diagnóstica formativa regulada en esta Sección, que se aplicará a docentes, directivos docentes y orientadores que se encuentran en la situación prevista en el artículo 2.4.1.4.5.4. del presente Decreto. 2.

Prestar asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales certificadas en educación, para el desarrollo de la evaluación de carácter diagnóstica formativa prevista en esta Sección. 3. Definir el cronograma para el proceso de la evaluación de carácter diagnóstica formativa. 4. Adelantar las gestiones necesarias, en el marco de sus competencias, para que los educadores puedan participar, efectivamente, en la evaluación de que trata la presente Sección. 5.

Propender porque se cumplan todas las etapas del proceso de evaluación, consagradas en el artículo 2.4.1.4.5.8 del presente Decreto PARÁGRAFO. La administración, los principios, criterios e instrumentos aplicables y la evaluación de carácter diagnóstica formativa de que trata el presente Decreto serán definidos mediante acto administrativo que expida el Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con los resultados del proceso en el que participará, entre otros, la No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 4 Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación (FECODE) y tres (3) universidades que tengan facultades de educación de reconocida idoneidad.

ARTÍCULO2.4.1.4.5.6. Competencias de las entidades territoriales certificadas en educación. Las entidades territoriales certificadas en educación serán responsables de: 1. Identificar a los candidatos que pueden participar en la evaluación, que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 2.4.1.4.5.4 del presente Decreto. 2.

Convocar a la evaluación de carácter diagnóstica formativa de conformidad con el cronograma definido por el Ministerio de Educación Nacional. 3. Divulgar la convocatoria para la evaluación de carácter diagnóstica formativa y orientar a los educadores de su jurisdicción para facilitar su participación en el proceso. 4. Verificar el cumplimiento de los requisitos acreditados por los docentes, directivos docentes y orientadores que son candidatos a la reubicación salarial dentro del mismo grado o al ascenso en el Escalafón Docente. 5.

Expedir los actos administrativos de reubicación de nivel salarial o ascenso de grado en el Escalafón Docente. 6. Adelantar las gestiones necesarias, en el marco de sus competencias, para que los educadores puedan participar, efectivamente, en la evaluación de que trata la presente Sección. 7. Cumplir las etapas del proceso de evaluación previstas en el artículo 2.4.1.4.5.8 del presente Decreto que estén bajo su responsabilidad, según lo dispuesto en esta Sección.

ARTÍCULO 2. 4.1.4.5.7. Responsabilidades de los educadores. Los educadores que voluntariamente se presenten a la evaluación de carácter diagnóstica formativa de que trata la presente Sección serán responsables del pago del Número de Identificación Personal (NIP), de la inscripción en la evaluación y de su presentación oportuna, así como de la acreditación del requisito establecido en el numeral 3° del artículo 2.4.1.4.5.4 del presente Decreto, cuando se trate de ascenso de grado.

ARTÍCULO 2. 4.1.4.5.8. Etapas del proceso. El proceso de evaluación de carácter diagnóstica formativa de que trata el presente Decreto, comprende las siguientes etapas: 1. Convocatoria y divulgación de la evaluación. 2. Inscripción. 3. Acreditación del cumplimiento de requisitos. 4. Realización del proceso de evaluación. 5.

Divulgación de los resultados. 6. Expedición de los actos administrativos de ascenso y reubicación. 7. Inscripción y desarrollo de los cursos de formación. 8. Reporte de los resultados de los cursos de formación. 9. Expedición de los actos administrativos de ascenso y reubicación ARTÍCULO 2.4.1.4.5.9. Convocatoria. La entidad territorial certificada realizará la convocatoria para la evaluación de carácter diagnóstica formativa de que trata la presente Sección, de acuerdo con el cronograma que defina el Ministerio de Educación Nacional.

No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 5 El acto administrativo de la convocatoria deberá contener por lo menos los siguientes aspectos: 1. Requisitos exigidos para participar en el proceso de evaluación. 2. Metodología y condiciones de inscripción en la evaluación y período de aplicación. 3.

Costo, lugar y fechas para la adquisición den NIP. 4. Información sobre los criterios y las características del instrumento de evaluación. 5. Modalidades de consulta del resultado individual del docente o directivo docente u orientador. 6. Información sobre la dependencia competente para resolver reclamaciones y términos para presentarlas. 7.

Medios de divulgación del proceso.

PARÁGRAFO. La entidad territorial certificada en educación divulgará la convocatoria por medios masivos de comunicación e igualmente la fijará en un lugar de fácil acceso al público, y publicará en el sitio Web de la respectiva alcaldía o gobernación y de la correspondiente secretaria de educación. El acto administrativo de convocatoria deberá ser comunicado al ministerio de Educación Nacional dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su promulgación.

ARTÍCULO 2. 4.1.4.5.10. Inscripción en la convocatoria. El docente, el directivo docente y orientador que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 2.4.1.4.5.4. del presente Decreto podrá inscribirse en el proceso dentro del término previsto en la convocatoria, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la misma.

Para inscribirse en la convocatoria, los interesados deberán adquirir un Número de Identificación personal (NIP) destinado a sufragar los costos de la evaluación. El NIP tendrá un valor equivalente a un día y medio de salario mínimo legal vigente.

PARÁGRAFO 1. El registro y la participación voluntaria en la evaluación y los resultados que se obtengan en la misma no afectarán la estabilidad laboral de los docentes.

PARÁGRAFO 2. El término para realizar la etapa de inscripción no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles.

ARTÍCULO 2. 4.1.4.5.11. Resultados y procedimiento. La entidad territorial certificada publicará en su sitio Web y en un lugar de fácil acceso al público la lista de educadores que hubieren superado la evaluación de carácter diagnóstica formativa en los términos establecidos en el numeral 2 del artículo 36 del Decreto Ley 1278 de 2002. Los educadores contarán con un término de cinco (5) días, a partir de la publicación, para presentar las reclamaciones a que hubiere lugar.

El Ministerio de Educación Nacional contará con un término de treinta (30) días para resolver las reclamaciones presentadas. A partir de la publicación de la lista de candidatos, la entidad territorial certificada cuenta con quince (15) días para expedir el acto administrativo de reubicación salarial dentro del mismo grado o de ascenso de grado en el Escalafón Docente, según el caso, siempre y cuando estén acreditados todos los requisitos establecidos para el efecto en la presente Sección. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 6 La reubicación salarial y el ascenso de grado en el Escalafón Docente surtirán efectos fiscales a partir de la fecha de la publicación de la lista de candidatos, siempre y cuando el aspirante cumpla los requisitos para reubicación o ascenso, establecidos en la presente Sección. La entidad territorial certificada en educación deberá apropiar los recursos correspondientes que amparen la ejecución y los pagos originados en los correspondientes actos administrativos que se hayan proferido.

En caso que los recursos presupuestales resultaren insuficientes, la entidad territorial deberá apropiar dichos recursos máximo en la siguiente vigencia fiscal y proceder al pago del ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial con los efectos fiscales definidos por el presente artículo.

ARTÍCULO 2. 4.1.4.5.12. Cursos de formación. Los docentes que no hubieren superado la evaluación de carácter diagnóstica formativa en los términos establecidos en la presente Sección, deberán adelantar alguno de los cursos de formación que ofrezcan universidades acreditadas institucionalmente y/o que cuenten con facultades de educación de reconocida trayectoria e idoneidad, de conformidad con los parámetros establecidos por el Ministerio de Educación Nacional y siempre que cuenten con la respectiva aprobación de éste.

Los aspectos generales de los cursos de formación serán definidos en la reglamentación que se expida para el efecto. Los cursos de formación se expresarán en créditos académicos que podrán ser homologados por las instituciones de educación superior, en ejercicio de su autonomía universitaria, dentro los programas de pregrado y posgrado que éstas ofrezcan.

Estos cursos tendrán como propósito fundamental solucionar las falencias detectadas en la evaluación de carácter diagnóstica formativa. Con la aprobación del respectivo curso por parte del docente, en los términos del numeral 2 del artículo 36 del Decreto Ley 1278 de 2002, la entidad territorial certificada en educación procederá al ascenso o la reubicación de nivel salarial de acuerdo con lo establecido en la presente Sección. La reubicación salarial o el ascenso de grado en el Escalafón Docente que se produzca por haber aprobado los cursos de formación en los términos del inciso anterior, surtirán efectos fiscales a partir de la fecha en que el educador radique la certificación de la aprobación de dichos cursos ante la respectiva autoridad nominadora, siempre y cuando el aspirante cumpla los requisitos para ser reubicado o ascendido según lo establecido en la presente Sección. Las entidades territoriales certificadas en educación deberán apropiar los recursos correspondientes para el ascenso de grado y la reubicación de nivel salarial de los educadores que hubieren aprobado los cursos de formación. En caso que los recursos presupuestales resultaren insuficientes, la entidad territorial deberá apropiar dichos recursos máximo en la siguiente vigencia fiscal y proceder al pago del ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial con los efectos fiscales definidos en el presente artículo.

PARÁGRAFO 1. El Ministerio de Educación y las entidades territoriales certificadas en educación, a través de sus respectivas páginas Web, informarán a los educadores sobre los cursos de formación referidos en el presente artículo.

PARÁGRAFO 2. Los cursos de formación docente deberán ser cofinanciados por el Gobierno Nacional, las entidades territoriales certificadas en educación y los docentes. El Gobierno Nacional y las entidades territoriales certificadas en educación deberán asegurar conjuntamente la financiación de mínimo el setenta por ciento (70%) del costo de la matrícula del respectivo curso de formación para cada docente.

Los aportes del Gobierno Nacional para atender los gastos relacionados con la formación docente de que trata la presente Sección deberán ser priorizados dentro del Marco de Gasto de Mediano Plazo del Sector Educación".

ARTÍCULO 2. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su publicación. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 7 PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Dado en Bogotá, D.C., a los 01 días del mes de septiembre del año 2015 MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, GINA PARODY E’ECHEONA LA MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL (…)”. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación La parte demandante expone como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 114, 125, y 189 numeral 11 La Ley 411 de 1997 El Decreto 1278 de 2002 El Decreto reglamentario 2715 de 2009 El Decreto 160 de 2014. Los accionantes consideran que el Decreto 1757 de 1° de septiembre de 2015, se expidió con infracción de las normas superiores en las que debía fundarse y con abuso de la facultad reglamentaria que le asiste al gobierno nacional.

Expresó que acto acusado desconoce el derecho a la igualdad establecido en la carta política, al darle un trato diferente o condescendiente a los docentes que no aprobaron el examen de competencias durante el periodo de 2010 a 2014, implementando un modelo de evaluación “diagnóstica y formativa” que no se encuentra definido en los Decretos 1278 de 2002 y 2715 de 2009.

Agregaron que el decreto demandado restringe o limita a otros docentes la posibilidad de acceder a la evaluación diagnóstica y formativa; pudiendo participar, dada su experiencia e idoneidad. Indicaron que, en aras de garantizar el acceso a los exámenes docentes, el ejecutivo debió propender por un equilibrio entre: i) el derecho a la igualdad de oportunidades que tiene el personal docente y; ii) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la administración; mediante mecanismos que permitan seleccionar a No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 8 aquellos educadores que, por su mérito y capacidad, resulten ser los más idóneos para ejercer sus derechos en la carrera docente.

Expresaron que las entidades demandadas expidieron el Decreto 1757 de 2015, desbordando la facultad reglamentaria, porque le dieron contenido y alcance distinto a las reglas y principios fijados en el estatuto docente, previsto en el Decreto Ley 1278 de 2002 y su Decreto Reglamentario 2715 de 2009, en cuyos preceptos normativos debía fundarse.

Mencionaron que el acto administrativo demandado modificó las normas del estatuto docente, al establecer una figura de evaluación totalmente diferente a lo que ordinariamente ha desarrollado el Ministerio de Educación Nacional, pues establece una prueba diagnóstica formativa a través de un simple video de una clase dictada por el docente, lo cual no es una herramienta suficiente para evaluar todos los aspectos que regula los Decretos 1278 de 2002 y 2715 de 2009.

Insistieron en que el decreto acusado instituyó una prueba diagnóstica formativa a favor de un grupo de docentes que no superaron las pruebas de evaluación de competencias entre el 2010 y 2014, sin definir criterios de razonabilidad y proporcionalidad, ajustados a los parámetros del estatuto docente (artículos 1 y 2 del Decreto 2715 de 2009).

Añadieron que el decreto demandado también desconoce la prohibición de no discriminación de los empleados públicos sindicalizados establecida en la Ley 411 de 19971, reglamentada con el Decreto 160 de 2014 Concluyeron que las disposiciones contenidas en el acto acusado son de competencia exclusiva del Congreso de la República, quien es el órgano llamado para determinar los parámetros para el ingreso, ascenso en el escalafón docente y los criterios de evaluación y tipos de pruebas en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 114, 125 y 150 constitucionales. 1 Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública", adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978.

No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 9 2. Trámite Procesal Mediante Auto de 6 de agosto de 2019, se admitió en única instancia la demanda, se ordenó la notificación a las partes e intervinientes, es decir, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico, el Ministerio Público, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se ordenó la comunicación a la comunidad, por la página web de la Corporación, de la existencia del proceso2.

En la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora3. 2.1 Suspensión Provisional. Mediante auto de 2 de octubre de 20204 se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, argumentando que la confrontación del acto administrativo demandado con el contenido del artículo 13 de la Constitución y estatuto docente contenido en el Decreto Ley 1278 de 2002 y su Decreto Reglamentario 2715 de 2009, no permitían evidenciar una situación de tal magnitud que justificara acceder a la solicitud de la medida provisional invocada por la parte actora, toda vez que se requería un análisis más exhaustivo y riguroso de las normas invocadas. 3.

La Contestación de la Demanda 3.1 La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público5, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Indicó que de acuerdo con el parágrafo del artículo 26 del Decreto Ley 1278 de 2002, el Gobierno Nacional está facultado para reglamentar el sistema de evaluación de los docentes y directivos docentes, para cada grado y nivel salarial, según los criterios y parámetros establecidos en dicho decreto, tal y como se hizo con la expedición del Decreto 1757 de 2015. 2 Folios 54 - 55 3 Folio 33 cuaderno medidas cautelares 4 Folios 60 – 63 cuaderno medidas cautelares 5 Folios 69 - 78 No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 10 Expresó que el Decreto Ley 1278 de 2002 en su artículo 17 dispone que: “La carrera docente se orienta a atraer y retener los servidores más idóneos, a promover el desarrollo profesional y el mejoramiento continuo de los educadores y a procurar una justa remuneración (…)”, asimismo, el artículo 37 del referido decreto establece que es un derecho del personal docente al servicio del Estado, ser estimulados para la superación y eficiencia mediante un sistema de remuneración acorde con su formación académica y desempeño. Resaltó que el Decreto Ley 1278 de 2002, en los artículos 23, 35 y 36, establece el sistema de evaluación de competencias, como mecanismo por excelencia para que un educador ascienda de grado en el escalafón docente o sea reubicado salarialmente en alguno de los distintos niveles previstos.

Sostuvo que el Decreto 1757 de 2015, fue expedido en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos mencionados y de conformidad con lo definido en los acuerdos suscritos en el 2015, entre el Ministerio de Educación Nacional y FECODE, en la cual se acordó la implementación de la “Evaluación de Carácter Diagnóstico Formativa” – ECDF, como el mecanismo para el ascenso y reubicación salarial para los educadores que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002.

Aseveró que la Evaluación de Carácter Diagnóstico Formativa, creada por el Decreto 1757 de 2015, tiene por objeto valorar el ejercicio profesional del docente a partir de cuatro criterios a saber: i) contexto de la práctica educativa y pedagógica del docente; ii) reflexión y planeación de la práctica educativa y pedagógica; iii) praxis pedagógica y iv) ambiente dentro del aula Explicó que la evaluación de carácter diagnóstico-formativo constituye una evaluación más progresista que contempla las prácticas en el aula, no solo los conocimientos disciplinarios del maestro, sino que, además, contiene un carácter formativo, es decir, que cuenta con una retroalimentación y contribuye a mejorar la calidad de las enseñanza, por lo que mediante dicha disposición se busca ajustar a la realidad de las prácticas evaluadoras de competencias existente, en consonancia con lo dispuesto por el Decreto 2715 de 2009.

No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 11 Concluyó que el decreto demandado se expidió sin exceder la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional y su contenido armoniza la voluntad del legislador con la normativa y la práctica que el Sistema de Evaluación de Competencias.

Agregó que los argumentos de la parte actora obedecen a consideraciones de carácter subjetivo o de conveniencia, que no cuentan con ningún sustento jurídico o fáctico, siendo insuficiente para sustentar la presunta ilegalidad del acto acusado. 3.2 La Nación – Ministerio de Educación Nacional6, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Precisó que la expedición del Decreto 1757 de 2015, tiene origen en la negociación del pliego de peticiones de FECODE con el Gobierno Nacional, en virtud del cual, este último se comprometió a expedir una reglamentación transitoria para establecer la modalidad de evaluación de que trata el artículo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, cuya aplicación recaería en los docentes que habiendo participado en alguna de las evaluaciones de competencia desarrolladas entre el 2010 y el 2014, no lograron el ascenso de reubicación laboral por no haber superado la evaluación. Afirmó que el decreto demandado desarrolló un sistema de evaluación de competencias con el que se valoraría la práctica educativa, pedagógica, didáctica y de aula del docente y directivo, a través de un mecanismo que permite examinar las aptitudes del docente en el ejercicio ordinario de su profesión. Resaltó que el modelo de evaluación diagnostica es un instrumento, que en los términos del artículo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, tiene por objeto examinar las competencias de los docentes y directivos, que voluntariamente deciden participar y pretenden ascender en el escalafón o cambiar de nivel salarial, por lo que la norma demandada no impide, ni restringe al personal docente que de forma autónoma desee realizar la evaluación. 6 Folios 119 - 141 No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 12 Destacó que la evaluación diagnostica no es una herramienta para determinar el acceso al empleo público del educador, sino que es un instrumento para evaluar las competencias del maestro, quien está en ejercicio del cargo, con el fin que éste pueda ascender en el escalafón o mejorar su nivel salarial, si llegase a aprobar la valoración; pues de lo contario, el educador debería adelantar alguno de los cursos de formación que ofrecieren las universidades reconocidas, para poder ser reubicados en el grado de escalafón docente correspondiente.

Indicó que el Decreto 1757 de 2015, reglamentó la evaluación de competencias de que trata el artículo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, atendiendo los presupuestos fácticos y jurídicos descritos en la norma, por lo que no se puede advertir que el acto demandado modificó inconstitucional o ilegalmente los criterios de evaluación establecidos en el estatuto docente.

Señaló que el parágrafo del artículo 26 del Decreto Ley 1278 de 2002, expresamente, facultó al Gobierno Nacional para reglamentar el sistema de evaluación de los docentes y directivos, teniendo en cuenta los parámetros del referido decreto y del Decreto 2715 de 2009, sin fijarle un método estricto. Mencionó que el parágrafo del artículo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, dispuso que el Ministerio de Educación sería el responsable del diseño de las pruebas de evaluación de competencias y definiría el procedimiento para su aplicación; por consiguiente, el video al que hace mención en el Decreto 1757 de 2015, atiende las directrices de la norma superior.

Aseveró que la reglamentación definida en el Decreto 1757 de 2015, se ajustó a los parámetros definidos en los preceptos normativos que le servían de fundamento, por lo que no se incurrió en un exceso de la potestad reglamentaria. Agregó que el acto administrativo acusado, no desconoció la prohibición de discriminación prevista en la Ley 411 de 1997 y su Decreto Reglamentario 160 de 2014, a favor de los empleados públicos sindicalizados, porque la reglamentación definida en el mismo, se expidió, en los términos establecidos en el acuerdo suscrito entre FECODE y el Gobierno Nacional, el 7 de mayo de 2015, por lo que no se puede inferir un acto de discriminación. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 13 4.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 2 de octubre de 20207 se dispuso: i) tener como pruebas los documentos aportados por las partes, y ii) se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente. 4.1 La parte demandante, guardo silencio 4.2 La parte demandada 4.2.1 El Ministerio de Educación Nacional8 solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda. 4.2.2 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público9 pidió que se mantenga la legalidad del acto demandado, con fundamento en lo siguiente: Indicó que el Decreto 1757 de 2015 fue expedido con ocasión del acuerdo suscritos entre el Ministerio de Educación Nacional y FECODE, en el cual se dispuso la elaboración de una reglamentación que permitiera implementar la “Evaluación de Carácter Diagnostico Formativa” – ECDF, como mecanismo de ascenso y reubicación salarial de los educadores.

Destacó que lo regulado en el acto demandado, guarda relación con los objetivos del sistema de carrera docente, relacionados con la calidad profesional la superación en el escalafón y el mejoramiento salarial. Resaltó que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, a través del acto acusado, 7 Se aclara que en el contenido del auto de la referencia se indicó que, por tratarse de un asunto de pleno derecho sin solicitud de pruebas adicionales o excepciones, se procedería a proferir sentencia anticipada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, por lo que no era necesario convocar a audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. 8 Índices 39 – 40 Sistema de Gestión Judicial SAMAI 9 Índices 44 – 45 sistema de Gestión SAMAI No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 14 reglamentó la evaluación de competencias previsto en los artículos 23, 35 y 36 del Decreto Ley 1278 de 2002.

Adujo que el sistema de evaluación de competencias tiene en cuenta aspectos como la práctica educativa, pedagógica y didáctica del aula, con los cuales no solo se examinan los conocimientos del maestro, sino que además se evalúa su ejercicio profesional, por lo que el acto acusado no comporta una desigualdad, que imponga su nulidad. Agregó que la evaluación definida en el decreto acusado tiene un carácter formativo, porque cuenta con una retroalimentación de las competencias del docente, lo que contribuye a mejorar la calidad de la enseñanza. 5.

Concepto del ministerio público El agente del Ministerio Público solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones10: Afirmó que el Decreto 1757 de 2015 es violatorio del principio de igualdad, porque desconoce los principios de objetividad, confiabilidad, universalidad, pertinencia, transparencia y concurrencia, previstos en el artículo 29 del Decreto Ley 1278 de 2002.

Explicó que el decreto demandado establece unos privilegios a favor de un grupo de docentes definidos, esto es, los que no lograron superar las pruebas en las anteriores evaluaciones de competencias, realizadas entre 2010 y 2014, “lo cual elimina la posibilidad de que los docentes que cumplieran requisitos y contaran con las competencias necesarias para ascender o mejorar dentro de su grado, no tuvieran esa posibilidad”, precisamente porque la exigencia expuesta en el Decreto 1757 de 2015, es que se haya perdido la evaluación entre 2010 y 2014.

Resaltó que el acto acusado materializa una discriminación respecto de la generalidad de maestros en condición de ascender o mejorar dentro de su grado, pues concreta un factor de favorecimiento a quienes “no habían logrado superar las reglas de los concursos previos”, en forma tal, que el ordenamiento estaría vigente 10 Índice 46 sistema de Gestión SAMAI No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 15 hasta cuando esos docentes lograran ascender o reubicarse salarialmente en el mismo grado, lo cual carece de objetividad y, por el contrario, muestra un alto nivel de subjetividad y discriminación. Adujo que la prueba diagnóstica no da la confianza necesaria para establecer el mérito suficiente para un ascenso, por cuanto el video a través del cual se realiza la evaluación no es suficiente para evaluar conocimientos integrales que deben manejar los docentes para enseñar programas anuales o semestrales.

Aseveró que el modelo contenido en el Decreto 1757 de 2015 desconoce el principio de universalidad, porque la prueba diseñada en el mencionado acto no guarda analogía con los criterios de evaluación empleados en valoraciones anteriores y subsiguientes. Sostuvo que la prueba diagnóstica desarrollada en el decreto demandado no garantiza los principios de pertinencia, transparencia y concurrencia, por cuanto de una clase registrada en un video solamente podría observarse la calidad de transmisión y entrega en ese escenario, sin trascender a la relación ordinaria docentes-alumnos. En consecuencia, estimó que el acto administrativo acusado no se ajusta a los principios y valores superiores de evaluación, definidos en el Decreto Ley 1278 de 2002.

Indicó que el Gobierno Nacional incurrió en un exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria (numeral 11 – artículo 189 C.P.), al crear una prueba diagnóstica dirigida exclusivamente a un grupo de docentes, con la clara intención de favorecerlo por encima de los derechos de otros educadores, ocasionado un desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse, como el derecho a acceder a la función pública en igualdad de condiciones, previsto en el artículo 125 de la Carta política y el Decreto Ley 1278 de 2002.

Expresó que la protección sindical a través del decretó acusado extendió su garantía más allá de los límites permitidos por el ordenamiento jurídico, pues impuso favoritismos e inequidades particulares, desconociendo el principio del mérito que gobierna la carrera docente como parámetro de beneficio común que inspiran el derecho sindical, No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 16 Por último, destacó que es deber de la administración proveer los cargos mediante concurso público de méritos, por lo que cualquier situación que entorpezca el mandato constitucional debe ser eludido para darle paso a los procesos de selección de personal por el mérito, con el fin de ocupar los empleos con personal calificado vinculado, sin beneficios externos a su capacidad e idoneidad, tal como es la finalidad de la carrera administrativa.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer, privativamente y en única instancia, de la presente demanda de nulidad contra el Decreto 1757 de 1° de septiembre de 2015, expedido por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Problema Jurídico La Sala en el presente asunto, debe responder los siguientes problemas jurídicos: 2.1. ¿Si el Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 1757 de 1° de septiembre de 2015 desconoció las normas en las que debía fundarse, por no aplicar el principio de igualdad, previsto en la Constitución y los artículos 16, 35 y 36 del Decreto Ley 1278 de 2002 y los artículos 2, 9, 12 y 13 del Decreto 2715 de 2009?. 2.2.

¿Si el Gobierno Nacional incurrió en un exceso de la potestad reglamentaria, al determinar que la evaluación diagnóstica- formativa, se aplicaría a los educadores que entre los años 2010 y 2014 no lograron el ascenso de grado o la reubicación en un nivel salarial superior? Con el propósito de dar respuesta a los problemas jurídicos, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: (i) La potestad No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 17 reglamentaria, (ii) La potestad reglamentaria en cabeza de los Ministerios;

(iii) La competencia del Ministerio de Educación Nacional para regular el servicio de educación; (iv) El régimen de la carrera docente; (vi) El caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 La Potestad reglamentaria. La Constitución Política de Colombia, le asignó la potestad reglamentaria a diferentes autoridades y organismos administrativos, otorgándoles la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, tendientes a regular la actividad de los particulares y las actuaciones de las autoridades.

De acuerdo con el mandato Constitucional, la regla general en materia reglamentaria, incorpora esta potestad en cabeza del Presidente de la República, mediante dos vías: por una parte, a través de la reglamentación directa de la ley, cuando sea indispensable para hacer posible su cumplimiento (Constitución, artículo 189. 11), pues en su condición de Suprema Autoridad Administrativa le corresponde “ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes”; y, por otra parte, en los casos en que la Constitución le permite desarrollar directamente sus preceptos normativos, caso en el cual la potestad normativa o reglamentaria es directamente de la Constitución11.

Asunto que en algunas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación denominó como deslegalización de materias en favor de la administración, y que, mirado desde otro punto de vista, no es más que el reconocimiento constitucional de la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente, no ya a nivel de la ley, sino del acto administrativo de carácter general, pues orgánica y funcionalmente el acto sería administrativo y no legislativo, excepto cuando quiera que el constituyente le hubiera establecido efectos legislativos, como en el caso del artículo 341 inciso 3.º constitucional.

Por otra parte, se encuentran las reglas de excepción en materia reglamentaria, las cuales hacen referencia a aquellos organismos del Estado que por mandato 11 Ejemplos de potestad reglamentaria constitucional los encontramos de sobra en las disposiciones transitorias de la Constitución, en donde en varios asuntos se le entrega esta potestad al Presidente de la República.

No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 18 Constitucional pueden dictar normas con carácter general en asuntos de su competencia12. Este es el caso del Consejo Superior de la Judicatura (Constitución, artículo 57.3); el Consejo Nacional Electoral (Constitución, artículo 265. 9); la Junta Directiva del Banco de la República, que goza de una facultad normativa directa y excluyente, para “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito” (Constitución, artículo 71 inciso 2º); y la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales (Artículo 268, numerales 1 y 12, en concordancia con el 272).

En cuanto a la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República, así como las excepciones previstas en la Constitución, la jurisprudencia Constitucional ha sostenido lo siguiente: “En materia de potestad reglamentaria existe una cláusula general de competencia en cabeza del Presidente de la República, pero la Constitución ha previsto, de manera excepcional, facultades de reglamentación en otros órganos constitucionales.

Esas facultades especiales de reglamentación, ha dicho la Corte, encuentran su fundamento en la autonomía constitucional que tienen ciertos órganos, y están limitadas, materialmente, por el contenido de la función a cuyo desarrollo autónomo atienden y, formalmente, por las previsiones que la Constitución haya hecho sobre el particular.

Desde esta perspectiva formal, la potestad reglamentaria que constitucionalmente tienen asignada ciertos órganos constitucionales se limita a aquellos ámbitos expresamente mencionados en la Constitución, sin que por consiguiente, respecto de determinadas materias sea posible afirmar la concurrencia de dos competencias reglamentarias, la general propia del Presidente del República y la especial, que sin estar expresamente atribuida, se derivaría del carácter autónomo del órgano que la ejerce.

No, de acuerdo con la Constitución las competencias reglamentarias especiales son aquellas expresamente conferidas por la Constitución y por fuera de ese ámbito, la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes corresponde al Presidente de la República”13. “La potestad reglamentaria, entendida como la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades públicas, la tiene asignada de manera general, en principio, el Presidente de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 189-11 de la Carta Política, quien puede ejercerla en cualquier momento sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso.

Excepcionalmente, y por disposición constitucional, existe un sistema de reglamentación especial respecto de ciertas materias y para determinados órganos constitucionales, al margen de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Tal es el caso del Consejo Superior de la Judicatura, de la Junta Directiva del Banco de la República, del Consejo Nacional Electoral y de la Contraloría General de la República”14. 12 Sobre la potestad reglamentaria dispersa, que no está en cabeza del Presidente de la República, véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp.: 31223.

C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-307 del 30 de marzo de 2004. Magistrados Ponentes: Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda y Alfredo Beltrán Sierra. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-384 del 13 de mayo 2003. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 19 Respecto a la titularidad de la potestad reglamentaria, es decir, de la posibilidad de expedir actos normativos de carácter general, la Constitución y la Ley han reconocido que los ministerios también gozan de dicha competencia. En efecto, el artículo 208 de la Constitución Política prevé: “(…)

ARTICULO 208. Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. Los ministros, en relación con el Congreso, son voceros del Gobierno, presentan a las cámaras proyectos de ley, atienden las citaciones que aquellas les hagan y toman parte en los debates directamente o por conducto de los viceministros (…)”.

En concordancia con lo anterior, la Ley 489 de 1998 dispone lo siguientes: “Artículo 56º.- Presidencia de la República. Corresponde al Presidente de la República la suprema dirección y la coordinación y control de la actividad de los organismos y entidades administrativos, al tenor del artículo 189 de la Constitución Política. (…) Artículo 58º.- Objetivos de los ministerio y departamentos administrativos.

Conforme a la Constitución, al acto de creación y a la presente Ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen. Artículo 59º.- Funciones. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales: 1.

Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo. 2. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones. 3. Cumplir con las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto. 4.

Preparar los anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del mismo. 5. Coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica. 6. Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que les correspondan y adelantar su ejecución. 7.

Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas. 8. Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación de las actividades y funciones en el respectivo sector. 9.

Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de entidades y personas privadas en la prestación de servicios y actividades relacionados con su ámbito de competencia. 10. Organizar y coordinar el Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo correspondiente. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 20 11.

Velar por la conformación del Sistema Sectorial de Información respectivo y hacer su supervisión y seguimiento. Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la potestad reglamentaria, en los siguientes términos: “(…) Tal como lo establece el artículo 208 de la Carta Política, los ministros, junto con los jefes de departamentos administrativos, son los jefes de la Administración en su respectiva dependencia. En concordancia con esta preceptiva, la Ley 489 de 1998, que regula aspectos vinculados con la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, ha dispuesto que los ministerios son organismos pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público (Art. 38 ibídem), que son los principales órganos de la Administración (Art. 39 ídem) y que, con los departamentos administrativos y las superintendencias, constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional (ídem).

El fundamento constitucional de las competencias asignadas a los ministerios también se encuentra normado por el artículo 208 de la Carta. El canon prescribe que a los ministros les corresponde “formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley”, todo ello bajo la dirección del Presidente de la República.

De igual forma, en acogimiento de los preceptos constitucionales, la Ley 489 de 1998 ha establecido que los ministerios son entidades cuyo destino es “la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen” (Art. 58. ibídem). Ahora bien, entre las funciones concretas asignadas por la Ley a los ministerios, resaltan las contenidas en los numerales 2º, 3º y 6º del artículo 59 de la misma Ley, a saber: “Artículo 59.

Funciones. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales: “2. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones.

“3. Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto. “6. Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que les correspondan y adelantar su ejecución. Del cuadro normativo precedente se deduce que la función de los ministerios en la estructura orgánica nacional es la de ser, bajo la dirección del presidente de la República, la máxima autoridad administrativa en el área correspondientemente asignada y que, en ejercicio de dicha función, los primeros pueden formular y adoptar políticas atinentes a su despacho, pero, además, ejecutar la Ley en el ámbito de su especialidad.

Ahora bien, dado que a los ministerios se les encargan las funciones preestablecidas puede decirse, en conexión con la potestad de reglamentación que les asiste, que éstos organismos tienen una competencia residual de regulación que debe ejercerse de manera subordinada a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pero, tal como se dijo anteriormente, exclusivamente en el área correspondiente a su especialidad.

“En los anteriores términos, no resulta inconstitucional que una ley atribuya, de manera directa, a los Ministros del Despacho, competencias para expedir normas de carácter No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 21 general sobre las materias en ella contenidas, cuando tales normas correspondan a regulaciones de carácter técnico u operativo, dentro de la órbita competencial del respectivo Ministerio, por cuanto, en ese caso, la competencia de regulación tiene el carácter de residual y subordinada respecto de aquella que le corresponde al Presidente de la Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria”15.

(Subrayas fuera del original) En similar sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha referido a la facultad administrativa de los ministerios y demás dependencias administrativas, y no del Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, que conlleva la posibilidad de reglamentar, mediante actos generales, los asuntos que legalmente les corresponda.

Sobre el particular la Corporación ha señalado: “(…) Cuando la ley ordena que determinada materia sea regulada por un Ministerio, con ello quiere dar a entender el legislador que se hace innecesario hacer uso de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, adscrita al Presidente de la República, quien la ejercita con el Ministro o el Director del Departamento Administrativo respectivo.

Sabido es que una cosa es hablar del Gobierno, entendiendo éste como presidente y Ministro o Director del Departamento Administrativo respectivo, conforme lo prevé el inciso 3o. del artículo 115 de la Carta Política, y otra muy diferente es hablar de una función administrativa que le corresponde únicamente al Ministro por mandato de la ley, porque aquí juega papel importante uno de los principios que rigen la actuación administrativa, como es el de la desconcentración de funciones”16.

En este orden, resulta que la potestad reglamentaria está en directa relación con los poderes de orientación política, dirección, estructuración, regulación, diseño y fijación de directrices para el cometido de los fines estatales asignados a la administración; todo esto, dentro del contexto de los principios y parámetros constitucionales y legales respectivos.

Lo anterior significa que la potestad normativa de la administración, como privilegio funcional, es de naturaleza subordinada y dependiente de las normas de carácter superior, lo que implica una sujeción al principio de la legalidad. Es importante mencionar que desde el momento en que surgió esta figura jurídica, ha existido dificultad para definir sus límites materiales frente a la ley; por lo que es importante señalar que en toda materia sometida por el Constituyente a reserva de ley, no se admite normativa reglamentaria que no haya sido tratada 15 Corte Constitucional, Sentencia C-917 de 2002.

M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección I. Sentencia del 26 de febrero de 1998. Exp.- 4500. Ernesto Rafael Ariza. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 22 previamente por el legislador, pues es este el llamado a producirla y, en consecuencia, que la reglamentación de la administración depende directamente del texto legal, habilitándola, directa e intemporalmente, no de manera exclusiva, el Presidente de la República, por la sola presencia y existencia de la ley, para ejercer la potestad reglamentaria que considera oportuna y necesaria con el propósito de cumplir, hacer viable y ejecutorio los postulados de la norma legal.

Así pues, de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional, la potestad reglamentaria constituye un importante y trascendental ejercicio de elaboración material y objetivo de normativa general, tendiente a hacer viable el cumplimiento de la ley, haciendo explícito lo implícito en ella, determinando dentro de los marcos legales circunstancias de tiempo, modo, lugar y demás aspectos técnicos, que en cada caso exige el cumplimiento de la ley17.

De manera concreta, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional han definido un marco conceptual para el estudio y análisis del alcance y límites de la potestad reglamentaria en el derecho colombiano. Así, en cuanto a su alcance general el Consejo de Estado, consideró que “(…) El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política le asigna al Presidente de la República la atribución de “Ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

La potestad reglamentaria es la expresión por excelencia de la función administrativa que ejerce el Presidente de la República. Es una facultad del gobierno para expedir normas generales, impersonales y abstractas para lograr la cumplida ejecución de las leyes. El acto reglamentario tiene su marco general en la ley para proveer la adecuada ejecución de ésta, precisando circunstancias o pormenores no contenidos en ella, por no haber sido regulados o por no ser de carácter sustancial.

Ciertamente es imposible que la ley contenga todos los requisitos y pormenores indispensables para su cabal aplicación. No es posible que la ley tome en consideración 17 Corte Constitucional. Sentencias C-557 y C-606 de 1992 (M.P.: Ciro Angarita Barón), C-228 de 1993 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa), C-022 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz), C-206 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo) y C-216 de 1994 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa), C-539 de 1995 (M.P.: Antonio Barrera Carbonell), C-100 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero), C-138 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo), C-433 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz), C-451 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara) y C-629 de 1996 (M.P.: Carlos Gaviria Díaz), C-028 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero), C-290 (M.P.: Jorge Arango Mejía), C-350 (M.P.: Fabio Morón Díaz), C-428 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa) y C-512 de 1997 (M.P.: Jorge Arango Mejía), C-066 (M.P.: Fabio Morón Díaz y Alfredo Beltrán Sierra), C-302 (M.P.: Carlos Gaviria Díaz), C-372 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo), C-509 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo) y C-579 de 1999 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).

No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 23 los diversos casos particulares que se puedan comprender en determinada materia. La ley sienta los principios generales y el decreto reglamentario los hace operantes o los particulariza para hacer viable la aplicación de la ley.

De consiguiente, so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria mal puede ampliarse el ámbito de aplicación de la ley. El acto reglamentario debe aportar entonces los detalles, los pormenores de ejecución o aplicación de la ley; hace explícito lo implícito en ella; facilita su entendimiento y comprensión. Pero no puede extender su ámbito más allá de la ley.

No es posible que el reglamento contenga normas que le están reservadas al legislador; no pude adicionar la ley, cambiarla, restringirla o recortarla en su esencia o sustancia; tampoco puede deslindar los límites de la potestad reglamentaria porque violaría, además de la ley, la propia constitución”18. Por otra parte, en relación con las acciones precisas de la administración para su desarrollo, esta Corporación ha señalado que la potestad reglamentaria debe “(…) entenderse como la facultad para expedir normas generales, impersonales y abstractas para lograr la cumplida ejecución de las leyes.

De tal manera, el ejercicio de la facultad reglamentaria no puede desconocer el marco general de la ley, pues su ejercicio sólo se justifica en la medida en que, para proveer a la adecuada ejecución de ésta, se requiera precisar circunstancias o pormenores no contenidos en ella, por no haber sido regulados. En efecto, como resulta imposible que la ley contenga todas las previsiones indispensables para su cabal cumplimiento, corresponde al reglamento precisar los pormenores necesarios para la ejecución de la ley, es decir “hacer explícito lo implícito”19.

En cuanto a sus límites, esta Corporación ha indicado que “(…) el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria no puede dictar disposición alguna que viole una ley cualquiera, no sólo la que dice desarrollar o ejecutar sino todas las normas que tengan carácter legislativo (…)”20 y que so pretexto de reglamentar una norma, el decreto reglamentario no puede, en ejercicio de la facultad mencionada, modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley dictando nuevas 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de julio de 1996.

Exp. 854, C.P.: Roberto Suárez Franco. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección I. Sentencia del 21 de julio de 2001. Exp. 6378, C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero. En este sentido, véase también, Sección I, Sentencia del 7 de junio de 2001. Exp. 6067, C.P.: Manuel Santiago Urueta Ayala y Sentencia del 28 de agosto de 1997.

Exp. 4355, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección I, Sentencia del 15 de mayo de 1997. Exp. 4015- 4068, C.P.: Juan Alberto Polo. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 24 disposiciones o suprimiendo las contenidas en las mismas, porque ello no sería reglamentar sino legislar21.

Así las cosas, se puede concluir, en primer lugar, que el alcance de la potestad reglamentaria varía en atención a la extensión de la regulación legal22. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que: “(…) [L]a doctrina y la práctica han demostrado que la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la extensión de la ley.

De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa. ¿Qué factores determinan que ello ocurra? En esencia, la mayoría de las veces, el ejercicio íntegro o precario de la potestad de configuración normativa depende de la voluntad del legislador, es decir, ante la valoración política de la materia a desarrollar, el Congreso de la República bien puede determinar que regula una materia en su integridad, sin dejar margen alguna a la reglamentación o, por el contrario, abstenerse de reglar explícitamente algunos aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente aplicada.

No obstante, esta capacidad del Congreso para determinar la extensión de la regulación de una institución, tiene distintos límites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, somete a estricta reserva legal, entre otras, la regulación de materias tales como impuestos o leyes estatutarias.

Para esta Corporación, es claro que la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley y que recaigan sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338).” 23 Adicionalmente, es pertinente concluir que la potestad reglamentaria exige que el legislador previamente expida una regulación básica o “materialidad legislativa”24, con base en la cual el Gobierno promulgue la reglamentación correspondiente;

“si el legislador no define ese presupuesto normativo básico estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido legal por reglamentar”25. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III.

Auto del 2 de febrero de 2005. Exp. 28615, C.P.: Alier Eduardo Hernández. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de agosto 21 de 2008, Exp.: 0294-04 y 0295-04, C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2004. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 24 Corte Constitucional, Sentencia C-474 de 2003.

M.P.: Eduardo Montealegre Lynnet. 25 Corte Constitucional, Sentencia C-290 de 1997. M.P.: Jorge Arango Mejía. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 25 Bajo estas consideraciones, se tiene que la potestad reglamentaria no es absoluta, sus límites están determinados en la Constitución y la ley y, en consecuencia, el Ejecutivo no puede alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley, “ni puede reglamentar leyes que no ejecuta la administración, como tampoco puede desarrollar aquellas materias cuyo contenido está reservado al legislador”26.

En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que la potestad reglamentaria se encuentra limitada por dos criterios, a saber: la competencia y la necesidad27. El primero se refiere a la extensión de la regulación que el Legislador defiere al Ejecutivo “de manera que le está prohibido, socapa de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo”28.

En relación con la necesidad del ejercicio de la potestad reglamentaria, ésta se funda en el carácter genérico de la ley. Así, si la regulación legal agota el objeto o materia regulada, la intervención del Ejecutivo no deviene indispensable29. En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación estableció que: “Los límites del poder reglamentario de la Ley, los señala la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado; si los ordenamientos expedidos por el Congreso, suministran todos los elementos necesarios para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Pero, si en ella faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulación de esos detalles”.30 Así mismo, para la Sala resulta oportuno señalar como la reserva de ley constituye un límite a la potestad reglamentaria. En relación con este tema, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en primer lugar, se “hace referencia a la prohibición general de que puedan establecerse restricciones a los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley”31. 26 Corte Constitucional, Sentencia C-028 de 1997.

M.P.: Alfredo Martínez Caballero. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2010, Exp.: 36054, C.P.: Enrique Gil Botero. 28 Ibídem. 29 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de Septiembre 5 de 1997, Exp.: 8308. C. P.: Germán Ayala Mantilla y Sección Cuarta, Sentencia de mayo 5 de 2003.

Exp.: 13212 C. P.: Ligia López Díaz. 30 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de agosto de 2008, Exp. 0294-04 y 0295-04, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 31 Corte Constitucional, Sentencia C-1262 de 2005. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 26 No obstante, la expresión “reserva de ley” también se utiliza como sinónimo de “principio de legalidad” o de “cláusula general de competencia del Congreso”, a partir de lo cual “todos los temas pueden ser regulados por el órgano legislativo mediante ley y que la actividad de la administración, a través de su potestad reglamentaria, debe estar fundada en la Constitución cuando se trate de disposiciones constitucionales con eficacia directa, o en la ley”32.

Igualmente, la reserva de ley define aquellos eventos en los que el constituyente insta al legislador a regular determinadas materias debido a su trascendencia33. El efecto de la reserva de ley se traduce en “la obligación de que las prescripciones normativas que regulen materias propias de esa técnica consten en disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal”34, lo cual implica que tales materias únicamente pueden ser reguladas por el Ejecutivo por razón de una ley de facultades extraordinarias o de decretos legislativos de estados de excepción, pero nunca a través de la potestad reglamentaria del Gobierno35: “La técnica de reserva de ley se refiere a la exigencia, dentro del ordenamiento jurídico, que ciertas materias se regulen necesariamente mediante normas con fuerza de ley.

Dicho de otra manera, los asuntos reservados a las normas legislativas, no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios ni resoluciones. … todos los preceptos constitucionales en los que existe reserva de ley imponen la obligación que los aspectos principales, centrales y esenciales de la materia objeto de reserva estén contenidos (regulados) en una norma de rango legal.

Es decir, en la ley en cualquiera de las variantes que pueden darse en el Congreso de la República, decretos leyes, o decretos legislativos. Las materias que son objeto de reserva de ley pueden ser ‘delegadas’ mediante ley de facultades extraordinarias al Ejecutivo para que sea éste quien regule la materia mediante decretos leyes. Pero las materias objeto de reserva de ley no pueden ser ‘deslegalizadas’, esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del artículo 189.11 de la Constitución”36.

Así las cosas, el Legislador puede delimitar una materia y permitir que se desarrolle y concrete mediante actos administrativos, siempre y cuando no se trate de asuntos amparados con reserva legal37. 32 Ibídem. 33 Ibídem. 34 Cita en la cita: “Las normas con rango de ley en nuestro ordenamiento jurídico son: la leyes expedidas por el Congreso en cualquiera de sus modalidades (arts 150, 151 y 152 C.N), los decretos con fuerza de ley expedidos por el Ejecutivo con fundamento, tanto en normas constitucionales (por ejemplo arts. 212, 213 y 215 C.N), como en las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso (art 150.10 C.N) y demás decretos leyes, tales como los que se dictan en virtud del artículo 241 de la Constitución, entre otros.” 35 Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2009.

M.P.: Nilson Pinilla Pinilla. 36 Corte Constitucional, Sentencia C-1265 de 2005. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. 37 Corte Constitucional, Sentencias C-570 de 1997. M.P.: Carlos Gaviria Díaz y C-1191 de 2001, M.P.: Rodrigo Uprimny Yeyes. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 27 3.2 La potestad reglamentaria en cabeza de los Ministerios.

De acuerdo con lo dicho anteriormente, la potestad reglamentaria no solo radica en cabeza del Presidente de la República, por lo que puede ser trasladada o reconocida a otros organismos de la administración, a través de la expedición de actos generales para cumplir o hacer cumplir la ley. Así lo ha señalado el Consejo de Estado: “(…) El Presidente de la República es, sin duda, el titular constitucional de la potestad reglamentaria, pero ello no obsta para que, dentro de su ámbito de competencia y nivel de subordinación jerárquica y normativa, las demás autoridades administrativas adopten medidas de carácter general a fin cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores relativas a los asuntos a su cargo.

Las autoridades administrativas, como lo ha precisado esta Corporación, están investidas de las facultades o potestades propias de la administración, dentro de las cuales está justamente la reglamentaria, de allí que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad administrativa, en lo que concierna a los asuntos a su cargo”38.

De esta manera es importante señalar que el artículo 208 de la Constitución Política, prevé que los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración y les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. Para atender dicho mandato Constitucional, el legislador, a través de la Ley 489 de 1998 (artículo 58), dispuso que los ministerios y los departamentos administrativos, tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen.

En este orden, se le asignaron a los ministerios y los departamentos administrativos, entre otras las siguientes funciones: i) Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con 38 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección II, Sentencia del 19 de agosto de 2004. exp. 2473-1, C.P.: Alberto Arango Mantilla.

No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 28 tales atribuciones; ii) Cumplir con las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto.

De acuerdo con lo mencionado, se deduce que la función de los ministerios en la estructura orgánica nacional es la de ser la máxima autoridad administrativa en el área correspondientemente asignada y que, en ejercicio de dicha función pueden formular y adoptar políticas atinentes a su despacho, pero, además, ejecutar la Ley en el ámbito de su especialidad, bajo la dirección del Presidente de la República.

Ahora bien, dado que a los ministerios se les encargan las funciones preestablecidas, puede decirse, en conexión con la potestad de reglamentación que les asiste, que estos organismos tienen una competencia residual de regulación que debe ejercerse de manera subordinada a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pero, tal como se dijo anteriormente, exclusivamente en el área correspondiente.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) Se tiene entonces que los Ministros pueden ejercer competencias de regulación de carácter netamente administrativo, dentro del ámbito de sus funciones y subordinadas, en todo caso, a los reglamentos que el Presidente de la República haya expedido para la cumplida ejecución de las leyes.

Cuando de manera general la ley atribuye a un Ministerio funciones para expedir reglamentos, debe entenderse, por una parte, que ellas constituyen simplemente una manera de atribuir competencia en razón de la materia. Esto es, para los efectos previstos en la ley, el Gobierno se conforma con la participación del Ministro al que se le ha atribuido la competencia. En segundo lugar, es claro que en la órbita propia de las funciones de cada Ministerio y con subordinación tanto a las directrices del Presidente como a los reglamentos que éste, en ejercicio de la Potestad Reglamentaria, haya expedido, pueden también los Ministros expedir reglamentos.

Pero en ningún caso éstos pueden desplazar a la competencia reglamentaria del Presidente de la República, frente a la cual tienen un carácter residual y subordinado. Debe tenerse en cuenta que los Ministerios son órganos dependientes cuya competencias generales están previstas en la ley. La manera como están regulados en la Constitución claramente indica su subordinación al Presidente de la República, de tal modo que no tienen competencias autónomas.

Todas las que se les atribuyan deben ejercerlas bajo la dirección del Presidente de la República. En los anteriores términos, no resulta inconstitucional que una ley atribuya, de manera directa, a los Ministros del Despacho, competencias para expedir normas de carácter general sobre las materias en ella contenidas, cuando tales normas correspondan a regulaciones de carácter técnico u operativo, dentro de la orbita competencial del respectivo Ministerio, por cuanto, en ese caso, la competencia de regulación tiene el No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 29 carácter de residual y subordinada respecto de aquella que le corresponde al Presidente de la Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria (…)”39 En síntesis, los ministerios para cumplir con los mandatos constitucionales y legales, tendientes a ejecutar los planes gubernamentales, cuentan con facultad reglamentaria que le permite regular determinados aspectos previstos en el ordenamiento jurídico para el funcionamiento de la administración pública. 3.3 La competencia del Ministerio de Educación Nacional para regular el servicio de educación. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 de la Constitución Política, la educación es un servicio público, con función social y corresponde al Estado regular y ejercer su suprema inspección y vigilancia, con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos, que permita garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

Así pues, le compete a la Nación y a las entidades territoriales participar activamente en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley. En virtud de lo anterior, el legislador expidió la Ley 115 de 1994, mediante la cual se señalaron las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación, acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad; teniendo en cuenta para ello, los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, fundados en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público.

Dicha ley define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a 39 Corte Constitucional, Sentencia C- 805 de 1 de agosto de 2001, M.P Rodrígo Escobar Gil No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 30 campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

Es importante señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 115 de 1994, le corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular la educación como un servicio público con función social, conforme con los artículos 150, numerales 19 y 23, y 365 de la Constitución Política.

Asimismo, el artículo 147 de la referida ley, dispone que la Nación y las entidades territoriales ejercerán la dirección y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución Política, la Ley 60 de 1993, la presente ley y las demás que expida el Congreso Nacional. De igual manera, la Ley 115 de 1994, establece las funciones del Ministerio de Educación Nacional, para la prestación adecuada del servicio público educativo, destacando entre otras las siguientes: “(…)

ARTICULO 148. Funciones del Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional, en cuanto al servicio público educativo, tiene las siguientes funciones: 1. De Política y Planeación: a) Formular las políticas, establecer las metas y aprobar los planes de desarrollo del sector a corto, mediano y largo plazo, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política; b) Diseñar los lineamientos generales de los procesos curriculares;

(…) 2. De Inspección y Vigilancia: a) Velar por el cumplimiento de la ley y de los reglamentos sobre educación; b) Asesorar y apoyar a los departamentos, a los distritos y a los municipios en el desarrollo de los procesos curriculares pedagógicos; c) Evaluar en forma permanente la prestación del servicio educativo; (…) e) Cumplir y hacer cumplir lo establecido por el Escalafón Nacional Docente y por el Estatuto Docente, de acuerdo con lo establecido en la presente ley. 3.

De Administración: a) Dirigir la actividad administrativa en el sector educativo y ejecutar la ley; b) Coordinar a través de las Secretarías de Educación, o de los organismos que hagan sus veces, la ejecución de los planes de desarrollo educativo en los departamentos, distritos y municipios; (…) No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 31 d) Coordinar todas las acciones educativas del Estado y de quienes presten el servicio público en todo el territorio nacional. 4.

Normativas: a) Fijar criterios técnicos para la aprobación de las plantas de personal del servicio educativo estatal por parte de las entidades territoriales; b) Fijar los criterios técnicos para el diseño de la canasta educativa; c) Establecer los criterios para la actualización y el perfeccionamiento del personal docente y administrativo; d) Fijar los criterios técnicos para los concursos de selección, vinculación, ascenso y traslado del personal docente y directivo docente que deberán realizarse en cada uno de los departamentos y distritos, de conformidad con el Estatuto Docente y la presente ley;

(…) f) Preparar los actos administrativos y los contratos del Ministerio de Educación Nacional, y g) Elaborar y presentar al Congreso de la República proyectos de ley que permitan mejorar la legislación educativa (…)” Así las cosas, resulta que la mencionada ley le asigna una serie de competencias al Ministerio de Educación Nacional para la administración y control del servicio de educación. En consonancia con lo anterior, el legislador con posterioridad, expidió la Ley 715 de 200140, en cuyo artículo 5° se advierte que se le asignaron competencias especiales a la nación en materia de educación, señalando expresamente, que: “Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural: 5.1.

Formular las políticas y objetivos de desarrollo para el sector educativo y dictar normas para la organización y prestación del servicio. 5.2. Regular la prestación de los servicios educativos estatales y no estatales (…), 5.6. Definir, diseñar y establecer instrumentos y mecanismos para la calidad de la educación. (…), 5.8. Definir, y establecer las reglas y mecanismos generales para la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente.” (Negrilla fuera de texto).

En este orden de ideas, se colige que el Ministerio de Educación Nacional cuenta con potestades legales para expedir directrices o instrucciones tendientes a reglamentar la prestación el servicio de educación en los establecimientos educativos oficiales y privados, relacionados con la calidad del servicio, la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente, a través de 40 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud” No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 32 actos administrativos que permitan garantizar el funcionamiento y la óptima prestación del servicio, en coordinación con los entes territoriales, dentro del marco constitucional y legal existente. 3.4 El régimen de la carrera docente La jurisprudencia constitucional41, en relación con la carrera docente, precisó que el Decreto 2277 de 1979, organizó la prestación del servicio público esencial de la educación, a través de la creación de un estatuto para el ejercicio de la profesión docente.

Dicho estatuto, además de contemplar las condiciones generales para ejercer la docencia, distinguió entre educadores oficiales y no oficiales, y creó el denominado Escalafón Nacional Docente, el cual conforme con el artículo 8° del citado Decreto, se entendió como el sistema de clasificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica, experiencia docente y méritos reconocidos.

De igual manera, la Corte resaltó que, dada su cobertura y alcance general, el Escalafón Nacional Docente se previó para toda modalidad de educadores, independiente de la institución educativa a la cual prestaran sus servicios42. Lo anterior, fue expresamente reconocido en los artículos 3° y 4° del Decreto 2277 de 1979, en los siguientes términos: “Artículo 3º.

Educadores Oficiales. Los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este Decreto. Artículo 4°. Educadores no oficiales.

A los educadores no oficiales le serán aplicables las normas de este Decreto sobre escalafón nacional docente, capacitación y asimilaciones. En los demás aspectos del ejercicio de la profesión, dichos educadores se regirán por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, los pactos y convenciones colectivas y los reglamentos internos, según el caso”43.

(Subrayado por fuera del texto original). En consecuencia, el Escalafón Nacional Docente se estableció como un sistema de clasificación de los educadores para toda modalidad de docentes, ya sean éstos del sector oficial o del no oficial. Sin embargo, en cuanto al primer grupo de educadores, la inscripción en el Escalafón se convirtió en condición sine que non 41 Corte Constitucional, Sentencia C-1169 de 2004, M:P. Rodrigo Escobar Gil 42 Decreto 2277 de 1979, art. 8°. 43 Disposición declarada exequible mediante sentencia C-673 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 33 para habilitar a dichos profesionales en el acceso, permanencia y retiro de la carrera docente44. Ahora bien, un análisis sistemático de los artículos 27 y subsiguientes del Decreto 2277 de 1979, permite concluir que, para ingresar a la carrera docente en el sector oficial, se exigió no sólo la inscripción en el Escalafón Nacional Docente, sino también la superación de las etapas en los procesos de selección o concurso, el nombramiento en propiedad y la toma de posesión del cargo45.

Esto significa que el profesional en la educación del sector oficial, que no acreditara el cumplimiento de los anteriores requisitos, no podía acceder a la carrera docente, aun cuando se encontrara inscrito en el Escalafón Nacional. En este orden de ideas, se concibió a la carrera docente como el régimen legal de estabilidad, ascenso y permanencia en el sector oficial de la educación, a través del mérito y la profesionalización de los educadores inscritos en el Escalafón Nacional Docente.

Al respecto, disponía el artículo 26 del Decreto 2277 de 1979: “La carrera docente es el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector oficial, garantiza la estabilidad de dichos educadores en el empleo, les otorga el derecho a la profesionalización, actualización y capacitación permanente, establece el número de grados del escalafón docente y regula las condiciones de inscripción, ascenso y permanencia dentro del mismo, así como la promoción a los cargos directivos del carácter docente”.

A pesar de que el Decreto 2277 de 1979 tenía como objetivo el desarrollo de la educación en el sector oficial a través de los beneficios y garantías de la carrera docente, algunas disposiciones legales, proferidas con posterioridad, permitieron la prestación de dicho servicio público por intermedio de educadores vinculados mediante contratos de prestación de servicios.

Sin embargo, hacia el año de 1993, y, puntualmente, en el artículo 6° de la Ley 60 del mismo año, se ordenó perentoriamente la sujeción de la educación oficial al sistema de carrera previsto 44 Al respecto, el inciso 2° del artículo 8° del Decreto 2277 de 1979, dispuso que: “La inscripción en dicho Escalafón habilita al educador para ejercer los cargos de la Carrera Docente”.

De igual manera, los artículos 27 y 28, determinaron: “Artículo 27. Gozarán de los derechos y garantías de la carrera docente los educadores oficiales que estén inscritos en el Escalafón Docente, sean designados para un cargo docente en propiedad y tomen posesión del mismo”. “Artículo 28. El educador escalafonado al servicio oficial no podrá ser suspendido o destituido del cargo, sin antes haber sido suspendido o excluido del escalafón ( )”.

(Subrayado por fuera del texto original). 45 Reitérese, al respecto, lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2277 de 1979, conforme al cual: “Gozarán de los derechos y garantías de la carrera docente los educadores oficiales que estén inscritos en el Escalafón Docente, sean designados para un cargo docente en propiedad y tomen posesión del mismo”.

(Subrayado por fuera del texto original). No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 34 en el artículo 125 de la Constitución Política y, por ende, la eliminación paulatina de los contratos de prestación de servicios vigentes. Posteriormente, se expidió el Acto Legislativo N° 01 de 2001, a través del cual se modificó el artículo 357 de la Constitución, en el sentido de crear el Sistema General de Participaciones, lo cual condujo a la necesidad de realizar algunos ajustes normativos en las disposiciones preexistentes en materia de educación, entre ellas, las referentes al régimen de carrera para el personal docente; pues así lo exigía la nueva distribución de competencias y recursos públicos para la prestación de dicho servicio por parte de las distintas autoridades del Estado.

Con el propósito de adecuar las modificaciones realizadas por el Acto Legislativo No. 01 de 2001, al servicio público de la educación, el Congreso mediante la Ley 715 de 2001, revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para crear un nuevo régimen de carrera docente y administrativo destinado a derogar el previsto en el Decreto 2277 de 1979, cuya denominación legal sería Estatuto de Profesionalización Docente46.

Con fundamento en las citadas facultades extraordinarias, se expidió el Decreto- Ley 1278 de 2002, mediante el cual se creó el nuevo Estatuto de Profesionalización Docente, aplicable a aquellos docentes vinculados después de la vigencia de la Ley 715 de 2001. Así pues, el artículo 16 del mencionado Decreto 1278 de 2002, dispone que la carrera docente es el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión 46 Así las cosas, a través del artículo 111.2 de la Ley 715 de 2001 (Ley Habilitante), se dispuso que: “Se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los recursos.

El nuevo régimen de carrera docente y administrativa se denominará Estatuto de Profesionalización Docente y tomará en cuenta entre otros los siguientes criterios: 1. Mejor salario de ingreso a la carrera docente. 2. Requisitos de ingreso. 3. Escala salarial única nacional y grados de escalafón. 4. Incentivos a mejoramiento profesional, desempeño en el aula, ubicación en zonas rurales apartadas, áreas de especialización. 5.

Mecanismos de evaluación, capacitación, permanencia, ascensos y exclusión de la carrera. 6. Oportunidades de mejoramiento académico profesional de los docentes. 7. Asimilación voluntaria de los actuales docentes y directivos docentes contemplados en el Decreto-Ley 2277 de 1979. Para la preparación del proyecto de Estatuto Profesionalización Docente, el Ministerio de Educación Nacional conformará un grupo de trabajo integrado por dos representantes del Honorable Congreso de la República, dos representantes de la Federación Colombiana de Educadores, dos expertos designados por el señor Presidente de la República, y el Ministro de Educación Nacional, quien presidirá el grupo.

Elegido un nuevo Presidente de la República, éste designará a una persona para que integre dicho grupo de trabajo”. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 35 docente en el sector estatal. Se basa en el carácter profesional de los educadores; depende de la idoneidad en el desempeño de su gestión y de las competencias demostradas; garantiza la igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto; y considera el mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el Escalafón. Así pues, en el nuevo Estatuto de Profesionalización Docente, se estableció expresamente que gozaran de los derechos y garantías de la carrera docente los educadores estatales que sean seleccionados mediante, concurso, superen satisfactoriamente el periodo de prueba, y sean inscritos en el Escalafón Docente.

(Artículo 18). De esta manera, se en dicha normativa se definió el Escalafón Docente como un “sistema de clasificación de los docentes estatales de acuerdo con su formación académica, experiencia, responsabilidad, desempeño y competencias, constituyendo los distintos grados y niveles que puedan ir alcanzando durante su vida laboral y que garantizan la permanencia en la carrera docente con base en la idoneidad demostrada en su labor y permitiendo asignar el correspondiente salario profesional.

La idoneidad encierra el conjunto de conocimientos, habilidades, actitudes, aptitudes, rendimiento y valores que se consideran imprescindibles para el desempeño de la función docente. (…)” (artículo 19). Por su parte, el inciso segundo del artículo 23 del Decreto Ley 1278 de 2002 señaló que: “Los ascensos en el Escalafón y la reubicación en un nivel salarial superior procederán cuando la entidad territorial certificada convoque a evaluación de competencias y se obtenga el puntaje establecido en el artículo 36 de este decreto.

Dicha convocatoria establecerá el monto de la disponibilidad presupuestal para efectos de ascenso y reubicación salarial. No podrán realizarse ascensos y reubicación que superen dicha disponibilidad. (…)”. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la capacitación e idoneidad profesional del educador son elementos determinantes para el ingreso a la carrera y la permanencia y/o ascenso en el Escalafón Docente, pues los mismos revelan las competencias y aptitudes del servidor para el ejercicio del cargo, los cuales son necesarios para que la función que cumplan sea acorde con las No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 36 finalidades que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios del Estado. 4.

El caso concreto Los señores José Leonardo Ospina Agudelo y Pedro Juan Montoya Gallego, solicitaron la nulidad del Decreto 1757 de 1° de septiembre de 2015, proferido por el Gobierno Nacional, a través de del Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque consideran que el referido acto administrativo se expidió con desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse, al no aplicar el principio de igualdad previsto en la Constitución y los artículos 16, 35 y 36 del Decreto Ley 1278 de 2002 y los artículos 2, 9, 12 y 13 del Decreto 2715 de 2009.

Agregó que el Gobierno Nacional incurrió en un exceso de la potestad reglamentaria, al determinar que la evaluación diagnóstica-formativa se aplicaría a los educadores que entre los años 2010 y 2014 no lograron el ascenso de grado o la reubicación en un nivel salarial superior. Por su parte, los Ministerio de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público, se opusieron a las pretensiones de la demanda, argumentando que i) el acto acusado fue expedido en ejercicio de las facultades que le otorga la constitución y la ley al Gobierno Nacional; ii) el decreto cuestionado reglamenta la evaluación de competencias de que trata el artículo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, teniendo en cuenta los parámetros definidos en el mencionado decreto y en el Decreto 2715 de 2009; iii) la norma demandada no impide, ni restringe al personal docente que de forma autónoma desee realizar la evaluación y; iv) el decreto demandado no vulnera los derechos de docentes sindicalizados, dado que respetó el acuerdo suscrito entre FECODE y el Gobierno Nacional el 7 de mayo de 2015. 4.1 Las evaluaciones aplicadas a los docentes De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 1278 de 2002, el ejercicio de la carrera docente está ligado a la evaluación permanente del No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 37 educador, lo cual comprenderá al menos la preparación profesional, el compromiso y competencias, la aplicación al trabajo y medirá, de manera objetiva, la responsabilidad profesional y funcional; la formación o perfeccionamiento alcanzado; la calidad de desempeño; la capacidad para alcanzar los logros, los estándares o los resultados de sus estudiantes, y los méritos excepcionales47.

En este sentido, los profesionales de la educación son personalmente responsables de su desempeño en la labor correspondiente y, en tal virtud, deberán someterse a los procesos de evaluación de su labor, con el fin de garantizar la calidad en la prestación del servicio. El referido artículo 266, también destaca que la evaluación tiene por objeto verificar que, en el desempeño de sus funciones, los servidores docentes y directivos mantienen niveles de idoneidad, calidad y eficiencia que justifican la permanencia en el cargo, los ascensos en el Escalafón y las reubicaciones en los niveles salariales dentro del mismo grado.

El parágrafo de la mencionada norma faculta, expresamente, al Gobierno Nacional para reglamentar el sistema de evaluación de los docentes y directivos docentes, para cada grado y nivel salarial, teniendo en cuenta los criterios y parámetros establecidos en el Decreto 1278 de 2002. Por su parte el artículo 27 del Decreto 1278 de 2002, establece tres tipos de evaluación a los que serán sometidos permanentemente los docentes en el ejercicio de su profesión, esto es: a) Evaluación de período de prueba48; b) 47 Decreto Ley 1278 de 2002 artículo 30.

Alcance de la Evaluación 48 ARTÍCULO 31. Evaluación de período de prueba. Al término de cada año académico se realizará una evaluación de período de prueba, que comprenderá desempeño y competencias específicas, y a la cual deberán someterse los docentes y directivos docentes que se hayan vinculado durante dicho año, siempre y cuando hayan estado sirviendo el cargo por un período no menor a los cuatro (4) meses durante el respectivo año; de lo contrario, deberán esperar hasta el año académico siguiente.

Los docentes y directivos docentes que obtengan una calificación igual o superior al sesenta por ciento (60%) en la evaluación de desempeño y de competencias del período de prueba, la cual se considera satisfactoria, serán inscritos en el Escalafón Docente, en el grado que les corresponda de acuerdo con los títulos académicos que acrediten, según lo dispuesto en el artículo 21 de este decreto.

Los docentes que obtengan una calificación inferior al sesenta por ciento (60%) en la evaluación de desempeño o en competencias, serán retirados del servicio. Los directivos docentes que obtengan una calificación inferior al sesenta por ciento (60%) en des empeño o en competencias en la evaluación del período de prueba, si se encontraban inscritos en el Escalafón Docente, serán regresados a la docencia una vez exista vacante.

Si no se encontraban inscritos, serán retirados del servicio. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 38 Evaluación ordinaria periódica de desempeño anual49; y c) Evaluación de Competencias. En relación con los objetivos de la evaluación docente, el artículo 28 del Decreto 1278 de 2002, define los siguientes: “a. Estimular el compromiso del educador con su desarrollo profesional, su rendimiento y la capacitación continua, en búsqueda del mejoramiento de la calidad de la educación. b. Conocer los méritos de los docentes y directivos docentes y comprobar la calidad de su actuación frente al estudiantado y a la comunidad, en lo atinente al desempeño de sus funciones. c. Medir la actualización pedagógica y los conocimientos específicos, con el fin de detectar necesidades de capacitación y recomendar métodos que mejoren el rendimiento en su desempeño. d. Estimular el buen desempeño en el ejercicio de la función docente mediante el reconocimiento de estímulos o incentivos. e. Establecer sobre bases objetivas cuáles docentes y directivos docentes deben permanecer en el mismo grado y nivel salarial o ser ascendidos, reubicados en el nivel salarial siguiente, o separados del servicio, por no alcanzar los niveles mínimos de calidad exigidos para el desempeño de las funciones a su cargo.

(…)”. Ahora bien, es importante resaltar que el Decreto 1278 de 2002 en su artículo 29, define los principios a los que deben sujetarse las evaluaciones que se realicen a los docentes. Al respecto, la disposición describe lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO 29. Principios de la evaluación. Las distintas evaluaciones se sujetarán a los siguientes principios: a. Objetividad: prescindencia de criterios subjetivos en las calificaciones asignadas. b. Confiabilidad: validez de los instrumentos en función de los objetivos de la evaluación. c. Universalidad: Analogía de los criterios de evaluación para funciones equivalentes, sin perjuicio de resguardar las especificidades correspondientes. d. Pertinencia: distribución razonable de las calificaciones en diferentes posiciones que permitan distinguir adecuadamente desempeños inferiores, medios y superiores. e. Transparencia: amplio conocimiento por parte de los docentes evaluados de los instrumentos, criterios y procedimientos de evaluación. Parágrafo.

Quien sin justa causa no se presente a una evaluación de período de prueba será retirado del servicio, a menos que provenga del servicio docente estatal, en cuyo caso será reubicado en la docencia y devengará el salario que corresponda a dicho cargo, de acuerdo con el grado y nivel salarial que poseía. 49 ARTÍCULO 32. Evaluación de desempeño. Entiéndese por evaluación de desempeño la ponderación del grado de cumplimiento de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo que desempeña el docente odirectivo y al logro de los resultados.

Será realizada al terminar cada año escolar a los docentes o directivos que hayan servido en el establecimiento por un término superior a tres (3) meses durante el respectivo año académico. El responsable es el rector o director de la institución y el superior jerárquico para el caso de los rectores o directores. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 39 f. Participación: En el proceso de evaluación de desempeño participarán distintos actores incluyendo las autoridades educativas, los superiores, los colegas, el consejo directivo, los padres de familia y los estudiantes. g. Concurrencia: La evaluación del desempeño de los educadores concurrirá con el resultado de logros de los alumnos, y en el caso de los directivos concurrirá con los resultados de la institución. (…)”.

Con relación a las evaluaciones docentes, la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del artículo 26, de los incisos tercero y cuarto del artículo 31, del inciso segundo del artículo 32, del inciso segundo del artículo 35, el numeral primero del artículo 36 y el literal d) del artículo 63 del Decreto Ley 1278 de 2002; mediante sentencia C-734 de 2003, declaró la exequibilidad de los textos normativos demandados, al considerar que “no existe desproporción o irracionalidad en que para garantizar los fines constitucionales del servicio educativo se efectué una evaluación luego del período de prueba, que a quien ha sido inscrito y escalafonado en la carrera se le evalúe cada año, o que a quien pretende ascender o ser reubicado en un nivel salarial superior se le someta a una evaluación de competencias que permita la selección por mérito de los mejores candidatos”.

Al respecto, la Corte desarrolló las siguientes consideraciones: “(…) Al respecto la Corte constata que las normas establecidas en el capítulo IV del Decreto 1278 de 2002 sobre evaluación de los decentes desarrollan los mandatos superiores que orientan la carrera administrativa para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado en materia educativa (arts. 2, 67 y 68 C.P) y la eficiente prestación del servicio público de educación que como lo señala la Constitución debe estar a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica (art. 68 C.P.).

La evaluación, como se explicó en los apartes preliminares de este acápite, no puede considerarse como contrapuesta al derecho a la estabilidad de los docentes sino como el presupuesto necesario para que se garantice la calidad, la profesionalización y la dignificación de su actividad llamada a cumplir una función social de vital importancia (art. 67 C.P.).

Como también ya se anotó, la Constitución señala, dentro de las causales de retiro de la carrera administrativa, la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y deja en manos del legislador la posibilidad de establecer otras causales en función del cumplimiento de dichos mandatos y objetivos superiores. Por ello no puede considerarse como lo hace el actor que los derechos de carrera y en particular el derecho a la estabilidad impida al Estado la realización de evaluaciones periódicas que permitan calificar el desempeño de los docentes y mucho menos que el legislador no pueda establecer mecanismos para determinar los méritos y calidades de quienes se encuentran en período de prueba o de quienes pretenden ascender en el escalafón de la carrera docente.

Ahora bien, conforme a los principios constitucionales enunciados, va de suyo que en las evaluaciones legalmente previstas la autoridad correspondiente deberá reflejar el peso prioritario y preponderante que tienen los criterios y factores objetivos, previstos en el propio decreto 1278 de 2002, sobre los meramente subjetivos de evaluación. (…)” No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 40 Para el caso concreto, se debe precisar que uno de los tipos de valoración docente establecidas en el Decreto Ley 1278 de 2002, es la evaluación de competencias regulada en el artículo 35 y en el numeral 2° del artículo 36, en cuyo tenor literal indica lo siguiente: “ARTÍCULO 35.

Evaluación de competencias. La competencia es una característica subyacente en una persona causalmente relacionada con su desempeño y actuación exitosa en un puesto de trabajo. La evaluación de competencias será realizada cada vez que la correspondiente entidad territorial lo considere conveniente, pero sin que en ningún caso transcurra un término superior a seis (6) años entre una y otra.

Se hará con carácter voluntario para los docentes y directivos docentes inscritos en el Escalafón Docente que pretendan ascender de grado en el Escalafón o cambiar de nivel en un mismo grado. Se hará por grados en el escalafón y por cargos directivos docentes. Debe permitir la valoración de por lo menos los siguientes aspectos: competencias de logro y acción; competencias de ayuda y servicio; competencias de influencia; competencias de liderazgo y dirección; competencias cognitivas; y competencias de eficacia personal.

Parágrafo. El Ministerio de Educación Nacional será responsable del diseño de las pruebas de evaluación de competencias y definirá los procedimientos para su aplicación, lo cual podrá hacerse a través de cualquier entidad pública o privada que considere idónea.

ARTÍCULO 36. Resultados y consecuencias de las evaluaciones de desempeño y de competencias. Las evaluaciones de desempeño y de competencias tendrán las siguientes consecuencias según sus resultados: (…) 2. Evaluación de competencias: Serán candidatos a ser reubicados en un nivel salarial superior, o a ascender en el escalafón docente, si reúnen los requisitos para ello, quienes obtengan más de 80% en la evaluación de competencias.

Para las reubicaciones y ascensos se procederá en estricto orden de puntaje hasta el monto de las disponibilidades presupuestales anuales. Parágrafo. Las evaluaciones de desempeño son susceptibles de los recursos de reposición y apelación, los cuales deben ser resueltos dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su presentación, por el inmediato superior y por el superior jerárquico respectivamente.

(…)”. De los textos transcritos se advierten los siguientes presupuestos: • La evaluación de competencias corresponde a una valoración del desempeño del docente en el puesto de trabajo, como miras a examinar sus capacidades e idoneidad en el ejercicio del cargo. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 41 • Se realizará cada vez que la entidad territorial lo considere conveniente, sin que en ningún caso transcurra un tiempo superior a 6 años entre una y otra evaluación. • La valoración tiene un carácter voluntario para los docentes y directivos inscritos en el Escalafón Docente que pretendan ascender de grado en el Escalafón o cambiar de nivel en un mismo grado. • Se realizará por grados en el Escalafón y por cargos directivos docentes. • Debe permitir la valoración por lo menos de los siguientes aspectos: competencias de logro y acción; competencias de ayuda y servicio; competencias de influencia; competencias de liderazgo y dirección; competencias cognitivas; y competencias de eficacia personal. • Para aprobar la evaluación de competencias se debe obtener un puntaje equivalente al 80%. • El ascenso y la reubicación salarial en el Escalafón Docente procede, cuando el docente cumpla con el puntaje exigido en la evaluación de competencias y acredite el respectivo título académico, la experiencia exigida y el tipo de nombramiento de que trata el artículo 21 del Decreto Ley 1278 de 2002. • Para las reubicaciones y ascensos se procederá en estricto orden de puntaje hasta el monto de las disponibilidades presupuestales anuales.

Los anteriores presupuestos, fueron la base jurídica para que el Gobierno Nacional reglamentara la evaluación de competencias prevista en los artículos 26 y 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, a través del Decreto 2715 de 21 de julio de 200950, en cuyo contenido se definieron aspectos relacionados con: i) conceptos generales (los requisitos para ascender y ser reubicado, las características de los nombramientos, el tiempo de servicio y evaluaciones de desempeño), ii) responsabilidades ( competencias de las entidades y docentes), iii) el proceso de evaluación de competencias, iv) reubicación de nivel salarial 50 “Por el cual se reglamenta la evaluación de competencias de los docentes y directivos docentes regidos por el Decreto- ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones” No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 42 dentro del mismo grado y ascensos de grado en el Escalafón Docente (conceptos y procedimiento). 4.2 Análisis de los cargos contra el Decreto 1757 de 2015.

Con fundamento en la reglamentación expedida con el Decreto 2715 de 2009, el Ministerio de Educación Nacional creó el proyecto estratégico “Mejoramiento de la Calidad para la Educación Preescolar, Básica y Media” y dentro de los programas que incluyó, se encuentra el del sistema de aseguramiento de la calidad para la educación preescolar, básica y media, lo cual le permitió iniciar los procesos de evaluación de competencias de los docentes en el año 2010, con pruebas de tipo papel y lápiz.

En el mes de julio de 2014, el Ministerio de Educación Nacional, a través de la Dirección de Calidad Preescolar, Básica y Media Subdirección de Referentes y Evaluación de la Calidad Educativa; expidió el informe de Resultados de la Evaluación de Competencias para el Ascenso o la Reubicación de Nivel Salarial en el Escalafón de Docentes y Directivos Docentes Regidos por el Decreto Ley 1278 de 200251, en el que consta la cantidad de educadores que voluntariamente participaron en la evaluación de competencias y el porcentaje de maestros que superaron satisfactoriamente el examen, durante los años 2010, 2011, 2012 y 2013, así: 51 Informe de público acceso, visible en: https://www.mineducacion.gov.co/1621/article-244742.html No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 43 Adicionalmente el informe del Ministerio de Educación revela el porcentaje de docentes que obtuvieron más del 80% en la evaluación de competencias, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 36 del Decreto Ley 1278 de 2002, en los siguientes términos: “(…) (…) TABLA 4.

Porcentaje de educadores que obtuvieron calificaciones mayores a 80% 4259 2976 4611 6449 29208 43728 49359 61603 33467 46704 53970 68052 0 10000 20000 30000 40000 50000 60000 70000 80000 2010 2011 2012 2013 Educadores inscritos por tipo de movimiento Ascenso Reubicación Salarial Total Ascenso Reubicación Total 2010 1956 6785 8741 2011 630 8069 8699 2012 900 9469 10369 2013 1258 12373 13631 Total 4744 36696 41440 1956 6785 8741 630 8069 8699 900 9469 10369 1258 12373 13631 4744 36696 41440 0 5000 10000 15000 20000 25000 30000 35000 40000 45000 Título del eje Docentes que superaron las pruebas según tipo de movimiento No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 44 Descriptor 2010 2011 2012 2013 Porcentaje del total Porcentaje de docentes que superan la prueba de Ascenso 45.9% 21.2% 19.5% 19.5% 25.9% Porcentaje de docentes que superan la prueba de Reubicación 23.2% 18.5% 19.2% 20.1% 20.0% Proporción de Éxito = % superan Ascenso ÷ % superan Reubicación 1.98% 1.15% 1.02% 0.97% 1.30% (…)” En efecto, para el Ministerio de Educación Nacional, era evidente que entre los años 2010 y 2013, respectivamente, el 25.9% y el 20% de los docentes que participaron voluntariamente en la evaluación de competencias, obtuvieron una calificación mayor al 80% que exige la norma (numeral 2° del artículo 36 del Decreto 1278 de 2002) para optar por el ascenso en el Escalafón Docente y la reubicación salarial.

Pese a tales resultados, el Gobierno Nacional, con posterioridad, expidió el Decreto 1075 del 26 de mayo 2015 - Decreto Único reglamentario del sector educación - el cual en su capítulo 4 sección 1, reglamentó los requisitos para ascender y ser reubicado en el Escalafón Docente, según lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 36 del Decreto 1278 de 2002 y el Decreto 2715 de 2009.

Asimismo, en las secciones 3 y 4 del citado Decreto 1075 de 2015, se reglamentaron las etapas del proceso de evaluación, la convocatoria, la inscripción en el proceso, la reubicación de nivel salarial y ascenso de grado y el procedimiento. No obstante, lo anterior, la Federación Colombiana de Educadores – FECODE – antes de la expedición del referido Decreto 1075 de 2015, el 26 de febrero del mismo año, había radicado pliego de peticiones ante el Ministerio de Educación Nacional, manifestando entre otras cosas su inconformidad, porque la evaluación por competencias a que hacía referencia el Decreto 1278 de 2002, estaba condicionada a la racionalización del gasto público, lo cual restringía el ascenso y la reubicación de los maestros, dado que solo el 20% de los educadores aprobaban la evaluación. En consecuencia, en el marco de dichas negociaciones, el Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de Educación y el Ministerio del Trabajo, y FECODE, el 7 No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 45 de mayo de 2015, suscribieron el acta de acuerdos, en cuyo contenido acordaron resolver la situación de los docentes que no habían logrado el ascenso de grado durante los años 2010 y 2014, comprometiéndose entonces, el Gobierno Nacional, a expedir una reglamentación transitoria para establecer la modalidad de evaluación de que trata el artículo 35 del Decreto 1278 de 2002, en los siguientes términos: “(…) 1.

ESCALAFÓN Y EVALUACIÓN DE DOCENTES QUE NO HAN LOGRADO EL ASCENSO DE GRADO O LA REUBICACIÓN. El Gobierno Nacional se compromete en un plazo de diez (10) días a presentar a FECODE un proyecto de decreto que defina el instrumento o procedimiento tendiente a viabilizar jurídicamente un proceso de reinscripción o actualización en el escalafón de los educadores que, habiendo participado en procesos de evaluación de competencias, no hayan podido lograr el ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial.

(…) Este proceso de reinscripción o actualización en el escalafón docente tendrá como criterios básicos los siguientes: 1-Se basará en una evaluación de carácter diagnostico formativo efectuada por pares. Dicha evaluación deberá basarse preponderantemente en la observación de videos de clase entregados por los docentes candidatos al ascenso o reubicación, y en la evaluación entre docentes.

La definición de los criterios de dicha evaluación, así como el instrumento para aplicarla se realizará una comisión conformada por el Ministerio de Educación Nacional, FECODE y las facultades de educación de reconocida idoneidad. Quienes aprueban esta evaluación adquieren el derecho a la reinscripción o actualización en el escalafón docente, de conformidad con el procedimiento que se establezca en el decreto reglamentario, acorde con su título. 2- Los educadores que no aprueban la evaluación diagnostica formativa, deberán tomar cursos de capacitación, diseñados por facultades de educación de reconocida idoneidad y aprobados por el Ministerio de Educación, tendientes a solucionar las falencias detectadas en los resultados de esta evaluación. Con la certificación del respectivo curso se procederá a la reinscripción o actualización del escalafón. 3- La aplicación de esta evaluación diagnostico formativa deberá convocarse de manera prioritaria para aquellos docentes que a la fecha no hayan logrado el ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial.

La primera evaluación diagnostico formativa se realizará la tercera semana de septiembre de 2015.

2. EVALUACIÓN DIAGNOSTICO FORMATIVA COMO REQUISITO DE ASCENSO Y REUBICACIÓN PARA LOS DOCENTES DEL ESTATUTO. En adelante, y mientras se consensua un Estatuto Único Docente, los educadores cobijados por el estatuto 1278 de 2002 deberán presentar la evaluación diagnóstico- formativa descrita en el numeral anterior, de conformidad con los criterios que acuerde la comisión integrada para tal fin por el Ministerio de Educación, FECODE y facultades de educación de reconocida idoneidad.

El Ministerio de Educación deberá suministrar retroalimentación oportuna y completa a todos los docentes que presenten esta evaluación, cuyos resultados deben servir para la definición de planes de formación y mejoramiento. Si el docente no la aprueba podrá presentarla nuevamente en la siguiente convocatoria, incluso, si esta se realiza en el mismo periodo anual.

(…)”. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 46 La firma de dicho compromiso coincidió en fechas con la expedición del Decreto 1075 de 2015, razón por la cual, el Gobierno Nacional, para cumplir con lo pactado, expidió el Decreto 1757 de 2015, “Por medio del cual reglamenta parcial y transitoriamente el Decreto Ley 1278 de 2002, en materia de evaluación para ascenso de grado y reubicación de nivel salarial (…)”, y en su artículo primero dispuso, adicionar el Decreto 1075 de 2015 una Sección 5, al Capítulo 4, Título 1, Parte 4, Libro 2, con las normas que reglamentaban la evaluación diagnóstica formativa para los educadores que no lograron el ascenso de grado o la reubicación en un nivel salarial superior entre los años 2010 – 2014, en el acápite donde se encuentran previstas las disposiciones relativas a la actividad laboral docente en los niveles de preescolar, básica y media.

El Decreto 1757 de 2015, en su parte considerativa, tomó como fundamento lo dispuesto en los artículos 27 y 68 de la Constitución Política, el artículo 77 de la Ley 115 de 1994 y el Decreto Ley 1278 de 2002, para advertir que el servicio educativo estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 del mencionado Decreto 1278 de 2002, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar el sistema de evaluación de competencias docentes y directivos para los ascensos en el escalafón y las reubicaciones de nivel salarial dentro del mismo grado.

Adicionalmente, el Decreto 1757 de 2015, resaltó que por razón a los acuerdos suscritos entre el Gobierno Nacional y la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación -FECODE, el 7 de mayo de 2015, aunado a lo dispuesto en el Decreto 1072 de 2015, Libro 2, Parte 2, Título 2, Capítulo 4, que reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT; se procedió a expedir una reglamentación transitoria para establecer la modalidad de la evaluación de que trata el artículo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, que será aplicada a los educadores que entre los años 2010 y 2014 no lograron el ascenso de grado o la reubicación en un nivel salarial superior, la cual tendrá carácter diagnóstica formativa.

De esta manera, se destaca que el Decreto 1757 de 2015 tiene por objeto “reglamentar transitoriamente una modalidad de la evaluación de que trata el artículo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002 que será aplicada a los educadores que entre los años No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 47 2010 y 2014 no lograron el ascenso de grado o la reubicación en un nivel salarial superior, la cual tendrá carácter diagnóstico formativa.”.

En el articulado del Decreto 1757 de 2015, se definieron aspectos relacionados con: i) el ámbito de aplicación, ii) las características de la evaluación, iii) los requisitos para participar, iv) las competencias del Ministerio de Educación Nacional y entidades territoriales, v) la responsabilidad de los educadores, vi) las etapas del proceso, vii) la convocatoria, la inscripción, viii) los resultados y procedimiento, y ix) la procedibilidad de los cursos de formación. Una vez aclarado este contexto, es importante señalar que, si bien, la Evaluación de Competencias se estableció en el artículo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, también es cierto que este instrumento de valoración docente se reglamentó hasta el mes de julio del año 2009, con la expedición del Decreto 2715 de la misma anualidad, por lo que el Ministerio de Educación Nacional hasta el año 2010 inició el proceso de evaluación de competencias de los educadores, con pruebas de tipo papel y lápiz.

Adicionalmente, se observa que de los docentes que participaron voluntariamente en el proceso de evaluación de competencias entre los años 2010 y 2013, solo cerca del 25% logró obtener un puntaje superior al 80%, que exige el numeral 2° del artículo 36 del Decreto Ley 1278 de 2002, para aspirar a ascender en el Escalafón y acceder a la reubicación salarial, tal situación llamó la atención de la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación - FECODE, por lo que dentro del pliego de peticiones radicado ante el Ministerio de Educación Nacional, el 26 de febrero de 2015, solicitó la estructuración de un instrumento o procedimiento tendiente a viabilizar jurídicamente un proceso de reinscripción o actualización en el escalafón de los educadores que, habiendo participado en procesos de evaluación de competencias, no hayan podido lograr el ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial, lo cual fue un compromiso adquirido por el Gobierno Nacional en el Acta de 7 de mayo de 2015.

En efecto, para FECODE y el Gobierno Nacional los bajos porcentajes de docentes que aprobaron la evaluación de competencias entre los años 2010 y 2014 revelaba la necesidad de desarrollar un instrumento que no solo valorara No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 48 los conocimientos y capacidades docentes, directivos y orientadores, sino que, además, permitiera diagnosticar las falencias del educador, para realizar una retroalimentación con miras a fomentar la formación o el mejoramiento profesional del servidor, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6852 de la Constitución la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica, por lo que la ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente.

En este sentido, la situación ocurrida con algunos educadores llevó a la necesidad de establecer un instrumento que permitiera verificar las condiciones profesionales de los docentes y directivos que durante el tiempo en que se realizó la evaluación de competencias escritas entre los años 2010 y 2014 no aprobaron satisfactoriamente el examen y, por consiguiente, no lograron el ascenso de grado o la reubicación en un nivel salarial superior.

Bajo esta óptica se destaca que la prueba diagnóstica a la que hace referencia el Decreto 1757 de 2015, tiene un enfoque cualitativo, con el cual se busca incidir positivamente en la transformación de la práctica educadora, pedagógica y directiva del personal docente, en la medida en que se dirige a estimular, conocer y medir el conocimiento y capacidades de los educadores, con el fin de garantizar el mejoramiento profesional del servidor, por lo que ello denota que la norma demandada cumple con los objetivos de las evaluaciones descritos en el artículo 28 del Decreto Ley 1278 de 2002, aunado a que atiende el principio de eficacia que rige a las entidades administrativas y el ejercicio de la función pública.

En este orden de ideas, es preciso indicar, que la determinación de un sujeto concreto como destinatario de la evaluación diagnostica de que trata el Decreto 1757 de 2015, esto es, “(…) los educadores que entre los años 2010 y 2014 no 52 “ARTICULO 68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión. La comunidad educativa participará en la dirección de las instituciones de educación. La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica.

La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente. Los padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de educación para sus hijos menores. En los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa. Las integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural.

La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.” (Negrilla fuera de texto) No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 49 lograron el ascenso de grado o la reubicación en nivel salarial superior (…)”, se sustenta en un mandato superior, consistente en el deber del Estado de garantizar que el servicio educativo esté a “cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica.

La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente.”53, aunado a la eficiencia como principio rector que rige el sistema de evaluación docentes previsto en el inciso segundo del artículo 26 del Decreto Ley 1278 de 2002. Lo anterior, por cuanto, las circunstancias fácticas que dieron origen al decreto demandado, dan cuenta de la existencia de una situación razonable para establecer un sujeto determinado y/o destinatario de la evaluación diagnóstica, esto es, los resultados de la evaluación de competencias realizadas en dicha época, lo cual imponía la necesidad de efectuar una nueva valoración al referido grupo de docentes, que no solo permitiera estimularlos desde el punto de vista salarial y de ascenso en el escalafón, sino que además permitiera analizar, con mayor detenimiento, las cualidades cognitivas y pedagogías, del servidor, con el fin de brindar una oportunidad de mejora profesional a partir de la formación. Así pues, contrario a lo manifestado por la parte demandante y por el Ministerio Público, del texto normativo descrito en el decreto demandado, no se puede inferir un desconocimiento del principio de igualdad o trato discriminatorio, por cuanto que los aspectos reglamentados de ninguna manera eliminan la posibilidad de que los docentes, que cumplieran requisitos y contaran con las competencias necesarias, pudiesen ascender o mejorar dentro de su grado, toda vez que el acto administrativo cuestionado, de ninguna manera restringe o impide el acceso a los docentes, directivos y orientadores que voluntariamente hubiesen deseado someterse al proceso de evaluación de competencias de trata los artículos 35 y 36 del Decreto Ley 1278 de 2002 y el Decreto reglamentario 2715 de 2009.

Así mismo, tampoco limitó, expresamente, la posibilidad de que aquellos educadores que superaron la prueba inicial de competencias pudieran participar en una futura convocatoria. 53 Inciso segundo artículo 68 de la constitución Política. No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 50 Es importante mencionar que el Gobierno Nacional, al considerar que el proceso de evaluación reglamentado en el Decreto 1757 de 2015, cumplió con los objetivos y criterios de evaluación prescritos en el Decreto Ley 1278 de 2002, al enfocarse de manera preponderante en la práctica educativa y pedagógica del educador y ofrecer un diagnóstico y/o retroalimentación específica sobre los aspectos que debe fortalecer el servidor de la educación para el mejoramiento de su práctica; estimó conveniente continuar con su aplicación a todos los profesionales de la educación54, en los términos del artículo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, para lo cual expidió el Decreto 1657 de 2016, que subrogó las secciones 1, 2, 3 y 4 del capítulo 4, Titulo 1, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 200555, por lo que se puede advertir que a partir del año 2016, se viene aplicando a los educadores, una evaluación de competencias con carácter diagnóstica formativa, en la que pueden participar libre y voluntariamente, de acuerdo con los términos y condiciones definidos en la norma.

Por otro lado, es pertinente aclarar que la definición de un video como instrumento para evaluar las competencias de los docentes, no es un asunto regulado en el Decreto 1757 de 2015, pues esta particularidad fue establecida por el Ministerio de Educación Nacional en la Resolución N° 15711 de 24 de septiembre de 2015, “Por la cual se establece el cronograma de actividades para el proceso de evaluación de carácter diagnóstica formativa de los educadores oficiales regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, que no han logrado ascenso de grado o reubicación de nivel salarial y se fijan los criterios para su aplicación”; por lo que en estricto sentido, la viabilidad o legalidad de dicho mecanismo de evaluación no corresponde a este asunto.

No obstante lo anterior, la Sala estima necesario precisar que según lo dispuesto en el artículo 7 de la Resolución N° 15711 de 24 de septiembre de 2015, “los instrumentos de evaluación que se tendrán en cuenta en la prueba (…)” son los siguientes: i) video, ii) autoevaluación, iii) encuesta de estudiantes, iv) encuesta a docentes, v) encuesta de padres de familia, vi) encuesta a directos docentes, 54 Artículo 3 del Decreto Ley 1278 de 2002 55 Se aclara que las secciones 1, 2, 3 y 4 del capítulo 4, Titulo 1, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2005, contienen la compilación contentiva del Decreto 2715 de 2009.

No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 51 vii) encuesta al representante legal del sindicato (evaluación del cumplimiento del plan de trabajo), viii) evaluación anual de desempeño de los últimos dos años. De esta manera, se observa que parar desarrollar la prueba diagnóstica- formativa de que trata el Decreto 1757 de 2015, se definieron ocho (8) instrumentos de evaluación; por consiguiente, no le asiste razón a la parte actora, ni al Ministerio Público, cuando advierten que el vídeo no es viable, por ser el único mecanismo para evaluar a los docentes, directivos y orientadores, dado que existen otros instrumentos con los que se examina y valora la idoneidad del profesional de la educación. Finalmente, se debe indicar que el Decreto 1757 de 2015, fue expedido de acuerdo con los compromisos adquiridos por en el Acta de Acuerdo de 7 de mayo de 2015, previa autorización de las autoridades respectivas, respetando en todo caso competencias constitucionales y legales correspondientes, toda vez que los asuntos definidos en el acto administrativo demandado no involucran aquellas materias excluidas en el parágrafo 1º del artículo 5° del Decreto 160 de 2014.

Cabe resaltar que el de Acuerdo de 7 de mayo de 2015 y el decreto acusado no denotan un “acto de discriminación antisindical” en relación con el empleo del personal docente, como lo manifiestan los accionantes en el escrito de demanda, toda vez que en los referidos textos no se evidencia una limitación o restricción de acceso a la evaluación diagnóstica-formativa dirigida a los docentes sindicalizados.

Razón por la cual, no se puede inferir un desconocimiento de las normas contenidas en la Ley 411 de 199756 y su Decreto Reglamentario 160 de 201457. Así las cosas, la Sala considera que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1757 de 1 de septiembre de 2015, sin incurrir en exceso de la potestad reglamentaria, toda vez que reglamentó la evaluación de competencias con carácter diagnóstica formativa de que trata el artículo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, de acuerdo con las competencias constitucionales y legales que le han sido asignadas, para 56 “Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública", adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978” 57 “Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.” No. Interno: 3572-2016 Demandante: José Leonardo Ospina Agudelo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 52 reglamentar la evaluación de los educadores, aunado a que se fundamentó en la normativa aplicable, ejerciendo una adecuada descripción del proceso de evaluación; por lo que no se advierte un desconocimiento de las normas en las que debía fundarse como lo señaló la parte accionante en el escrito de demanda.

Por todo lo anterior, la Sala estima que los cargos de la demanda no están llamados a prosperar. III. DECISIÓN Como corolario de lo anterior, se debe concluir que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1757 de 1 de septiembre de 2015, sin incurrir en una extralimitación de potestades reglamentarias, ni desconocer las normas en las que debía fundarse; por lo que su presunción de legalidad se mantendrá incólume.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A NEGAR las pretensiones de la demanda. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)