05001233300020170252001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: ANDRÉS CAMILO GIRALDO MORALES Demandado: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN Temas: Relación laboral encubierta o subyacente. Nivelación salarial. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia del 10 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Andrés Camilo Giraldo Morales en contra de la E.S.E. Hospital General de Medellín. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. El señor Andrés Camilo Giraldo Morales, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad de la nulidad del acto ficto o presunto negativo con ocasión del no pronunciamiento frente a la petición radicada el 30 de septiembre de 2016 ante la E.S.E. Hospital General de Medellín por medio del cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la nivelación salarial. 1 Folios 3 a 28. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca una relación laboral desde el 5 de junio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014 y sus correspondientes prestaciones sociales legales y extralegales; se cancelen horas extras, dominicales y festivos; además de la devolución de los aportes realizados a la seguridad social y que se efectúe la nivelación salarial a partir del 1º de julio de 2014; sumas debidamente actualizadas conforme al IPC.

Por último, requirió dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Andrés Camilo Giraldo Morales laboró como enfermero para la E.S.E. Hospital General de Medellín, a través de las empresas Corfenix y Darser desde el 5 de junio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014. 2.

Indicó que las labores realizadas eran ejecutadas en el m ismo tiempo, modo, lugar, cantidad y calidad de trabajo que el personal de planta, sin embargo existía diferencia salarial. 3. Asimismo, afirmó que desplegó sus funciones en virtud de unos turnos de trabajo de manera habitual y permanente, sin autonomía, durante dominicales, festivos, horas extras diurnas y nocturnas en las instalaciones de la entidad, actividades que hacían parte del giro ordinario de la ESE. 4.

De otra parte, señaló que la empresa Corfenix no le canceló el salario de los últimos 15 días, esto es, entre el 15 de septiembre al 30 de septiembre de 2013. 5. Indicó que con posterioridad fue nombrado en provisionalidad por la entidad demandada, esto es, a partir de 1º de julio de 2014, no obstante, afirmó que el salario y las prestaciones sociales siguieron siendo inferiores. 6.

Por lo anterior, el 30 de septiembre de 2016 requirió a la entidad accionada para que reconociera las acreencias laborales y la nivelación salarial, sin que a la fecha de la presentación de la demanda se hubiera pronunciado al respecto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006. En el concepto de violación señaló que el acto administrativo transgredió las disposiciones en cita, al considerar que en virtud del principio de la realidad sobre las formas, una vez reunido s los elementos esenciales de un contrato de trabajo, esto es, la actividad personal, la continuada subordinación y salario como prestación, se debía reconocer una relación laboral.

Manifestó, que según el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado la subordinación se presumía cuando se desempeñaba labores de enfermería, por lo tanto le correspondían todos los beneficios que percibían los trabajadores dependientes. De otra parte, toda vez que ejecutó la misma labor que el personal de planta, bajo la misma categoría con igual preparación, el mismo horario e idénticas responsabilidades debía ser nivelado su salario y el pago de prestaciones sociales. 2.2.

Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital General de Medellín 3, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la demanda al estimar que el demandante no tuvo algún tipo de vinculación laboral con la entidad, pues no ocupó vacante alguna en la planta de cargos del hospital, por lo tanto no podía predicarse que existió una relación laboral entre las partes, así como tampoco que Corfenix y Fedsalud actuaron como simples intermediarias.

Señaló, que suscribió contratos de prestación de servicios con Corfenix y Fedsalud cuyo objeto fue atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los procesos y subprocesos de enfermería a nivel profesional como enfermería a nivel auxiliar, empresas que de acuerdo con la solicitud de ejecución del servicio organizaron los cuadros de turnos de los contratistas.

Expresó que en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se encontraba facultada para celebrar contratos de prestación de servicios con este tipo de organizaciones, sin que ello permitiera inferir la existencia de una relación laboral. 3 Folios 167 a 170. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Por lo anterior, propuso las excepciones de «falta de causa para demandar», «Inexistencia de la obligación», «Inepta demanda», «Imposibilidad de existencia de relación laboral entre la demandante y el Hospital General de Medellín» y «Reconózcase cualquier otra excepción que se encuentre debidamente probada al momento de la sentencia». 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 10 de diciembre de 2018 4, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas declaró probada la inepta demanda respecto a la pretensión relacionada con la nivelación salarial y prestacional del demandante desde el 1º de julio de 2014, toda vez que no fue sometida a conciliación prejudicial, aunque sí había sido objeto de la reclamación administrativa, por otra parte estimó que dicha pretensión derivaba otro tipo de relación laboral distinta a la del objeto de la controversia de la demanda, que no era otra que la declaratoria del contrato realidad por el período comprendido entre el 5 de junio de 2013 hasta el 30 junio del 2014, en esa medida, no podía colegirse que fuera conexa o estuviera implíci tamente incluida en el restablecimiento del derecho en caso de prosperar la nulidad.

Así las cosas, la declaró probada y en consecuencia la excluyó del debate del litigio, decisión que no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. En ese sentido, (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] se contraerá en determinar principalmente, si el demandante acredita los elementos necesarios para declarar la existencia de una relación laboral a partir de los servicios que prestó al Hos pital General de Medellín en virtud de los contratos que obran en foliatura, en el período comprendido entre el 5 de junio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014.

Igualmente habrá de definirse sobre la prosperidad o no de las excepciones propuestas.» Decisión sobre la cual no se interpuso recurso. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 10 de septiembre de 2020 5 accedió parcialmente a las súplicas de la 4 Folio 199 a 202. 5 Folios 227 a 238.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 demanda, por lo que declaró la nulidad parcial del acto ficto o presunto y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad accionada reconocer y pagar a favor del accionante las diferencias salariales que resultarán entre lo devengado por el tiempo en que prestó sus servicios, esto es desde el 1º de octubre de 2013 al 1º de julio de 2014, teniendo en cuenta la asignación salarial definida para el cargo de enfermero, así como también las prestaciones sociales comunes devengad as por los funcionarios vinculados a dicha entidad, teniendo en cuenta lo pactado en las órdenes de prestación de servicio; además del reintegro de aquellas sumas que el demandante canceló por conceptos de aportes a la seguridad social en salud y pensión por los mismos períodos, en el porcentaje que le corresp ondería como empleador, denegó las demás súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis en virtud del numeral 5º del artículo 365 del CGP.

Al respecto señaló que, para desvirtuar el contrato de prestación de servicios y demostrar una relación de carácter laboral, era menester acreditar la prestación personal del servicio, que él mismo fuera remunerado, la existencia de subordinación y el carácter permanente del cargo ocupado. En ese sentido, expresó que las cooperativas de trabajo asociado no podían ser utilizada de manera fraudulenta para encubrir la existencia de una verdadera relación laboral, en tanto dicha figura tenía prohibición expresa para servir como simples intermediarias.

En cuanto al caso concreto, señaló que se encontraba acreditado dentro del expediente que el accionante prestó sus servicios como enfermero en el Hospital General de Medellín, a través del Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud Darser entre el 1º de octubre del 2013 hasta el 1º de julio de 2014. De modo que, por lo anterior era posible evidenciar que el actor prestó sus servicios de manera personal, en favor de la entidad demandada.

En relación con la remuneración, según los contratos de prestación de servicios y las certificaciones allegadas al plenario era evidente que percibió una remuneración como contraprestación por sus servicios. Además, en virtud de los contratos celebrados estaba plenamente demostrado que existió continuidad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Por otra parte, afirmó que la labor hacía parte del giro ordinario de la entidad.

En torno a la subordinación, indicó que logró probarse que el actor prestó sus servicios en cumplimiento de unos horarios que le eran impuestos y los cuales no se modificaron de acuerdo con sus necesidades, además que le eran impartidas órdenes relacionadas con el desarrollo de sus actividades que entre otras consistieron en la atención a pacientes, por lo tanto concluyó que se encontró bajo subordinación por parte de la entidad durante el tiempo que pres tó sus servicios por intermedio de terceros.

Bajo ese contexto, encontró plenamente acreditado la existencia de elementos propios de una relación laboral entre el 1º de octubre de 2013 hasta 1º de julio de 2014, período en el que se demostró el vínculo. Lo anterior, dado que no obraban dentro del plenario material probatorio que acreditara la existencia del vínculo laboral a partir del 5 de junio de 2013 como lo manifestó la parte demandante en la demanda.

De otro lado, afirmó que no era posible acceder a la petición relacionada con el pago de horas extras, dominicales y festivos, puesto que en reiteradas ocasiones se dispuso que dichas prestaciones estaban definidas en favor de los empleados públicos y la declaratoria del contrato realidad no implicaba un reconocimiento de esta calidad en favor del accionante.

Con relación a la nivelación salarial a partir de la vinculación en temporalidad, expresó que si bien se encontraba acreditado dentro del plenario que ingresó en el cargo de enfermero a partir del 1º de julio de 2014 y que existía una diferencia con la remuneración percibida por la señora Gloria Lucía López Tamayo con quién pretendía demostrar la nivelación salarial, lo cierto era que esta última se vinculó desde el 16 de junio de 1998, c ircunstancia que no permitió concluir que se encontraban en igualdad de condiciones para efectos de realizar el análisis de igualdad necesario para ordenar dicha nivelación, más aún cuando no se allegaron elementos de prueba suficientes para estudiar de fo ndo la pretensión relativa a la nivelación salarial a partir de la vinculación en temporalidad.

Finalmente, respecto de la prescripción, dispuso que no habría lugar a declararla, toda vez que la relación finalizó el 30 de junio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de 2014, la solicitud tendiente al reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales se presentó en el 2016 e interpuso la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el año 2017, es decir, cuando no transcurrieron más de tres años. 2.5 Recursos de apelación. La E.S.E. Hospital General de Medellín 6 por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al considerar que no era viable el reconocimiento de una relación laboral entre las partes, toda vez que su régimen jurídico le imponía vincular a sus empleados mediante concurso de méritos, circunstancia que no aconteció en el presente asunto, por lo que la decisión de amparar la pretensión deprecada en la demanda era desbordada, máxime cuando el actor se vinculó por medio de la cooperativa de trabajo asociado Corfenix y el Sindicato de Profesionales y Oficios de la salud Darser bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.

Por lo anterior, insistió que el demandante no tuvo ningún tipo de vinculación laboral y no ocupó vacante alguna en la planta de personal de la entidad. Aseguró, que se encontraba debidamente acreditado que el señor Andrés Camilo Giraldo Morales en ningún momento recibió órdenes directas por parte del personal del hospital, comoquiera que su relación fue directamente con Corfenix y Darser, empresas encargadas de efectuar el pago de los salarios.

Aunado a ello, expresó que se encontraba facultada para contratar con otras entidades, bien fuera servicios transitorios o nuevos requerimientos de servicios, sin que ello atentará con la calidad del trabajo o las relaciones laborales, pues eran dichas empresas quienes debían respetar los criterios de subordinación, remuneración salarial y prestación personal.

Por lo anterior, señaló que no se acreditaron los elementos que constituyen una relación laboral especialmente el de subordinación, pues no se probó que el actor recibirá órdenes, sugerencias, recomendaciones o instrucciones por parte del personal vinculado a la entidad accionada. 6 Índice 26. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Por otra parte, señaló que no resultaba viable reconocer la nivelación salarial, puesto que desde que ingresó a la planta de personal, esto es, desde el 1º de julio 2014 su régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales correspo ndían a los empleados de carácter permanente que rigen para la entidad al momento del ingreso.

Lo anterior, dado que la Junta Directiva del Hospital General de Medellín mediante Acuerdo No. 101 de 18 de octubre de 2013 aprobó la modificación en la denomin ación de algunos cargos y los salarios de la planta de personal. A su vez, señaló que el artículo segundo de dicho acuerdo estableció «quienes se vinculen al Hospital General de Medellín como servidores públicos, con posterioridad a la expedición del presente acuerdo, tendrán la asignación salarial aprobada en este, los servidores públicos que vienen vinculados con anterioridad a dicha expedición continuarán devengando las asignaciones que traían».

Con posterioridad, afirmó que mediante el Acuerdo No. 118 del 13 de noviembre de 2014 la Junta Directiva de la entidad aprobó prorrogar la vigencia de la planta temporal creada mediante Acuerdo No. 101 del 2013, y en el parágrafo del artículo segundo dispuso «las asignaciones básicas establecidas para el año 201 4, serán incrementadas para el año 2015 en el mismo porcentaje que se autorice para la planta temporal creada por el Acuerdo No 101 del 2013».

En consecuencia, sostuvo que sólo pocos servidores públicos que venían vinculados con anterioridad a la expedici ón de dicho acuerdo eran los únicos que tenían derecho a continuar devengando la asignación salarial que traían y por tanto, si en algún momento uno de ellos se retirará de la entidad por la causa que fuera, la persona que lo reemplace y ocupe ese cargo se a en carrera o en provisionalidad ingresaría con el salario fijado en el Acuerdo No. 100 del 18 de octubre de 2013.

En ese orden de ideas, para la entidad apelante era evidente que el señor Giraldo Morales al ingresar a prestar servicios a partir del 1º de julio de 2014, no le asistía derecho a dicha nivelación. Por último, en caso de que se llegara a confirmar la providencia solicitó declarar probado el fenómeno de prescripción en materia laboral y Contencioso Administrativo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 El accionante 7 por medio de apoderado judicial presentó recurso de apelación, al considerar que se debía ordenar horas extras diurnas y nocturnas, dominical y festivos con base en una jornada de 190 horas al mes, toda vez que equivalen a la jornada de 44 horas semanales, ello, en virtud de lo preceptuado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

De otro lado, discrepó del no reconocimiento de la nivelación salarial a partir del 1º de julio de 2014, al estimar que se encontraba demostrado dentro del plenario que tanto la señora Gloria Lucía López Tamayo como él tenían el mismo cargo, cumplían idénticas funciones, iguales responsabilidades, la misma jornada laboral y acreditaron los mismos requisitos que exigía el empleo, por lo que le correspondería ser remunerado en igual forma y cuantía, para así garantizar el equilibrio del salario. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 27 de mayo de 2021 8 y 25 de agosto de la misma anualidad 9, se admitieron los recursos de apelación interpuestos ambas partes y se ordenó correr traslado a estas para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivament e. La entidad accionada 10 insistió en los argumentos esgrimidos en el curso de la apelación. La parte accionante y el ministerio público 11 guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 12 de 7 índice. 8 Folio 632. 9 Folio 635. 10 Índice 19. 11 Folio 636. 12 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 13 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas p artes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, tal como ocurrió en el presente asunto. 3.3 Cuestión Previa.

Previo a decidir es de advertir que aunque el a quo descartó en audiencia inicial la pretensión de nivelación salarial durante el tiempo en que el actor ocupó un empleo temporal, esto es, a partir del 1º de julio de 2014, al considerar que no fue objeto de conciliación prejudicial, lo cierto es que una vez revisada el acta 14 se tiene que dentro de la solicitud de conciliación la parte actora pidió el reconocimiento y pago de «reajuste de salarios», lo cual podría entenderse como la nivelación salarial requerida, además porque analizada la reclamación administrativa 15 dicha pretensión sí fue solicitada por el accionante.

Máxime cuando la decisión objeto de censura en el problema jurídico dispuso «deberá definir la Sala, si le asiste razón a la parte actora, en relación con el derecho a que se nivele el salario instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 13 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 14 Ver folio 25. 15 Ver folio 26 a 28.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 percibido a partir de su vinculación en temporalidad directamente con la demandada, en relación con lo que percibe un empleado público vinculado al mismo cargo», circunstancia que a su vez causó que ambas partes se pronunciaran al respecto en los recursos de apelación relacionados previamente.

Bajo esas condiciones, la Sala estima pertinente abordar como problema jurídico la nivelación salarial durante el tiempo en que el señor Andrés Camilo Giraldo Morales se v inculó en temporalidad, en tanto hizo parte de la reclamación administrativa, fue abordado por el a quo en la decisión de primera instancia y fue objeto de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes. 3.4.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿Sí en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Andrés Camilo Giraldo Morales y la E.S.E. Hospital General de Medellín con ocasión de la intermediación laboral entre el 5 de junio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014? 2.

De ser afirmativo el anterior interrogante procederá a determinar si hay lugar a declarar la prescripción extintiva de las prestaciones sociales. 3. Igualmente, se deberá establecer si se debe reconocer horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos ? 4. De otro lado, si procede la nivelación salarial a partir del 1º de julio de 2014, en virtud de la vinculación en temporalidad que mantiene con la entidad accionada en relación con lo que percibe un empleado público de la ESE vinculado al mismo cargo de enfermero. 3.5.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.5.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 16 constituye, junto con otros principios convencionales, 17 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas c on la administración o func ionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por e l término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; s in embargo, la jurisprudencia de esta 16 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 17 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Ame ricana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios pa ra llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyace nte.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de l os trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad s e puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovac iones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o impos ición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 18 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestac ión del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sis tema de la Seguridad Social en salud, por parte d e la Administración, es improcedente la devoluc ión de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un 18 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 19 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentr o de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas d e finalización, 20 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 21 19 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 20 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 21 Siendo deber del juez administrativo pronuncia rse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación lab oral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.2.

Cooperativas de Trabajo Asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 22 y el Decreto 4588 de 2006 23, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 24 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas 22 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 23 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de produci r en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general ». 24 C-211 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de partici par en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente».

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la activ idad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativ a, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unific ación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particulari dades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de gar antizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidade s de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constituc ión discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo». 3.5.3.

De la nivelación salarial y prestacional La Sección Segunda de la Corporación a través de sus subsecciones 25 ha considerado que en atención a los principios 25 Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsecc ión B, sentencia de 19 de junio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 constitucionales de primacía del derecho sustancial sobre el procesal, igualdad (a trabajo igual, salario igual) e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, así como aquellos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociale s y Culturales de 16 de diciembre de 1966, los empleados deben recibir como retribución por su labor una remuneración acorde con las tareas que desempeñan.

Ahora bien, cuando un empleador vulnera o desconoce de manera caprichosa tales prerrogativas, al r econocer a un trabajador una mejor remuneración que a otro que se encuentra en idénticas condiciones, este puede reclamar, por vía judicial, la compensación económica (nivelación salarial) que esa situación reprochable le pudo causar. Para ello, conforme l o ha indicado la Corte Constitucional en la sentencia SU- 111 de 1997, el interesado debe demostrar que uno y otro: (i) ejecutan la misma labor;

(ii) tienen la misma categoría; (iii) cuentan con la misma preparación; (iv) coinciden en el horario y (v) las responsabilidades son iguales. A su vez, esta Sala en la jurisprudencia citada, ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.

Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual, salario igual» previsto e n el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. 3.6. Caso concreto. 3.6.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: b) De los contratos u órdenes de prestación de servicios: - La E.S.E. Hospital General de Medellín suscribió con Fedsalud los siguientes contratos de prestación de servicios: 2020, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, número de radicación 05001-23-33-000- 2014-00500-01(0747-16) y (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación: 73001-23-33- 000-2014-00383-02 (2239-2016) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 N O. C O N T R A T O D E P R E S T A C IÓ N D E S E R V IC IO S O B J E T O IN IC IO T E R M IN A C I Ó N V A L O R T O T A L F O L IO 6 7 d e 2 0 1 3 e n v ir tu d d e e s te c o n tra to e l c o n t ra tis ta s e o b lig a p a ra c o n e l h o s p ita l a p re s ta r s u s s e rv ic io s e s p e c ia liza d o s p a ra a te n d e r la s a c tiv id a d e s, in te rv e n c io n e s, y p ro c e d im ie n to s ta n to e le c tiv o s c o m o u rg e n te s e n lo s s u b p ro c e s o s q u e s e d e s c rib e n a c o n tin u a c ió n e n la c o lu m n a d e t ip o s u b p ro c e s o s y q u e p e rte n e c e n a lo s p ro c e s o s re la c io n a d o s e n la c o lu m n a d e t ip o d e p ro c e s o [ … ] T IP O S U B P R O C E S O e n f e rm e ría a n iv e l p ro f e s io n a l, e n f e rm e ría a n iv e l a u x ilia r, [ … ] 0 1 /0 3 /2 0 1 3 3 0 /0 6 /2 0 1 3 4 M E S E S $ 5.0 0 0.0 0 0 3 3 9 -3 4 9 A d ic ió n, p ro r ro g a y o t ro s í N o. 3 a l C P S N o. 6 7 d e 2 0 1 3 Ib íd e m 1 /0 7 /2 0 1 3 3 1 /0 7 /2 0 1 3 $ 1.3 0 0.0 0 0 3 5 5 -3 5 6 A d ic ió n, p ro r ro g a y o t ro s í N o. 4 a l C P S N o. 6 7 d e 2 0 1 3 Ib íd e m 1 /0 8 /2 0 1 3 3 1 /0 8 /2 0 1 3 $ 1.2 0 0.0 0 0 3 5 8 -3 6 0 2 4 2 d e 2 0 1 3 Ib íd e m 0 1 /0 9 /2 0 1 3 0 1 /1 0 /2 0 1 3 $ 1.3 0 0.0 0 0 3 6 2 -3 7 2 2 6 0 d e 2 0 1 3 Ib íd e m 0 1 /1 0 /2 0 1 3 3 1 /1 2 /2 0 1 3 $ 3.5 0 0.0 0 0 3 7 5 -3 8 5 3 2 d e 2 0 1 4 Ib íd e m 1 /0 2 /2 0 1 4 0 1 /0 7 /2 0 1 4 $ 7.5 0 0.0 0 0 4 1 5 -4 2 1 -4 2 7 a) De las certificaciones: - El accionante se afilió como participe a DARSER 26 en virtud de un convenio de ejecución a partir del 1º de octubre de 2013. - El Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud DARSER el 13 de junio de 2014 27 certificó que el accionante se encontraba afiliado al sindicato desde el 1º de octubre de 2013 h asta la fecha, desempeñándose como enfermero profesional en el Hospital General de Medellín mediante el modelo de integración por medio de Fedsalud con un convenio de ejecución a término indefinido. - El Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud DARSER certificó que entre el 16 de octubre de 2013 al 1º de julio de 2014 28 le canceló al actor unas sumas por concepto de compensaciones. - El Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud DARSER adjunta cuadros de turnos de los servicios prestados al Hospital General 26 Ver CD en el folio 546. 27 Folio 130. 28 Ver CD en el folio 546.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 de Medellín en el que relaciona al accionante entre el 1º de octubre de 2013 al 30 de junio de 2014, los cuales se programaron de manera mensual, es de advertir que dentro de los mismos no se estableció un horario. - El Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud DARSER certificó el 29 de enero de 2019 que el demandante desplegó las siguientes actividades entre el 1º de octubre de 2013 al 1º de julio de 2014: «Realizar el protocolo de higiene antes de ingresar al servicio de urgencias. - Verificar que el personal se encuentre completo y preparado para inic iar entrega de turno de las salas asignadas. - Verificar el orden y limpieza del carro de paros y contabilizar sus insumos e implementos. - Realizar solicitud por sistema de insumos generales para sala. - Verificar que los dispositivos de los pacientes se encuentren funcionando normal. - Verificar alimentación del paciente. - Realizar solicitud de adiciones de alimentación telefónicamente y por sistema para el usuario que ingresa nuevo a la institución o que no le ha sido ordenada la alimentación, pero que puede comer y por orden médica se le solicita adic ión. - Evaluar por sistema la programación diaria de cirugía con el fin de preparar adecuadamente el pac iente. - Verificar la temperatura de las neveras y de los hemocomponentes de los servicios de sala de atención inicial, la sala 6 se verific a a las 9 am y a las 15 pm. - Verificar el stock de ropería. - Realizar la solicitud de ropería por sistema de acuerdo con el stock. - Revisar por sistema de ayudas diagnósticas pendientes y verificar fecha y hora as ignada para la realización del procedimiento a cada paciente. - Gestionar la preparación d e los pacientes por cada uno de los procedimientos ordenados. - Auditar la preparación de pacientes para procedimientos especiales. - Revisar todas las órdenes médicas y determinar los procedimientos a realizar. - Ejecutar los procedimientos establecidos en la o rden médica y que son responsabilidad del jefe. - Realizar actualización de tarjeta de medicamentos y del kardex por sistema. - Recibir por sistemas hemocomponentes solicitados, registrar signos vitales y dejarlos cons ignados en la hoja de registro de hemoderivados. - Comunicarse con el centro regulador y realizar la solicitud por sistema o telefónicamente de traslado de pacientes hacia las diferentes ayudas diagnósticas y a los servicios de hospitalización. - Comunicarse al servicio donde se trasladará al pac iente y comentarlo. - Reportar los accidentes de trabajo que sufran las auxiliares de enfermería. - Brindar educación sobre cuidados médicos a pac ientes y acompañantes. - […] - Pasar ronda con diferentes especialistas y con médico de sala.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 - Revisar la programación de ci tas de los pac ientes y planear su envío. - Enviar los pacientes oportunamente a las citas. - Revisar las historias c línicas y las ayudas para el debido traslado de los pacientes y es el caso. - Realizar la cadena de custodia a las pertenencias de los pacientes. - Realizar plan de cuidado de enfermería para cada paciente. - Instrumentar y apoyar al médico en la realización de diferentes procedimientos. - Reportar los eventos adversos cada vez que se presente el caso.» - Por medio de Acuerdo No. 101 del 18 de octubre de 2013 29 el Hospital General de Medellín creó la planta temporal de la entidad se dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO PRIMERO: Aprobar la creación de la siguiente planta temporal con cuatrocientos cincuenta y nueve (459) plazas por un período de seis (6) meses iniciando su vigencia a partir del 1º de enero de 2014: DENOMINACIÓN DEL CARGO TOTAL CARGOS […] […] enfermero 66 ARTÍCULO SEGUNDO: las as ignac iones salariales para las 459 plazas aprobadas en esta planta temporal serán las mismas que correspondan a la nueva estructura salarial, aprobada por las 713 plazas de la planta de personal del Hospital General de Medellín según Acuerdo No. 100 del 2013, con incremento salarial que se apruebe en la planta de cargos a partir del 1º de enero de 2014.» - Según el expediente administrativo el cargo de enfermero 30 se encuentra creado en la planta de personal de la siguiente manera: I. IDENTIFICACIÓN Nivel: P rofesional Denominación del Empleo: Enfermero Código: 243 Grado: 2 Dependencia: Á rea asignada Cargo del Jefe Inmediato: S ubgerente de procesos asistenciales II.

PROPÓSITO PRINCIPAL PROPÓSITO PRINCIPAL: Ejecutar, coordinar, controlar, supervisar y evaluar las actividades asistenciales y administrativas de Enfermería en el Servicio asignado. PROCESOS EN LOS QUE INTERVIENE: Macroproceso atención en salud, macroproceso docen cia servicio e investigación, proceso planificación y consolidación del sistema de gestión integral de calidad, proceso gestión de la innovación. 29 Folio 102 a 105 30 Folio 107 a 109.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 1. Participar en la organización, ejecución y control de planes y programas del área interna de su competencia, con el fin de cumplir los objetivos y metas propuestas por la institución. 2.

Actuar con base en los principios éticos que rigen la práctica profesional, conociendo, adoptando, aplicando y difundiendo los deberes y responsabilidades contenidos en el código de ética y buen gobierno, favoreciendo y fomentando los valores éticos y sociales de la profesión. 3. Coordinar, supervisar y evaluar las actividades ejecutadas en el área por el personal a cargo con el fin de propender por la calidad en la atención al paciente. 4.

Investigar, evaluar y facilitar los avances pertinentes a su disciplina acrecentando su competencia para la atención del usuario, con el fin de apoyar la calidad requerida por la institución pa ra la prestación del servicio. 5. Asegurar el recurso humano suficiente y adecuado para la prestación del servicio mediante la elaboración de los cuadros de turnos del personal asignado y las gestiones oportuna de las novedades presentadas durante el desa rrollo de su labor. 6.

Gestionar oportuna y adecuadamente el recurso físico en equipamiento e insumos medico quirúrgicos necesarios para la prestación del servicio en el área asignada. 7. Realizar el proceso de atención de enfermería mediante la planeación del cuidado del usuario a través de la participación activa de la ronda médica y su valoración periódica para la ejecución de cuidados que satisfagan las necesidades de cada uno de los usuarios y aseguren su continuidad. […] […] RESPONSABILIDAD 1.

Participar en la implementación de los diferentes elementos del sistema de gestión integral de calidad en su área de responsabilidad. 2. Participar en la implementación de medidas que lleven a asegurar la mejora continua y la| disminución de los peligros y riesgos. 3. Asegurar la ejecución de las acciones de mejoramiento del SGC, asignadas. 4.

Participar en la elaboración y modificación de ¡os documentos de su área, relacionados con el SGC. 5. Reportar todos los accidentes e incidentes de su área de influencia y participar de su investigación e implementación de acciones o planes de mejoramiento. 6. Utilizar los elementos de protección personal cuando se requiera. 7. Supervisar permanentemente los controles operacionales de su proceso y tareas a su cargo, informar cambios. 8.

Realizar la auto evaluación permanente a los resultados de su labor. Desarrollar e implementar el sistema de gestión en su área de responsabilidad. 9. Cumplir con las disposiciones legales e institucionales y actuar de acuerdo con la ética de su pro fesión o disciplina. 10. Reportar condiciones inseguras observadas en el área de trabajo y los eventos adversos incidentes y accidentes de trabajo inmediatamente después de su ocurrencia. Participar en sus investigaciones y en la definición de acciones correc tivas y preventivas. 11.

Contribuir a mejorar las condiciones ambientales, haciendo uso racional del agua, energía evitando la contaminación y las sobras de alimentos. 12. Clasificar los residuos desde la fuente “sitio de generación”. […] Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 […]» - A través de la Resolución 270 de 20 de junio del 2014 31 la entidad accionada resolvió nombrar temporalmente por el término de 6 meses al accionante en las vacantes de enfermería a nivel profesional creadas en la planta temporal en el cargo de enfermero de ocho horas código 243, en virtud del acuerdo número 101 de 2013 con efectos a partir del 1º de julio de 2014. - El accionante tomó posesión mediante Acta No. 30003826 del 1º de julio de 2014 32 en el cargo de enfermero de ocho horas, código 243 en temporalidad. - La entidad accionada el 15 de mayo de 2015 33 en respuesta a un derecho de petición presentado por la señora Gloria Lucía López Tamayo 34 le informó que a la fecha de vinculación registrada en su historia laboral era de 16 de junio de 1998 y el cargo desempeñado el de enfermera, además de los salarios devengados entre 16 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2015. - Se adjunta un certificado de acumulados de pagos expedido por la entidad accionada sin fecha 35 entre el 15 de julio de 2014 al 30 de septiembre de 2016. c) De las solicitudes en sede administrativa: - El 30 de septiembre de 2016 36 el actor solicitó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales desde que ingresó a la entidad hasta el 30 de junio de 2014, además de la devolución de los aportes a la seguridad social, así como también la nivelación salarial a partir del 1º de julio de 2014 en los siguientes términos: «[…] Estuve laborando para el Hospital General de Medellín de manera ininterrumpida por medio de diferentes cooperativas y corporaciones. […] A la terminación de la relación laboral con la corpor ación para la salud Corfenix, esto es, al 30 de septiembre de 2013, me quedaron adeudando tanto salarios como prestaciones sociales.

Además de la devolución de los aportes económicos. […] Durante el tiempo que preste mis servicios a través de las diferentes cooperativas y corporaciones la actividad se prestó 31 Folio 111 a 112. 32 Folio 142. 33 Folio 37 a 50. 34 Se advierte que la parte accionante pretende la nivelación salarial teniendo en cuenta lo percibido por la señora López Tamayo. 35 Folio 32 a 34. 36 Folio 26 a 28.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 siempre de manera personal, con los instrumentos y en las instalaciones, bajo la continuada subordinación y dependencia del Hospital General de Medellín. […] En la entidad desempeñé idénticas funciones, atendiendo la misma cantidad de pac ientes, en el mismo horario y en la misma calidad que un funcionario vinculado con la institución, sin embargo, devengué salarios y prestaciones sociales mucho menor que el pagado al empleado que desempeña el cargo de planta. […] A partir del 1º de julio del 2014 fui vinculado al Hospital General de Medellín, sin embargo, mi salario y prestaciones sociales siguen siendo por debajo de las que perciben otros funcionarios de planta que desempeñan el mismo cargo.» d) De la prueba testimonial. - En audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA instalada el 10 de junio de 2019 37 se recepcionaron los siguientes testimonios: ALBA ROCÍO MONTOYA Preguntado: Generales de ley […].

Contestó: mi nombre es Alba Rocío Montoya […] soy auxiliar de enfermería del hospital de Medellín. Preguntado: sírvase manifestarle el despacho sí sabe las razones por las cuales fue llamada a declarar a esta cont roversia y en caso positivo en razón de que lo sabe. Contestó: me llamaron a declarar por unas prestaciones sociales que le quedaron debiendo al jefe Giraldo.

Preguntado: sírvase manifestar lo que sabe y le conste de manera directa con relación a lo que se rían las prestaciones sociales que se le deben al demandante señor Giraldo Morales. Contestó: en el Hospital General de Medellín había una tercerización primero con una cooperativa, luego una cooperación y también con un sindicato, yo conozco que él entró en el 2013 y fue jefe inmediato mío, actualmente todavía es jefe mío, en ese tiempo trabajaba para una tercerización y en el servicio habíamos compañeras que éramos de carrera administrativa y compañeras que eran de esas tercerizaciones que hubo dentro de la institución, luego antes que hiciera concurso el hospital para nombrar gente, dentro de todo ese tiempo mis compañeros trabajaban por tercerización […].

Preguntado: nos puede precisar desde qué fecha conoce usted al señor Andrés Camilo Giraldo. Contestó: él entró como en el 2013, desde ese tiempo trabajó en el hospital nunca se ha ido, siempre ha trabajado en el hospital […] actualmente es jefe mío en urgencias. Preguntado: podría indicar al despacho algunos nombres que hayan estado vinculados directamente con la institución entre junio del 2014 hacia atrás. Contestó: la jefa Rubiela Ramírez, Selene, María Eugenia Cardona y mucha gente que ya se jubiló, incluso la jefa Gloria Nancy también es de carrera […] Preguntado: informe si lo sabe cuáles serán esas funciones particulares que ejercía tanto el señor Andrés Camilo Giraldo como las otras personas de carrera administrativa.

Contestó: recibir turnos, asistir o acompañar al médico con los pacientes, delegar funciones en caso de que no las puedan realizar ellos, estar pendiente de que nosotros cumplamos nuestras funciones a 37 Folio 568. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 cabalidad, ellos tienen funciones administrativas dentro de las mismas funciones que tienen.

Preguntado: esas funciones hacen parte del giro ordinario de la entidad. Contestó: toda la vida han existido […] Preguntado: hubo alguna interrupción entre esos contratos que celebró el hospital general de Medellín con estas entidades. Contestó: fueron de manera permanente […] Preguntado: sabe usted sí en el Hospital General de Medellín existen protocolos, directrices y órdenes para la debida atención y ejecución de las funciones.

Contestó: en el hospital existen protocolos y funciones de acuerdo con el área donde uno trabaja, hay específicas para todo el personal, pero también hay espe cíficas por áreas […] Preguntado: estás cooperativas, corporaciones y sindicatos también tenían sus protocolos órdenes y directrices para la ejecución de esas funciones o ellos se tenían que adherir necesariamente a los protocolos del hospital.

Contestó: se adherían al protocolo del hospital. Preguntado: quién impartía las órdenes a los enfermeros o auxiliares. Contestó: tenemos un departamento de enfermería que son siempre coordinadoras, las coordinadoras tienen funciones diferentes para los jefes; y los jefes para las auxiliares, pero siempre las órdenes las dan los jefes de áreas que estén laborando en los turnos que tenemos.

Preguntado: quién es la persona que dice cómo se deben realizar los procedimientos en las diferentes áreas, particularmente donde estuvo el señor Andrés Camilo Giraldo. Contestó: hay funciones específicas para todo el mundo, si estamos en el área de cirugía hay funciones un poquito más complejas […] como estábamos en el área de urgencias las órdenes se imparten de manera verbal […] el jefe va dirigiendo, pero tenemos funciones todos en general.

Preguntado: el señor Andrés Camilo Giraldo recibía órdenes de los médicos. Contestó: sí claro, todas las órdenes las dan los médicos y las cumplen los enfermeros y las auxiliares de enfermería en general. […]Preguntado: cuál era el horario o jornada de trabajo del señor Andrés Camilo Giraldo. Contestó: nosotros como empleados públicos hacemos 44 horas semanales y ellos hacían 48 horas semanales, nosotros tenemos cuadros de turnos mensuales y ellos también tenían cuadros de turnos mensuales, pero ellos laboraban 214 horas y nosotros laboramos entre 174 y 150, dependiendo de los festivos que haya, nosotros tenemos turnos de 12 horas, de 7 am a 7 pm y de 7 pm a 7 am, ellos laboraban las mismas ho ras que nosotros.

Preguntado: tenían ese mismo sistema de turnos. Contestó: igual los turnos. Preguntado: el señor Andrés Camilo Giraldo era autónomo a la hora de desarrollar esas 48 horas semanales. Contestó: es un cuadro de turnos que sale los 25 de cada mes y en ese cuadro de turno figura todo el personal […] siempre estuvimos en la misma plantilla. […].

Preguntado: podía el señor Andrés Camilo Giraldo ausentarse de su puesto de trabajo sin pedirle permiso algún jefe inmediato. Contestó: no porque se supone que tiene una asignación o si no tenían que mandar a alguien […]. Preguntado: que se debía hacer si el señor Andrés Camilo Giraldo se ausentaba del trabajo. Contestó: se dirigía al departamento de enfermería y se firma un formato para cambiar los turnos […] el servicio nunca se ha dejado descubierto sin jefe. […] Preguntado: sabe usted si hay alguna diferencia en el salario que devengaba el señor Andrés Camilo Giraldo frente a otra persona que tiene el mismo cargo y las mismas funciones.

Contestó: yo nunca supe cuánto se ganaba un enfermero, pero actualmente si son diferentes los de carrera y los que están vinculados desde el 2014, ganan diferente. Preguntado: qué diferencia hay entre las labores que desarrolló con esos terceros y las funciones que él desarrolla hoy cuando se encuentra vinculado directamente con el Hospital General de Medellín. Contestó: ninguna son las mismas responsabilidades.

Preguntado: el horario. Contestó: eso si él ya labora 44 horas semanales como nosotros y tie ne todas sus prestaciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 sociales igual que nosotros.

Preguntado: despacho si usted tiene conocimiento del Acuerdo 100 de 2013. Contestó: no lo conozco. JORGE URIEL URREGO HERRERA Preguntado: generales de ley […] Contestó: Mi nombre es Jorge Uriel Urrego Herrera […] abogado […] actualmente me desempeño como director de Gestión Humana del Hospital General de Medellín desde el 2003. Preguntado: manifiéstele al despacho si conoce los motivos por los cuales ha sido llamado a re ndir declaración dentro de este proceso y en caso positivo nos diga la razón o el por qué lo conoce.

Contestó: […] Desde el año 2005 el hospital decidió incrementar la prestación del servicio a través de terceros, y empezó a hacer vinculaciones a través de cooperativas, inicialmente de la cooperativa cooperamos, después Corfenix y luego se acudió a la figura de corporación hasta el año 2013 y 2014, pero sobre el año 2012 la junta directiva viendo las condiciones económicas habían variado mucho a nivel de la ESE decidió analizar la posibilidad de ampliar la planta de cargos y se acudió a la figura de la planta temporal en virtud de la Ley 909 38, previo a un estudio que hizo una empresa Manpower Group que hizo el análisis de las viabilidades, posibilidades desde el punto técnico y administrativo y financiero de ampliar la planta, muchas de las personas qué se vincularon a la planta de personal en el 2014 hoy demandan a la entidad.

Preguntado: De manera concreta si lo sabe y conoce con relación a la reclamación del reconocimiento de las prestaciones sociales que hace el señor Andrés Camilo Giraldo respecto al tiempo que sirvió como entidad tercerizada al hospital General de Medellín, para que nos refiera aspectos que conoce con relación a esta situación en concre to.

Contestó: tiene que ver con la solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales, en el caso de Andrés Camilo Giraldo es un enfermero que actualmente se encuentra vinculado a la planta de personal de la institución, quien prestaba sus servicios con estas cooperativas o corporaciones, en esto hay que precisar que el hospital siempre fue muy cauteloso acceder al tema de tercerización, pero que se pagarán las prestaciones sociales […], la vinculación siempre fue a través de terceros con independencia y autonomía total en la prestación del servicio y en la parte administrativa y obvio en el pago de prestaciones y salarios, de hecho lo hacía a través de los supervisores, yo fui supervisor en alguna época de alguno de esos procesos y las coordinadoras de en fermería tenían esas supervisión, control del pago de la seguridad social y de prestaciones por parte de estas empresas con sus trabajadores, sin ninguna relación laboral con la institución. Preguntado: manifiéstele al despacho si tiene conocimiento quién paga las prestaciones sociales de estas personas que trabajaban con estas cooperativas.

Contestó: sí tenía conocimiento porque como director gestión de Talento Humano fuimos muy cuidadosos en este tema, en esta manera de contratar y a través de las supervi siones se hacían vigilancias hasta ir muchas veces a estas entidades hacer cotejo de los libros para verificar efectivamente, no solamente con la certificación que se hacía en la revisoría fiscal sino que efectivamente si hicieran, el hospital no tenía ninguna relación con esos trabajadores, nosotros teníamos una relación de contratante y contratista, se pagaba el número de horas que estaban establecidas, pero no teníamos nada que ver con el personal.

Preguntado: manifiéstele al despacho si los cargos permanentes devengan igual salario que los cargos de carácter temporal. Contestó: la entidad hace el estudio de llevar a planta todos sus temas 38 No indicó el año. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 tercerizados sobre todo ese proceso misional de enfermería a nivel auxiliar y profesional y establece que la instituc ión si podía hacerlo bajo unos parámetros financieros distintos, es decir que a los valores que tenía la institución era imposible vincular el personal a planta, eso genera un desfase de 15.000 millones de pesos anualmente y una institución difícilmente lo podía hacer, por eso se contrata a esta firma Manpower Group para hacer un análisis y se cambia la estructura salarial, a través del Acuerdo 100 que cambia todos los salarios de la institución en un 98% y bajo esa nueva estructura salarial se crean nuevos cargos en la planta y siguen de ahí en adelante, sin embargo se siguió con la figura del salario personalizado donde los que veníamos vinculados no se le podían rebajar el salario hasta el día que tengan vinculación con la institución, entonces los nuevos que llegaron tenían salarios distintos, sin embargo mucho más altos de los que traían a través de terceros, todavía los que estábamos en planta conservamos el anterior […].

Preguntado: bajo qué criterio manejaban los cuadros de turno las empresas contratistas con sus empleados para prestar sus servicios. Contestó: todos los terceros han tenido la autonomía total de manejo de cuadro de turnos, el hospital simplemente contratado a la pre stación de servicio las 24 horas del día en casi todos los servicios, en tema de enfermería eran las 24 horas, el hospital simplemente contrataba las horas […] ellos se encargaban de elaborar sus propios cuadros de turnos muy diferentes al establecido por el hospital para su personal. […] Preguntado: cuáles son las prestaciones sociales que a usted le consta que le pagaban al señor Andrés Camilo Giraldo Contestó: exactamente no puedo detallar cuáles le pagaban, pero lo digo porque en algunas de las visitas que se hacían en las instalaciones de la corporación Cofenix yo acompañé a la coordinadora Liliana Bermúdez donde se hicieran los pagos de seguridad social […] cuando era la corporación pago de primas cesantías y todo eso se miraba. […] Preguntado: el Acuerdo 100 tenía una vigencia definida o si por el contrario era indefinida.

Contestó: el acuerdo está vigente, no ha sido demandado en ningún momento y tiene toda la vigencia. […] Preguntado: esas funciones que ustedes contrataron hacen parte del giro ordin ario de la entidad o eran específicas y temporales. Contestó: el proceso de enfermería es un proceso misional, simplemente que a raíz del incremento el hospital no tenía como prestar sus servicios con recursos propios, fue una figura por recomendación del Ministerio del Trabajo de crear la planta temporal y antes de la planta se acogía a la tercerización, que tenía una flexibilización en el tema los contratos se hacían por un período determinado de un año o máximo dos […].

Preguntado: las personas que trabajaban a través de terceros recibían órdenes de los médicos y cumplir con los procedimientos qué se dejaban en las historias clínicas. Contestó: en un hospital todas las directrices son del personal médico, absolutamente todas, simplemente el personal de enfermería ejecuta las disposiciones de los profesionales de la medicina que están condensadas en las historias clínicas, una historia clínica la diligencia tanto el personal médico como el asistencial […] todo el personal que interviene en el proceso de recuperación de un paciente, todas las órdenes del manejo del paciente corresponden al médico […].

OLGA TERESITA SALAZAR LÓPEZ Preguntado: generales de ley. Contestó: mi nombre es Olga Teresita Salazar López […] soy enfermera del Hospital General de Medel lín. Preguntado: sí va a ser manifestarle al despacho sí conoce el motivo por el cual fue llamada a declarar en caso positivo para que nos haga un relato concreto y conciso de lo que usted le conste con relación a esta Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 controversia.

Contestó: sí lo conozco es sobre la parte de vinculación de en el Hospital General de Medellín. Preguntado: alguna situación en concreto referida al señor Andrés Camilo Giraldo Morales. Contestó: no tengo claro eso. Preguntado: manifiéstele al despacho desde que fecha está laborando en el Hospital General de Medellín. Contestó: laboró en el hospital general de Medellín desde enero de 1995.

Preguntado: conoció en el año 2013 la existencia de unos empleados que prestaban servicios para unas cooperativas llamadas Corfenix y Darser y si esos empleados tenían unos coordinadores. Contestó: en el 2013 yo pasé a ser coordinadora de enfermería del Hospital General de Medellín, en ese tiempo se estaba preparando una convocatoria para vincular al personal en provisionalidad o temporalidad a partir del 2014, en el 2013 existía la cooperativa Darser la cual contaba con dos coordinadores de enfermería que manejan toda la parte administrativa de la cooperativa.

Preguntado: siendo usted coordinadora manejaba algunos cuadros de turnos o coordinaban las actividades de los empleados de la cooperativa. Contestó: de las cooperativas no sólo el personal vinculado al Hospital General de Medellín. […] Preguntado: qué diferencia hay entre los cuadros de turnos que se elaboran para las cooperativas y para los del Hospital General de Medellín. Contestó: los cuadros de turnos del Hospital General de Medellín son elaborados por la coordinación de enfermería de la entidad, los cuadros de la cooperativa los elaboraba teniendo en cuenta sus condiciones y caract erísticas de acuerdo con la contratación que tenía. Preguntado: existía alguna diferencia en esos cuadros de turnos. Contestó: no en el hospital siempre se trabajaba en turnos corridos.

Preguntado: era igual para el personal del personal del hospital y de la cooperativa. Contestó: sí era igual. Preguntado: conoce al señor Andrés Camilo Giraldo. Contestó: en el año 2013 cuando yo tomé la coordinación de enfermería del Hospital General él era enfermero por la cooperativa. […] Preguntado: cuáles eran esas funciones que ejecutó tanto Andrés Camilo como los enfermeros de planta del hospital.

Contestó: son las mismas funciones que tiene el cargo como tal, o la profesión como tal un enfermero tiene las mismas funciones en cualquier institución. […] Preguntado: esas funciones que ejecutaban Andrés Camilo Giraldo hacen parte del giro ordinario de la institución. Contestó: son las funciones que siempre ha tenido un enfermero jefe en un servicio asistencial.

Preguntado: sí el hospital programaba reuniones capacitaciones al personal de planta también debía asistir el personal de las cooperativas, o ellos no debían asistir a estas. Contestó: el personal de cooperativa tenía las coordinadoras y ellas eran las que programaban las capacitaciones para su personal y el hospital programado la capacitación para su personal. […] Preguntado: usted sabe cuál es la jornada laboral del personal que trabajaba a través de cooperativas, corporaciones o sindicatos.

Contestó: los turnos establecidos eran de 7 am a 7 pm y de 7 pm a 7 am. […]. Preguntado: sabe usted si había alguna diferencia salarial entre los que devengaba el señor Andrés Camilo Giraldo con relación a otro enfermero de planta del Hospital General de Medellín. Contestó: no esa información no la tengo debido a que no fui supervisora o interventora del contrato de la cooperativa, solamente recibía los servicios asistenciales que mandaban.

Preguntado: cuál es su cargo actualmente. Contestó: soy enfermera de cuidados intensivos. Preguntado: hoy ustedes devengan lo mismo que tienen el mismo cargo. Contestó: eso no le sé decir. 3.7. Análisis de la Sala El primer problema jurídico consiste en determinar si existió una Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 relación laboral surgida entre el señor Andrés Camilo Giraldo Morales y la E.S.E. Hospital General de Medellín con ocasión de la intermediación laboral.

Con relación a la figura de simple intermediario, es de advertir que la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2-2021 dispuso lo siguiente: «197. Pues bien, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2.

Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simp le intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la re muneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo.39 [Negrillas fuera del texto]. 201.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda; sente ncia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013);

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Por lo tanto, procederá la Sala a determinar si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos constitutivos de la misma. a) De la prestación personal del servicio.

Una vez analizado el acervo probatorio se tiene que el Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud DARSER certificó que el accionante se afilió al sindicato desde el 1º de octubre de 2013 al 1º de julio de 2014 desempeñándose como enfermero profesional en el Hospital General de Medellín mediante el modelo de integración por medio de Fedsalud con un convenio de ejecución. Dicho lo anterior, en el plenario se aportaron los contratos de servicios suscritos entre Fedsalud y el Hospital General de Medellín, por medio de los cuales el accionante prestó sus servicios a la entidad como enfermero de manera personal entre el 1º de octubre de 2013 al 30 de junio de 2014, en virtud de un convenio de ejecución, como se advirtió previamente.

Ahora, respecto del período comprendido en entre el 5 de junio de 2013 al 30 de septiembre de 2013 el cual dice la parte accionante en el acápite de hechos que estuvo vinculado a la E.S.E. por medio de empresas intermediarias, es menester aclarar que no reposa contrato alguno, bajo ningún otro tipo de modalidad distinto a las órdenes de prestación de servicios relacionadas previamente, aun cuando resultan necesarias para establecer la forma a través de la cual durante dicho interregno se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad, pues en efecto no resulta dable para la Sala suponer una relación laboral en atención a lo manifestado por la parte actora en la demanda 40. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. 40 Ver sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicado 54001-23-33-000-2014- 00287-01(1243-16), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 c) De la Subordinación o dependencia continuada. Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que el ejercicio de las funciones desplegadas por el actor como enfermero en la E.S.E. Hospital de General de Medellín, comportan el elemento de subordinación, las cuales según lo certificado consistieron verificar alimentación del paciente, evaluar por sistema la programación diaria de cirugía con el fin de preparar adecuadamente el paciente, gestionar la preparación de los mismos por cada uno de los procedimientos ordenados, ejecutar los procedimientos establecidos en la orden médica, revisar todas las órdenes médicas y determinar los procedimientos a realizar, pasar ronda con diferentes especialistas y con los médicos de sala, realizar la cadena de custodia a las pertenencias de los pacientes, realizar plan de cuidado de enfermería para cada paciente e instrumentar y apoyar al médico en la realización de diferentes procedimientos, entre otras, actividades que no podían desarrollarse sin estar sujeto a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores, igualmente estar sometido a unos turnos de trabajo, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

Sobre el particular esta Subsección 41 señaló lo siguiente: 72. Ahora, es importante señalar que fre nte al elemento subordinación en relac ión con las func iones desempeñadas por las enfermeras éste se presume, dada la naturaleza de las mismas, toda vez que, por regla general, a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tend ientes a que éstas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos.

Así lo señaló esta Subsección en sentenc ia de 18 de julio de 2018 42: «Respecto de este elemento de la relac ión laboral, en lo que tiene con la func ión desempeñada por las enfermeras, esta corporación ha sostenido que se presume, pues no es posible hablar de autonomía cuando se trate de una enfermera jefe, como quiera que «esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa caus a, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 12 de mayo de 2022, dictada dentro del proceso con radicado No. 25000 -23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019). 42 Dictada en el proceso radicado 52001 -23-31-000-2011-00207-01(0501-17), con ponencia del Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación» 43 En efecto, dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les correspond e direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos; lo que s ignifica que, entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de activ idades.

Empero, esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. 44 En estos términos, es viable colegir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral». 73. Igualmente se ha advertido que su misma naturaleza determina un entorno de subordinación laboral, tal como lo señaló esta misma Subsección en reciente providencia 45: […] 74.

Se advierte además, que las actividades desarrolladas por la accionante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó durante 15 años como auxiliar de enfermería de dicha instituc ión, sin que lograse ser autónoma e independiente, como lo manifestó el ente demandado, pues se observa que debía acatar órdenes de un superior, prestar sus servicios en los horarios fijados por la entidad, y desplegar en suma todas aquellas func iones que para el cargo de auxiliar de enfermería fijó el manual de funciones de la entidad, que son básicamente las mismas asignadas a la demandante como se adv ierte de la simple comparación con la constancia expedida por la subdirectora administrativa y financ iera de la entidad accionada visible a folios 14 y 15.

Bajo ese contexto, se tiene que la labor de enfermería la cual fue desplegada por el actor supone el elemento de subordinación, dada la naturaleza de la misma, pues no es posible desarrol lar tal actividad sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores, circunstancia que la enmarcan en una verdadera relación laboral. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de junio de 2010.

Expediente: 250002325000200204144 01 (2384 -2007). Actor: María Amelia Arboleda Ocampo. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016. Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820 -2014). Actor: Luz Elvira Montes Díaz. Demandado: Nación, Ministerio De Defensa Nacional, Policía Nacional. 45 Sentencia de 7 de abril de 2022, radicado 23001 -23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 Ahora, se tiene que en audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA los señores Jorge Uriel Urrego Herrera (labora como abogado para la entidad desde el 2003), Olga Teresita Salazar López (labora como enfermera a partir de 1995) y Alba Rocío Montoya (labora en la ESE como auxiliar de enfermería) afirmaron que el accionante prestó sus servicios como enfermero a través de una empresa intermediaria de manera personal y continua en las instalaciones de la entidad en virtud de unos turnos de trabajo de 12 horas que iban de 7:00 am a 7:00 pm y de 7:00 pm a 7:00 am, actividades que eran propias del giro ordinario de la entidad, asimismo y que seguía las órdenes impartidas por los médicos, afirmaciones que resultaron coincidentes y asertivas.

Es de advertir que el señor Jorge Uriel Urrego Herrera en calidad de declarante en la audiencia de la referencia aseguró que a través de la empresa intermediaria al demandante se le cancel aron las prestaciones sociales, no obstante, considera la Sala que analizado el acervo probatorio no obra prueba alguna sobre dicha afirmación, asimismo, aseguró que el actor no se desempeñaba como otros empleados de planta, dado que, las cooperativas eran quienes elaboraban sus propios cuadros de turnos, no obstante, se demostró en el plenario que el actor sí estuvo sujeto al cumplimiento de unos turnos de trabajo los cuales no los podía fijar de manera autónoma, asimismo, en el presente asunto se acreditó una relación de subordinación directa con el hospital, razón por la cual que pierde credibilidad sus dichos.

En ese orden de ideas, no es de recibo para la Sala cuando la parte accionada en el curso de la apelación insiste en que no se encontraron demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral, particularmente el de subordinación, puesto que en efecto quedó acreditado dicho vínculo la prestac ión personal, la contraprestación y el elemento de subordinación y dependencia, este último por la naturaleza misma de la labor encomendada y corroborado con las pruebas aportadas al plenario.

De ahí que, le asiste la razón al a quo cuando declaró la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 1º de octubre de 2013 hasta el 1º de julio de 2014, por las consideraciones anteriormente expuestas. De otra parte, toda vez que el anterior interrogante fue afirmativo le corresponderá a la Sala a resolver el segundo problema jurídico, es decir, si en el asunto bajo estudio operó el fenómeno Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 de prescripción extintiva.

Es de advertir que en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 46 estableció unas reglas 47 respecto a la prescripción extintiva d e los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ -025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

En esas condiciones se tiene que en el asunto bajo estudio el actor prestó sus servicios de manera continua de la siguiente manera: NO. DE CP S DURANT E E L T IE MP O QUE FUE CONT INUA LA RE LACIÓN. INICIO T ERMINACIÓN FECHA MÁXIM A PARA RECLA MAR 67 d e 201 3 48 01/1 0/ 201 3 01/0 7/ 201 4 2/07 /2 017 46 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 47 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) 48 Advierte la Sala que aunque el contrato 67 de 2013 tiene una vigencia desde el 1º de marzo de 2013, lo cierto es que según lo certificado en el plenario se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 A dición, p ro rr oga y ot ro sí No. 3 al CP S N o. 67 de 20 13 A dición, p ro rr oga y ot ro sí No. 4 al CP S N o. 67 de 20 13 242 de 20 13 260 de 20 13 32 d e 201 4 Lo anterior permite concluir que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación develada entre el 1º de octubre de 2013 al 1º de julio de 2014 no ha prescrito, toda vez que no transcurrieron más de tres años desde el momento en que finalizó la relación laboral y presentó la solicitud tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, esto es, el 30 de septiembre de 2016.

Advierte la Sala, que si bien entre CPS No. 260 de 2013 el cual finalizó el 31 de diciembre de 2013 y el CPS 32 de 2014 que se ejecutó a partir del 1º de febrero de 2014 hubo una interrupción de 21 días hábiles, lo cierto es que en virtud de la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 dicho período no supera el término de la solución de continuidad, el cual según los parámetros fijados en la providencia en cita obedece a (30) días hábiles.

En torno a la devolución de los aportes en salud y pensión a favor del actor, el cual fue ordenado por el a quo en la sentencia recurrida es improcedente, tal como lo ha venido señalando esta Corporación 49 toda vez que, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, 50 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del demandante, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 51 Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA tiene que el accionante se vinculó a partir del 1º de octubre de 2013, por lo tanto tomara dicha fecha para los efectos prestacionales. 49 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 51 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 1982 52, 27 de 1974 53, 7 de 1979 54, 119 de 1994 55 y demás concordantes.

Por lo tanto, se modificará el numeral 2º de la sentencia del 10 de septiembre de 2020 únicamente para ordenar a la entidad accionada que efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por el tiempo trabajado por el accionante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y que ordenó el a quo realizar, esto es, entre el 1º de octubre de 2013 al 1º de julio de 2014, en los términos fijados en el fallo de unificación CE -SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta Sección Segunda, para lo cual el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Asimismo, se modificará el aparte en el que se ordena liquidar las prestaciones sociales teniendo como base el salario devengado por un enfermero de planta, dado que en virtud de los parámetros fijados en la sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir corresponde a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.

De otro lado, en cuanto al pago de las diferencias salariales ordenada por el a quo en la decisión recurrida, estima la Sala que no hay lugar a ello, toda vez que la declaratoria de una relación laboral subyacente o encubierta entre las partes no implica que el demandante obtenga la condición de empleado público. Ahora bien, comoquiera que no habrá lugar a declarar la prescripción extintiva de las prestaciones sociales, le 52 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones», 53 «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». 54 «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» 55 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 corresponderá resolver el tercer problema jurídico, el cual consiste en sí se debe reconocer en el presente asunto horas extras, dominicales y festivos durante el tiempo en que se mantuvo la relación laboral subyacente.

Sobre el particular, la Subsección A 56 del Consejo de Estado dispuso lo siguiente: «Reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos cuando se declara le existencia de un contrato realidad. En primer término es importante señalar que si bien en el plenario se recepcionaron los testimonios a los que hizo alusión el demandante, lo cierto es que las anteriores declaraciones no son plena prueba del horario de trabajo que este cumplía en su labor como escolta del DAS, máxime si se tiene en cuenta que en el dossier no existe ninguna otra prueba en ese sentido y que el jefe de la oficina jurídica de la Unidad Nacional de Protección, en documento obrante en los fol ios 951 a 955 informó que desconoce el horario y la forma en que el demandante cumplió el contrato de prestación de servicios.

En segundo lugar, es necesario anotar que aun en la hipótesis que hubiese sido probado ello dentro del presente proceso, de todas formas, no es posible el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos a su favor, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978.

Aquí cabe recordar que la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre el demandante y el DAS no le otorga al mismo automáticamente la calidad de empleado público, pues para que ello suceda se requiere que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política de 1991. Así, para ser considerado un empleado público se exige, la existencia en la planta de la entidad del empleo, la previsión de sus emolumentos en el presupuesto de la entidad, y además, que el ingreso al servicio se dé a través de una vinculación legal y reglamentaria, lo que supone la existencia de una designación válida (nombramiento o elección) y la respectiva posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del cargo.» En igual sentido, la Subsección B 57 de esta Corporación sostuvo: « Por otra parte, respecto del motivo de apelación del accionante, en lo atañedero a las horas extras y los recargos, se advierte que como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable de terminar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno ni que hubiere laborado turnos de 12 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 1 773-15, magistrado ponente: William Hernández Gómez 5757 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de octubre de 2021, expediente 6612-19, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 horas diarias como lo menciona el recurrente, máxime cuando uno de sus testigos afirmó que en ocasiones trabajaban en turnos 12 horas y en otras, de 24 con 48 de d escanso.

Por ende, era necesario que el interesado demostrara que laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, no le asiste razón al actor sobre este aspecto. » Por lo anterior, menester señalar que no obran dentro del plenario elementos probatorios que demuestren su causación, pues aunque se adjuntaron los cuadros de turnos, lo cierto es que no es posible establecer con exactitud la cantidad de horas diarias que labo ró el actor en la entidad, así como tampoco determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno, circunstancias que le correspondía a la parte demandante probar.

Ahora, es de advertir que, aunque se hubiese demostrado en el curso del proceso, no es posible su reconocimiento, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978.

La Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 58 el cual prevé: «ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mi smo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.» En ese sentido, se debe tener en cuenta que la declaratoria de una 58 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 relación laboral subyacente o encubierta entre las partes no implica que el demandante obtenga la condición de empleado público, pues como se indicó previamente, no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política y, por tanto, estima la Sala que no procede el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos.

Finalmente, respecto del cuarto problema jurídico consistente en si procede la nivelación salarial a partir del 1º de julio de 2014, en virtud de la vinculación en temporalidad que mantiene con la entidad accionada en relación con lo que percibe un empleado público de la ESE vinculado al mismo cargo de enfermero. Bajo ese contexto, para que proceda la nivelación salarial resulta necesario que el interesado acredite como elementos estructurales que entre uno y otro cargo se (i) ejecutan la misma labor;

(ii) tienen la misma categoría; (iii) cuentan con la misma preparación; (iv) coinciden en el horario y (v) las responsabilidades son iguales. De ahí que, se acreditó en el plenario que el accionante fue vinculado por la entidad en temporalidad en el cargo de enfermero código 243 mediante Resolución 270 de 20 de junio del 2014 y tomó posesión del cargo mediante acta No. 30003826 del 1º de julio de 2014, en virtud de una planta temporal que fue creada a través del Acuerdo 101 del 18 de octubre de 2013.

A su turno, la parte accionante allegó un documento expedido por la entidad demandada en el que consta que la señora Gloria Lucía López Tamayo con quien pretende hacer la nivelación salarial se encontraba vinculada a la planta global desde 16 de junio de 1998 y que desempeñaba el cargo de enfermera, cabe anotar que la certificación en mención no señala en qué grado o código se encuentra nombrada, igualmente se adjuntó un certificado de los salarios devengados desde el 16 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2015 59,.

En efecto, tal como lo alega el demandante si bien existe una diferencia con la remuneración percibida por la señora López Tamayo, lo cierto es que ésta ingresó a la ESE el 16 de junio de 1998, mientras que el actor lo hizo a partir del año 2014, circunstancia que no permite inferir que se encuentren en igualdad de condiciones, puesto que tal como lo afirmó la entidad accionada en el curso de la apelación y el artículo 2º del Acuerdo 101 del 18 59 Folio 40 a 50.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40 de octubre de 2013 relacionado previamente, su asignación salar ial tiene fundamento en el Acuerdo No. 100 del 2013, el mismo que no fue aportado al plenario.

Asimismo, advierte la Sala que no acreditó alguna prueba relativa a la remuneración de otros empleados vinculados bajo las mismas condiciones que el señor Giraldo Morales que permitiera demostrar los supuestos de hechos que alega. Por lo tanto, es pertinente indicar que a la parte demandante es a quien le asiste la carga de demostrar los hechos que alega, ello, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Cód igo General del Proceso, que prevé: «ARTÍCULO 167.

CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…). Bajo esas condiciones, la inobservancia de lo contemplado en el artículo 167 del CGP trae consigo consecuencias desfavorables para aquella parte que no cumplió con la carga procesal que le fue impuesta, pues al no demostrar los supuestos de hechos que alega, impone en la mayoría de los casos que el juez profiera una decisión en contra.

Así las cosas, comoquiera que no se aportó al proceso elementos probatorios algunos que dieran respaldo suficiente a las afirmaciones realizadas por la demandante en el acápite de hechos del líbelo demandatorio, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó la nivelación salarial, por las razones expuestas en la presente providencia. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 60 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, en virtud del numeral 5º y 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que prosperaron parcialmente las súplicas de la demanda y de manera oficiosa la Sala modificará la decisión de primera instancia en cuanto a los aportes al sistema de seguridad social, además no se demostró su causación, dado que no intervino la 60 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270- 03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 41 parte accionante, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral 2º de la sentencia del 10 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Andrés Camilo Giraldo Morales en contra de la E.S.E. Hospital General de Medellín el cual quedará de la siguiente manera:

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al Hospital General de Medellín reconocer y pagar al señor Andrés Camilo Giraldo Morales identificado con C.C. 1.128.270.673 las prestaciones sociales tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de prestación de servicios durante el tiempo que se demostró la relación laboral, esto es, del 1º de octubre 2013 al 1º de julio de 2014.

Asimismo, se ORDENA a la entidad accionada realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, a partir 1º de octubre 2013 al 1º de julio de 2014 en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para lo cual el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de primera instancia de acuerdo con los razonamientos esgrimidos anteriormente.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2017-02520-01 (0821-2021) Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 42 SAMAI, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado