REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Demandante: DARÍO DAVID DORIA ROSSO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Síntesis del caso: el 21 de febrero de 2010, el señor Darío David Doria Rosso resultó herido con un arma de fuego; el agente de policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez, quien acudió al lugar de los hechos, se abstuvo de capturar a las personas que atentaron en contra de la víctima, en esa medida, la parte actora estima que le asiste responsabilidad patrimonial extracontractual a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional porque perdió la oportunidad de conocer a los agresores, que los mismos fueran sancionados penalmente y condenados a indemnizar los perjuicios ocasionados.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 17 a 20 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Arauca (fls. 3 a 11 cdno. apelación) que dispuso: “PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. DECLARAR que no hay condena en costas (…).” (fl. 11 cdno. apelación - mayúsculas fijas y negrillas del texto original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 17 de mayo de 2012 (fl. 9 cdno. 1), los señores Darío David Doria Rosso y Licetz del Carmen Usta Castillo, esta última quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Darío David Doria Usta y María Paola Usta Doria, a través de apoderado judicial promovieron demanda de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional (fls. 1 a 9 cdno. 1) con las siguientes súplicas: Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 “Primera.
Que LA NACIÓN - POLICÍA NACIONAL, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a DARÍO DAVID DORIA ROSSO, LICETZ DEL CARMEN USTA CASTILLO y a sus menores hijos DARÍO DAVID DORIA USTA y MARÍA PAOLA DORIA USTA por falla o falta del servicio o de la administración de LA NACIÓN - POLICÍA NACIONAL con el actuar o proceder del agente de la Policía Nacional OSWALDO ENRIQUE DE ÁVILA JIMÉNEZ, el día 21 de febrero de 2010, en la ciudad de Cereté, que impidió que DARÍO DAVID DORIA ROSSO no pudiera saber quién fue su agresor, se impusiera a este la sanción penal correspondiente y se lograra la indemnización de los perjuicios por los daños causados.
Segunda. Condenar, en consecuencia, a la Nación Colombiana - Policía Nacional, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de $600.000.000 o conforme a lo que resulte probado en el proceso o en su defecto en forma genérica (…).” (fl. 1 cdno. 1 - mayúsculas fijas del texto original). 2) En el acápite de estimación razonada de la cuantía de la demanda se consignó lo siguiente: “Daño emergente.
Estos están conformados por los ingresos que no percibió el demandante durante los sesenta días de gravedad y por los gastos adicionales que debió atender como transporte, pago de enfermera, medicamentos que no suministraba COMEVA, los cuales ascienden a la suma de $10.000.000. Lucro cesante. Están constituidos en razón o por causa de que Darío David Doria Rosso perdió su capacidad de trabajo o capacidad laboral para desempeñarse idóneamente como electricista en maquinarias industrial, desmontadoras de algodón y secadoras de granos: maíz y sorgo, las que en forma permanente le atendía a la cooperativa COAGROCOR, desde el año 2004, daños que pudo reclamar a su victimario y que debido al mal funcionamiento del Estado, a la falla del servicio debido al actuar de la Policía Nacional a través del agente OSWALDO ENRIQUE DE ÁVILA JIMÉNEZ no le fue posible reclamar y que constituyen los daños objetivos o materiales del daño. Dicho contrato que era permanente en las dos cosechas algodón - maíz mencionadas, le producía ingresos por el orden de UN MILLÓN DE PESOS mensualmente ($1.000.000) para el año 2010.
Siendo el término de vida probable del demandante de setenta años y teniendo cuarenta años a la fecha del daño, se esperaba una vida probable de treinta años, los que nos dan trescientos sesenta meses productivos a razón de un millón de pesos cada uno, tenemos la suma de $360.000.000. Daños subjetivos. La situación padecida por el demandante y la cual se prolongará por toda la vida, ha causado en él una angustia, congoja y permanente temor que debe ser reparado económicamente, los cuales los estimo en la cantidad de mil gramos de oro puro, los que al valor del gramo oro estimado por el Banco de la República equivalen hoy a $78.781.880.
En forma similar los mismos hechos y daños han producido en su esposa y menores hijos, ya mencionados, una aflicción, pesar y tristeza que Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 deben ser reparados, los que estimo en la cantidad de quinientos gramos de oro puro, para cada uno, los que equivalen en este momento a $118.172.820.
De igual modo, los mismos hechos acaecidos aunados al actuar o proceder del agente de la policía OSWALDO ENRIQUE DE ÁVILA JIMÉNEZ han generado en la familia DORIA USTA un daño inmenso en la vida de relación y que tiene como origen el no poder ejercer la profesión de electricista para la que se preparó Darío David, las múltiples limitaciones que padecerá de por vida, lo cual impedirá llevar una vida tranquila y productiva, por lo que la familia ya no dispondrá de los mismos recursos de antes y ni él ni su familia podrán desenvolverse de igual forma, pues ello incide y afecta su relación social (…).” (fls. 6 a 7 cdno. 1 - mayúsculas fijas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 21 de febrero de 2010, el señor Darío David Doria Rosso recibió en su humanidad un disparo con arma de fuego mientras hablaba por su teléfono celular, el proyectil impactó en su mano derecha y, a su vez, esta se incrustó en la parte superior de su oído derecho. 2) El policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez acudió al lugar de los hechos, no obstante, se abstuvo de capturar a las personas que atentaron en contra del señor Darío David Doria Rosso. 3) La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es patrimonial y extracontractualmente responsable porque el agente de policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez no cumplió con sus deberes legales, lo cual trajo como consecuencia la pérdida de oportunidad de i) conocer quiénes fueron los agresores del señor Darío David Doria Rosso, ii) que los mismos fueran sancionados penalmente y, iii) obtener una indemnización de perjuicios, puesto que como consecuencia del disparo que la víctima directa recibió se le causaron unas lesiones que disminuyeron su capacidad laboral (fls. 1 a 9 cdno. 1). 3.
Contestación de la entidad demandada Por auto del 4 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda y ordenó la notificación personal del representante legal de la entidad demandada (fls. 44 a 45 cdno. 1). Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 Mediante escrito radicado el 7 de junio de 2013, la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no se demostró la falla en el servicio alegada por la parte actora, además, sostuvo que hay lugar a declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva porque los perjuicios reclamados no son imputables a la entidad (fls. 53 a 71 cdno. 1). 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, en providencia del 20 de septiembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda (fls. 3 a 4 cdno. apelación) con fundamento en lo siguiente: 1) No se configuró la pérdida de oportunidad alegada por la parte demandante en la medida que no se demostró que el policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez tuvo la posibilidad real y segura de capturar y someter a los agresores de la víctima directa.
En efecto, los testimonios rendidos en el proceso de la referencia manifestaron que para el momento en que el agente llegó al lugar de los hechos, los victimarios huyeron inmediatamente en una motocicleta, además, no se pudo determinar la distancia que había entre aquellos y el funcionario público. 2) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 y 30 del Decreto Ley 1355 de 1970, Código Nacional de Policía vigente para la época de los hechos, la autoridad únicamente podía accionar su arma de fuego en el evento de una amenaza grave, actual e inminente en contra de su vida o la de un tercero, lo cual no ocurrió en el caso concreto, pues, se acreditó que cuando este llegó al lugar de los hechos, los victimarios ya no estaban disparando porque su dispositivo ya no tenía más proyectiles. 3) No se probó que el señor Darío David Doria Rosso tenía la oportunidad de obtener una indemnización de perjuicios como consecuencia de las lesiones producidas por el disparo efectuado en su contra toda vez que, se desconoce el estado de la investigación penal que se inició para determinar quiénes fueron los autores materiales de los hechos, si bien se solicitó copia de la misma, lo cierto es que no fue aportada al proceso de la referencia por falta de diligencia de la parte actora, en ese sentido, no se pudo determinar si la víctima se constituyó como parte civil.
Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 5. Recurso de apelación El 20 de noviembre de 2019, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 17 a 20 cdno. apelación), las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) Las declaraciones de los señores Víctor Machado Lagares, Yesid Bent Cuello, Leodan Doria Ruiz y Álvaro Jiménez Ramos dan cuenta que el agente de policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez no actuó conforme a sus deberes constitucionales y legales, pues, cuando llegó al lugar de los hechos no hizo nada para dar captura a las personas que dispararon en contra del señor Darío David Doria Rosso. 2) Hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, dado que cerca al lugar de los hechos había un CAI y en él solo se encontraba el agente de policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez, en ese sentido, no había personal suficiente para atender los “inconvenientes”. 3) De haberse detenido a los agresores del señor Darío David Doria Rosso se hubiera podido iniciar en contra de aquellos un proceso penal, declarar su responsabilidad y obtener una reparación de perjuicios. 6.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 12 de febrero de 2020 (fl. 27 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 26 de febrero de 2021 (índice 11 SAMAI) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.
En dicha oportunidad procesal la parte demandante insistió en los argumentos expuestos durante el trámite del proceso (índice 15 SAMAI); el Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia (índice 16 SAMAI), mientras que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional guardó silencio. Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna1, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es patrimonial y extracontractualmente responsable porque el agente de policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez supuestamente no cumplió con sus deberes constitucionales y legales por abstenerse de capturar a las personas que le dispararon al señor Darío David Doria Rosso, lo cual, aducen los demandantes, trajo como consecuencia la pérdida de oportunidad de conocer quiénes fueron sus agresores, que los mismos fueran sancionados penalmente y condenados a indemnizar los perjuicios ocasionados.
En ese sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque no se demostró el daño alegado por la parte actora. 2. Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 2.1 El daño 1) Según se anuncia en la demanda, el señor Darío David Doria Rosso perdió la legítima expectativa i) de conocer quiénes fueron sus agresores, ii) que estos fueran sancionados penalmente y, iii) de obtener una indemnización de perjuicios como consecuencia de que el agente de policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez 1 El daño alegado por el demandante se concretó el 21 de febrero de 2010, día en que al señor Darío David Doria Rosso le dispararon con un arma de fuego y momento a partir del cual supuestamente la parte actora perdió la oportunidad de que se judicializara a los victimarios porque el agente de policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez no cumplió con sus deberes constitucionales y legales al abstenerse de capturarlos.
El término para formular la demanda de reparación directa se suspendió entre el 20 de febrero de 2012 al 16 de mayo de 2012 (fls. 12 a 13 cdno. 1) mientras se surtió la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación y, en la medida que la acción se formuló el 17 de mayo de 2012 (fl. 9 cdno. 1) fue radicada en tiempo de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 supuestamente no cumplió con sus deberes constitucionales y legales por el hecho de abstenerse de capturar a las personas que atentaron en su contra. 2) Por consiguiente, se verificará lo concerniente a la acreditación del daño como primer elemento de la responsabilidad patrimonial extracontractual y, en ese sentido, toda vez que el daño se alegó como una pérdida de oportunidad2, por lo tanto, en el proceso deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde con sus intereses y que esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable3. 3) La oportunidad frustrada debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real que justifique el interés legítimo del demandante.
Aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad entendida como la expectativa real, seria y relevante que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima pues, de lo contrario, el daño sería eventual y por tanto no susceptible de indemnización. 4) En esa perspectiva, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad han sido tratados por la jurisprudencia4, como se explica a continuación: a) El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa sin que ello se oponga 2 Si bien en la demanda no se aludió de manera expresa a la pérdida de oportunidad, una interpretación integral de la misma da cuenta que este es el daño alegado por la parte demandante, aspecto que así fue también señalado por el tribunal de primera instancia en la sentencia objeto de impugnación. 3 En igual sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2020, expediente 45.530, MP Ramiro Pazos Guerrero. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, expediente 41.073, MP Hernán Andrade Rincón, reiterada por la misma Subsección en sentencias del 24 de mayo de 2018, expediente 44.861, del 14 de marzo de 2019, expediente 45.890 y del 11 de abril de 2019, expediente 50.569, todas con ponencia de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico.
Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 al carácter cierto del daño, pues, la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. b) El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado. c) El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente, vale decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad puesto que, si dicha reparación aún puede ser lograda la oportunidad no estaría perdida o frustrada. 5) En este asunto en particular, la Sala observa que no se cumplen los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad, tal y como será explicado en el aparte siguiente. 2.2 Estudio del caso concreto 1) De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión de la controversia: a) El 21 de febrero de 2010, miembros de la SIJIN de la Policía Nacional acudieron al lugar de los hechos donde resultó herido el señor Darío David Doria Rosso con arma de fuego, de modo que procedieron a realizar labores de verificación y a escuchar en diligencia de entrevista al señor Yesid Bent Cuello, testigo de los acontecimientos (fls. 90 a 94 cdno. 1) b) El 13 de julio de 2010, el Instituto Nacional de Medicina Legal rindió un informe técnico en el que concluyó que el señor Darío David Doria Rosso quedó con una “deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente, perturbación funcional del órgano de audición de carácter permanente” como consecuencia de una herida ocasionada con arma de fuego, asimismo, le determinó incapacidad médico legal definitiva de cuarenta y cinco (45) días (fls. 18 a 19 cdno. 1). c) El 31 de agosto de 2010, la Policía Judicial rindió un informe ejecutivo en el que puso de presente las entrevistas que se realizaron tanto a la víctima del punible, así Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 como también a los señores Leodan Daniel Doria, Yesid Bent Cuello, Álvaro Rafael Jiménez Ramos y Marcos Antonio Mendoza, quienes presenciaron los sucesos (fls. 109 a 115 cdno. 1). d) El 19 y 24 de enero de 2011, la Policía Judicial entrevistó a los señores José Luis García y Marcos Antonio Mendoza, quienes se encontraban en el lugar de los hechos, así como también, se entrevistó al agente de policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez (fls. 124 a 129 cdno. 1). e) De otro lado, el 11 de agosto de 2010 el Juzgado Ciento Sesenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Montería (Córdoba) se abstuvo de abrir una investigación en contra del agente de policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez, con la siguiente motivación: “Mediante informe de fecha 22 de febrero de 2010 se pone en conocimiento que se presentó un caso de policía a 50 metros del CAI a las 18:25 horas, cuando se encontraba el agente de Ávila Jiménez Oswaldo de atención en el CAI quien pidió apoyo a las unidades para que fueran a atender el caso.
Hasta el momento no se cuenta con los elementos necesarios para abrir una investigación por estos hechos pues la negligencia, si la hubo por parte del uniformado en el ejercicio de la función al no atender de forma oportuna un llamado de la comunidad, no toma la connotación de delito pues para que se tipifique un prevaricato por omisión en el ejercicio de la función tendría que estar la conducta descrita de cara a un dolo, lo que a leguas en lo que se denuncia no se da.
Se parte del principio de que nadie está obligado a lo imposible, que estar de servicio en el CAI, también está bajo la órbita de sus funciones prestarle seguridad al mismo y no dejarlo solo y por otra parte no podía atender un caso sin que se presentara un apoyo o una patrulla con los elementos propios para el servicio y de acuerdo al manual de funciones con los elementos propios del servicio para soslayar la situación que se estaba presentando.
(…) En el caso traído a colación no podemos desde ningún punto de vista demostrar, ni siquiera insinuar la conducta asumida por el uniformado como dolosa por el hecho de haber reportado el caso a una patrulla que contaba con los elementos propios para el servicio y no haber concurrido solo a atender un caso dejando solas las instalaciones y sin los elementos propios para cumplir plenamente la función y con un apoyo necesario para atender el caso que se estaba presentando.” (fl. 78 cdno. 1 - resalta la Sala). f) El 12 de febrero de 2014, se recepcionaron los testimonios de los señores Víctor José Machado, Yesid Bent Cuello y Leodán Daniel Doria ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, solicitados por la parte demandante (fl. 168 cdno. 1).
Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 (i) De la declaración rendida por el señor Víctor José Machado se destaca lo siguiente: “(…) en el instante en que llegó policía nosotros le dijimos `pilas que se le acabaron las balas´ pero él llegó con el revolver en la mano, pues no se movió, él se quedó parado ahí y los manes cogieron la moto una Susuki y al frente habían unos camiones parqueados porque es un parqueadero también, antes de llegar al camión ellos movieron la moto para un lado y empezaron a prender la moto y todavía el agente no reacciona a cogerlos y todo el mundo le gritaba `Ávila pilas´ (…) pero él no reaccionaba no sé, no sé por qué no reaccionó porque tenía el revolver en la mano, no sé si sería que le daría miedo o qué porque la verdad es que todo el mundo le gritaba que reaccionara porque ya los manes no llevaban nada, incluso cogieron la moto y se fueron y a nosotros nos tocó correr a auxiliar a Darío y llevarlo al hospital (…) en el momento que sonó el primer tiro que él cayó todavía el policía no había llegado, cuando sonaron los otros dos tiros fue que él llegó que ya estos manes le habían tirado más que ya él venía corriendo del CAI pero cuando hicieron los otros dos tiros que todo el mundo le decía `Ávila pilas que no tiene balas´ él no hizo más nada, él se quedó parado y no reaccionó no hizo nada, no le puedo calcular el momento porque la verdad nosotros estábamos sentados y en el instante de que se formó la vaina nosotros nos paramos a tirarle botellas pero a los manes que le habían pegado el tiro a Darío, yo cuando miro que está parado y la gente le está diciendo `Ávila haz algo, arranca, dale un tiro para arriba´ le dijeron en ultimas pero él no hizo nada.
PREGUNTANDO: indique si cuando llegó el agente de la policía los individuos que estaban en la motocicleta le apuntaron al agente. CONTESTÓ: yo no vi que ellos le hayan apuntado, ellos estaban montados en la moto y él estaba parado y ellos estaban casi llegando al camión es que él les dio tiempo de llegarle a ellos o que tan siquiera hubiera hecho un tiro.
Cuando Ávila llegó ellos ya no estaban disparando, ellos ya estaban montados en la moto para irse (…).” (fl. 168 cdno. 1 - minuto 02:09 medio magnético). (ii) Del testimonio del señor Yesid Bent Cuello resulta relevante lo siguiente: “(…) el policía del CAI ha salido a enfrentar la situación pero no sacó ni armamento ni nada y la gente diciéndole `mira los matones ahí están´ y nada, total que los manes prendieron la moto y se les apagó cuando se les apagó le hicieron un disparo al primo de él -haciendo referencia al familiar de Darío David Doria Rosso- quien les tiró unas botellas, ellos prendieron la moto y salieron después entonces la cogieron con el policía porque como no hizo maneras de solucionar el problema y viendo que había sangre al muchacho le habían hecho dos tiros más en el suelo (…) duró como media hora la llegada del policía (…) cuando llegó el agente ya ellos se habían ido o sea el agente llegó pero no hizo nada, sacó el arma pero como habían un poco de borrachos él tenía el arma en la mano y la gente le gritaba ´mire pero dispáreles que ahí están los muchachos´ pero él no actuó nada (…) en ningún momento sacó el arma de fuego cuando sacó el arma de fuego ya los señores se habían ido, él sacó pero para protegerse él (…).” (fl. 168 cdno. 1 - minuto 22:25 medio magnético).
(iii) De la declaración rendida por el señor Leodán Daniel Doria resulta especialmente ilustrativo lo siguiente: Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 “(…) lo primero que hice fue llamar a la policía que estaba en el CAI porque estábamos cerca del CAI, lo llamé desesperadamente que hiciera el favor llegara, al ver que él no me hacía caso procedí a coger unas botellas y piedras y tirarle al que le tiró a mi primo porque él le pegó el tiro y él se quedó ahí parado ahí cerca donde se quedó Darío entonces me desesperé y comencé a tirarle, al rato fue que vino el señor policía le dije que hiciera un tiro al aire que dijera un alto lo que fuera ni siquiera, nada no hizo absolutamente nada, a los muchachos se les apagó la moto, se cayeron de la moto y él nada ni siquiera absolutamente nada (…).
La gente tenía rabia con el policía porque no hizo nada, (…) cuando los sujetos estaban montados en la moto ellos ya no estaban disparando en ningún instante (…).” (fl. 168 cdno. 1 - minuto 41:20 medio magnético). g) El 8 de mayo de 2014, la Fiscalía Quince Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Cereté (Córdoba) informó al a quo que la investigación penal seguida por el delito de tentativa de homicidio en la que figuraba como víctima el señor Darío David Doria Rosso se encontraba a disposición del despacho para la obtención de las copias solicitadas, en la medida que la parte demandante no hizo presencia para la adquisición de las mismas (fl. 194 cdno. 1). 2) De conformidad con el anterior recuento probatorio, la Sala pone de presente que no se acreditó el daño alegado por la parte demandante. a) En efecto, en la demanda se afirma que de haberse capturado a las personas que atentaron en contra del señor Darío David Doria Rosso se las habría judicializado penalmente y este hubiera podido obtener una indemnización por los perjuicios que le fueron causados, no obstante, esta situación no se encuentra demostrada en el expediente. b) En primera medida, se observa que aunque las declaraciones rendidas por las personas que presenciaron los hechos en los que resultó herido el señor Darío David Doria Rosso coincidieron en señalar que el agente de policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez al llegar a la escena de los acontecimientos se abstuvo de capturar y someter a los agresores, lo cierto es que también expresaron que en ese instante estos se dieron a la fuga en una motocicleta.
De la misma manera, se advierte que no fue posible establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que el funcionario público arribó al lugar del incidente que permita concluir, con grado de certeza, que aquel podía llevar a cabo de manera efectiva la aprehensión de los autores del delito. En efecto, tal como lo advirtió el a quo, no se tiene conocimiento de la distancia existente entre el policía y los delincuentes, además, no se puede echar de menos que de conformidad con los Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 hechos narrados por el Juzgado Ciento Sesenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Montería (Córdoba), el señor Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez en el instante en que sucedieron los hechos se encontraba solo en el CAI de la zona, motivo por el cual procedió a solicitar apoyo. c) Si en gracia de discusión se admitiera que el agente de policía sí tenía la posibilidad real y efectiva de capturar y someter a los agresores, lo cierto es que tal conducta no tendría incidencia en la configuración del daño reclamado por la parte actora, entendido como la pérdida de oportunidad de conocer quiénes fueron los agresores, que estos fueran sancionados penalmente y obtener una indemnización de perjuicios, pues, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación tiene el deber de iniciar una investigación sobre los hechos que revistan las características de un delito con el objeto de identificar e individualizar a los autores del mismo, así como también solicitarle al juez que ejerza las funciones de control de garantías y que tome las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal. d) En este caso concreto, se observa que el ente investigador abrió una investigación por el delito de tentativa de homicidio por los hechos ocurridos el 21 de febrero de 2010 en los que resultó herido el señor Darío David Doria Rosso, con el objeto de individualizar, identificar y procesar a los autores materiales del punible, sin embargo, se desconoce por completo el resultado de dicha causa, en la medida que no se allegaron las actuaciones procesales que se efectuaron en el interior de la misma.
Sobre el particular, la Sala precisa que el a quo a través de providencia del 5 de diciembre de 2013, mediante la cual se abrió a pruebas el proceso de reparación directa de la referencia, ordenó oficiar a la Fiscalía Quince de Cereté (Córdoba) para que expidiera copias del proceso penal con radicación número 2010C-03030201407 en el que aparecía como víctima del delito de tentativa de homicidio el señor Darío David Doria Rosso (fl. 151 cdno. 1); el 8 de mayo de 2014, la autoridad judicial informó que dicha investigación se encontraba a disposición para la obtención de las copias solicitadas, sin embargo, estas no fueron allegadas al proceso de la referencia; el 18 de septiembre de 2015, se cerró el periodo probatorio, sin que la parte interesada haya recurrido dicha decisión. e) En las circunstancias antes descritas se concluye, sin hesitación alguna, que el demandante no probó, por una parte, negligencia u omisión en el agente de la Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 Policía Nacional para capturar o aprehender a los agresores y, por otra, tampoco demostró que por el hecho de que el agente de policía Oswaldo Enrique de Ávila Jiménez no capturara y sometiera a los agresores de la víctima directa perdiera la oportunidad de que sus agresores fueran judicializados, así como también de obtener la reparación de perjuicios como consecuencia de las lesiones que se produjeron en su contra con arma de fuego, en otros términos, no se demostró una oportunidad real perdida, esto es, un daño cierto que pueda y deba ser objeto de reparación, pues, se demostró que se inició una investigación penal con la finalidad de determinar quiénes realizaron la conducta punible y que estos a su vez fueran procesados judicialmente. 3.
Conclusión Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque no se acreditó la existencia del daño alegado. 4. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de la parte vencida en el proceso, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Arauca que negó las pretensiones de la demanda. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante.
Expediente 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65.579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.